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浅析小额贷款公司运行中的法律风险和防范对策
发表时间:2013-09-29 发布者:Admin 点击率:9951

浙江中行律师事务所    朱 妙  朱春华

    【内容提要】小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。近年来随着金融体制改革的深入,自中国银监会与中国人民银行联合出台了《关于小额贷款公司试点的指导意见》和《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》后,小额贷款公司如雨后春笋般在全国迅猛发展。小额贷款公司的运行有着自身的特点,但因缺乏健全的法律规制,其在运行过程中存在诸多法律问题与风险,如贷款对象受到限制、业务范围受到限制、违规收取高额利息、违规获得资金等。在此背景下律师为小额贷款公司提供专项法律服务具有广阔的空间和前景。本文对小额贷款公司运行中的法律风险进行研究,并提出律师在执业过程中的一些观点和建议。

    【关键词】小额贷款公司法律风险 律师服务 防范对策

    一、小额贷款公司发展状况简介

    (一)小额贷款公司的基本含义

    国际上目前对小额贷款公司并没有明确、统一、标准的定义。但一般而言,小额贷款公司是指专门针对微小企业、个体工商户等提供小额信贷的公司。在2008年 5月银监会和央行联合下发的《关于小额贷款公司试点的指导意见》(以下简称《指导意见》)中,小额贷款公司被定义为:由自然人、企业法人或其他社会组织依法投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。[1]

    (二)我国小额贷款公司的产生和发展

    小额贷款公司的产生与发展需从小额信贷的发展谈起,“小额信贷”(Micro-finance),是指专门向中低收入阶层提供小额度的持续的信贷服务活动。[2]随着国际小额信贷的快速发展,我国也于20世纪80年代开始了小额信贷的试点。结合相关政策及文献,本文将其分为以下四个阶段:

    1、试点初期阶段(20 世纪80年代末到1996年)

    此阶段,小额信贷作为一种扶贫工具和独特的信贷技术逐步传入我国,并在国际相关组织的资金支持下,由国内非(半)官方政府组织操作,以非政府组织形式进行运转。这些小额贷款公司在操作层面上多数借鉴了孟加拉乡村银行的“小组联保”的经营模式。如始于20世纪80年代末用以改善农村中低收入农民的粮食供给和提高营养水平的国际农业发展基金项目;1984年我国中西部贫困地区资助收入低于当地平均水平农户的国际小母牛项目;以及为农户提供小额信贷,购买畜种,改良饲养技术;提供防疫兽医服务的香港乐施会农村综合发展项目等。

    2、政策性小额信贷扶贫项目阶段(1997年到2000年)

    为实现千年扶贫攻坚计划和新世纪扶贫任务,相关政府部门会同中国农业银行主导的“政策性小额信贷扶贫项目”开始发展起来。其主要借鉴非政府组织小额信贷的技术和经验,以国家财政资金和扶贫贴息贷款为资金来源,以扶贫贴息贷款的形式直接发放到户,这种主要分布在我国农村地区。这一项目对快速和大规模利用信贷手段扶持贫困户挺有帮助,但它的基本目标是为实现政府扶贫任务,企图解决扶贫到户和贷款难的问题。[3]

    3、金融机构主导项目推广阶段(2000年到2005年)

    这一阶段首先作为正规金融机构的农村信用合作社在中国人民银行的推动下,全面试行并推广小额贷款活动。随后其他正规金融机构相继跟进,形成农村市场以正规商业性金融机构为资本后盾和行动主导的小额信贷试点、推广与发展阶段。在此期间,连续多个中央一号文件开始提倡各类资本以多种组织形式落户农村,着力于完善农村金融市场。[4]此时小额信贷的目标,从单纯的“扶贫”扩展到为一般农户以及微小企业提供金融服务。信用社的小额贷款无疑为中国小额贷款做出了巨大贡献,但其发展历史较短仍然存在着一些不容忽视的问题。一是贷款资金的来源问题[5],在信用社目前的所有权结构下,利用贴息利率的人民银行再贷款所产生的道德风险最终仍由人民银行承担。二是如何解决信用社有动力运用自己的存款余额经营农村小额信贷业务。

    4、探索商业化小额信贷阶段(2005年至今)

    在促进农村金融市场发展和改革的背景下,由民营资本投资的商业信贷机构即小额贷款公司开始出现,我们可将其划分为两个阶段,一是早期试点阶段,二是全面铺开阶段。

   (1)七家小额贷款公司“先行先试”阶段。2005年5月31日,中国人民银行召开了小额信贷试点工作会议,会议的主要内容是:一是确定山西、四川、贵州、陕西和内蒙古五省(区)为小额贷款公司的试点地区,试点各省区需结合本地实际,探索出可行性较高的实施模式。二是确定了所有试点地区小额贷款公司都要遵循的基本原则。从2005年12月到2006年10月,5个试点省(区)先后成立了7家小额贷款公司。截止2007年底,7家试点的小额贷款公司整体运行良好,自公司成立以来,累计发放贷款3.9亿元人民币。7家小额贷款公司中已有6家实现盈利,净利润共计1682.29万元人民币。[6]但在试点期间上述几家小额贷款公司一直孤独游走于法律的灰色地带,身份缺失、监管虚置、资金匮乏成为他们所面临的共同困难。

    (2)小额贷款公司的全面铺开

    2008年,在认真总结第一批小额贷款公司试点工作的基础上,中国银监会和中国人民银行联合出台了《关于小额贷款公司试点的指导意见》和《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》,具体指导各地开展小额贷款公司试点工作,此后小额贷款公司在全国各地迅速涌现。据中国人民银行统计司提供的数据:截止2012年12月底,全国小额贷款公司机构数为6080家,贷款余额为5921.68亿元。总结近五年的实践,我们不难看出小额贷款公司的发展呈现以下特点:第一,数量猛增,覆盖面迅速扩大。以浙江省为例,自2008年7月第一个小额贷款公司试点至2012年9月30日,浙江省小额贷款公司已发展到246家,贷款覆盖了超过10万户的微小企业、农户和个体工商户。第二,小额贷款公司相关规范性文件大量出台。除国家层面颁布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》、《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》、《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》外,各地方政府纷纷出台了地方性规范性文件。以浙江为例,自2008年7月以来,浙江省先后出台了《关于开展小额贷款公司试点工作的实施意见》(浙政办发〔2008〕46号)、《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》(浙金融办〔2008〕21号)、《浙江省小额贷款公司试点登记管理暂行办法》(浙工商企〔2008〕16号)、《关于促进小额贷款公司健康发展的若干意见》(浙政办发〔2009〕71号)、《浙江省小额贷款公司年度检验信息披露暂行办法》(浙工商直〔2009〕6号)、《浙江省小额贷款公司日常监管暂行办法》(浙政办发〔2009〕100号)、《浙江省人民政府办公厅关于深入推进小额贷款公司改革发展的若干意见》(浙政办发〔2011〕119号)、《浙江省小额贷款公司融资监管暂行办法》(浙工商直〔2012〕2号)等文件。这些文件进一步细化了小额贷款公司和相关部门的权责,具有切实的可操作性。第三,小额贷款公司的定位更加多元化。小额贷款公司如雨后春笋般在各地设立,导致了小额贷款公司的发展方向开始由乡村转向城市,由农户转向微小企业。

    二、小额贷款公司运行模式及常见法律问题

    小额贷款公司虽然做的是金融业务,但并不属于银行或非银行性金融机构,其法律性质是公司[7]。因此,其业务运作模式与金融机构既相同又不同。说相同,是指贷款审查和发放程序基本上与金融机构的放贷程序相同。说不同,是指在放贷的各个环节又有自己的特殊性,从而构成了小额贷款公司“便捷、快速、高效”的行业特点。

   (一)小额贷款公司业务运作模式简述

    小额贷款公司开展小额信贷业务流程大致如下:

    1、借款人申请

    小额贷款第一步由借款人填写贷款申请表,申请表的内容主要包括:个人或公司基本情况、对外担保信息、抵押物信息、拟申请的贷款品种(贷款金额、贷款年限、还款方式)。

    2、贷前调查

    借款人向小额贷款公司提交贷款申请后,小额贷款公司需要从不同的角度对借款人进行审查,核实借款人是否具有向公司申请贷款的资质。

    首先,从借款人、担保人提交资料的角度进行核实。对借款人、担保人提供的资料审查包括审查有关反映个人和公司相关身份的资料,如借款人和担保人的身份证明、企业营业执照、机构代码证、婚姻状况证明、居住地址、电话、家庭成员情况、工作单位、关联企业情况等;反映个人和公司资产的资料,如资产证明、收入证明等;反映个人和公司财务的资料,如公司财务报表、银行对账单、税单、购销合同、银行存单等;反映个人和公司所持有抵押物的资料,如权证、评估报告和发票等。

    再者,小额贷款公司还需要主动了解借款人、担保人的情况,包括从银行征信[8]以及审查借款人、担保人的内部业务文件。同时配合实地调查:公司调查可以是调查经营场所、营业状况、以及对公司所处供应链上下游公司的调查来判断借款人、担保人的财务状况、经营能力等;个人商户贷款调查可以是在社区或单位调查个人或商户的信誉、品德、为人处世等方面情况。

    3、贷款审查签批

    由于小额贷款公司的贷款业务在缓解农户和中小企业担保难问题进行了有益创新,对传统担保方式依赖较少,接受商业银行或农信社不认可的担保、抵押物,在发放小额贷款时,重点看借款人的人品、信誉、还款能力、职业、资信记录以及投资项目的可行性。只在本地区发放小额贷款,具有相当的地域优势,放贷人对本土的市场非常了解,熟悉农户群体和微型企业的情况及其金融需求,其贷款以短期贷款为主,贷款额度较小,贷款方式灵活。因此信贷过程中有些步骤进行的时间变短,这比向正规金融机构(银行、农村信用社等)申请贷款更加灵活、快速,一般从申请、审批到发放贷款的期限只需几天,长则 3-10 天,短则 1 天以内,极大方便了贷款客户。

    4、贷后跟踪

    这是贷后管理的核心内容,应着重于分析和解决放款后的新情况、新问题,特别是贷款的安全性和风险防范问题。这就需要相关管理人员具有较丰富的金融、法律、经济和会计等相关方面的知识,而且,还要对借款人、担保人的行业特点、经营状况、财务情况等进行必要关注和留意。

    (二)小额贷款公司运行中常见的法律问题和风险

    小额贷款公司业务运作的全过程涉及多方面的法律关系,分析近几年小额贷款公司的运作状况,以浙江省为例,对常见的法律问题进行简要归纳,主要有以下几方面:

    1、贷款对象受到限制

    《指导意见》规定“小额贷款公司在坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下自主选择贷款对象”。小额贷款公司的服务对象并不仅限于狭义的“三农”,也应包括低收入的农民、城镇居民、农户、个体工商户以及微小企业。同时《指导意见》规定小额贷款公司禁止跨区域经营业务,这使得小额贷款公司在选择贷款对象时有两方面明确的限制。第一,禁止向关联方发放贷款,目的是为防止在没有实际交易背景下股东以借款为名抽逃出资,保障小额贷款公司注册资本充足。第二,禁止跨区经营,只能在本行政区划内选择贷款服务对象,这种限制虽然在一定程度上对小额贷款公司的发展产生消极影响,但是却有效防止小额贷款公司营业风险在区域间迅速传导扩散。

    现阶段,部分小额贷款公司受到利益驱动,通过搭建借款平台的方式回避指导意见对贷款对象的限制,仅从合同法角度来讲,小额贷款公司逆向选择贷款交易对象并不会导致合同的无效,解决此问题必须加强小额贷款公司的自律以及监管。[9]本文建议,小额贷款公司在营业中应该在制度设计所引导的范围内选择贷款对象,既可以使自身经营符合监管要求降低自身经营风险,又可以享受未来正向的激励措施,如税收、财政优惠措施。

    2、小额、分散的贷款原则给业务设置诸多限制

    《指导意见》规定:“小额贷款公司发放贷款,应坚持‘小额、分散’的原则,鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务,着力扩大客户数量和服务覆盖面。同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内,可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均GDP水平,制定最高贷款额度限制”。浙江省规定小额贷款公司70%的资金应用于同一借款人贷款余额不超过50万元的小额借款人,其余30%资金的单户贷款余额不得超过资本金5%。

    为了逐利,如果小额贷款公司在营业过程中不按《指导意见》或者浙江省金融办的文件限制额度执行而对借款额度进行逆向选择是否会导致借款合同无效?依据《合同法》第52条第(五)款规定“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。首先,《指导意见》或浙江省金融办文件从法律渊源的角度来讲既不属于法律也不是行政法规,而是效力更低一级的部门规章;其次,从法理学角度来讲,《指导意见》或浙江省金融办文件对贷款额度的限制也不属于强制性规定。所以,小额贷款公司与借款人签订的合同中规定借款额度超过《指导意见》或浙江省金融办文件规定时,并不会引起合同无效,但可能会引发相应的行政处罚责任,相应的对于贷款对象、利率、期限的选择也与之同理,并不会影响合同本身的效力,更多还是需要靠行业监管和自律两方面入手来解决。

    3、违规收取高额利息

    国家给予小额贷款公司相对宽松的利息政策,从某种角度来说,就是对小额贷款公司面对巨大风险的平衡。根据《指导意见》第四条的规定,[10]小额贷款公司的利率上限放开,但最高不得超过司法部门规定的上限,按照相关司法解释,目前执行的利率上限为银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)[11]。根据现行有效的规定,利息上限超过银行同类贷款利率的四倍仍然属于违法违规行为[12]。

    目前,理论界不乏利率市场化的呼声。有论者认为,“利率市场化可以发挥市场资金的配置作用,有助于在一定程度上减轻民间借贷的风险,防范资金的体外循环,还可以通过价格杠杆调节盲目的扩张冲动,以改善金融机构体质,全面提升民间金融机构的整体素质和市场竞争[13]。现行浙江地区小额贷款公司借款合同利率普遍执行同期银行贷款利率四倍,同时在借款合同中另行约定了复利、罚息的违约条款。复利,即民间俗称的“利滚利”,是指对借款人逾期支付利息再按原利率计收利息。罚息,是指借款人未按期归还本息的,在原利率基础上上浮一定比例计收利息。银行开展贷款业务时,一般都会将复利、罚息作为条款约定于借款合同之中。从法律实践上看,银行的利率水平再计收复利、罚息通常也不会超过司法解释规定的利率上限,但是小额贷款公司是否适用复利、罚息目前争议较大,原因是小额贷款公司与借款人合同约定的利率已经达到司法保护的利率上限,再计收复利、罚息则利率一定会超过司法解释的上限规定。

    在现阶段的实际操作中,小额贷款公司一般在借款合同约定的范围内向客户收取复利和罚息,而逾期贷款被起诉法院后,法院对之前的利息收取合理状况一般不予审查,具体监管部门对小额贷款公司此类做法也未明确表态。本文认为,因为复利、罚息均具有违约惩罚性,如果在法律保护的利率限度内达成合意,那么法律就应该对违约行为做出惩罚性指引,否则会增加借款人对贷款逾期的逆向选择的可能。

    4、违规获得资金

    小额贷款公司与商业银行最大的不同之处就是“只贷不存”。小额贷款公司主要资金来源为“股东缴纳的资本金、捐赠资金,以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金”[14]。按照《指导意义》的规定,小额贷款公司可以向不超过两个银行业金融机构融入资金,而且融入资金的余额,不得超过资本净额的50%。但就目前而言,各银行业金融机构都收紧了对小额贷款公司的贷款发放。

    即便浙江省金融办曾出台过政策,允许小额贷款公司发起人股东或部分大股东经过审批将自有资金借贷给小额贷款公司,但毕竟股东自有资金借贷给小额贷款公司有限额限制,不能解决小额贷款公司融资难的根本问题。由于不能吸收公众存款和难以从银行业金融机构融入资金,小额贷款公司普遍都处于“饥饿、缺粮,长不大”的状况。因此,不时有小额贷款公司甘冒法律风险,以各种方法和渠道向外融资以维持或扩大经营。由此,将极有可能碰撞到法律关于“非法集资”的高压线[15]。

    5、小额贷款公司接受“单证”房产作为抵押财产的风险和可行性

    担保是小额贷款公司保证贷款安全的最基本措施。与银行相比,小额贷款公司设立担保的条件更为宽松[16]。小额贷款公司开展房(地)产抵押担保贷款业务时,与商业银行一样,当然可以接受“双证”房屋作为抵押财产,但实际上因为利率杠杆作用,持有“双证”房产的借款人都会选择向利率较低的银行申请贷款。小额贷款公司在控制信贷风险的前提下,是否可以接受“单证”房产作为抵押物呢?关键问题在于能否进行有效的抵押他项权利公示,形成担保物权的有效对抗。根据《物权法》对抵押权的相关规定,将债权行为和物权行为区分开来,抵押合同自签订时生效,但抵押权自登记时设立,这是小额贷款公司接受单证”房产作为抵押物的根本性法律阻碍。实践中,小额贷款公司常采用与专业融资担保机构合作的方式有效地利用“单证”房产。小额贷款公司可以接受由专业的融资担保机构为借款人向其提供保证担保,再由借款人以“单证”房产向担保机构提供反担保。实质上,小额贷款公司接受的是保证担保方式,把“单证”房产法律瑕疵、风险转嫁给了担保机构。现在,这也是商业银行在处理“单证”房产贷款需求时的通行做法。

    (一)我国小额贷款公司现行法律政策及监管缺陷[17]

    (1)规范小额贷款公司的法律位阶较低

    我国小额贷款公司依据的法律规范有中央的各种政策性文件,如银监会、人民银行以及各省市关于试点的规范性文件、地方政府规章等。[18]这些规范法律位阶较低,最高的只有中国银监会、中国人民银行等部委出台的规范性文件,其他的以地方政府规章和规范性文件为主,没有法律、行政法规或者地方性法规层面的规范性文件,法律位阶较低。

    (2)法律定位模糊、面临法律风险

    根据《关于小额贷款公司试点的指导意见》,小额贷款公司是依照《公司法》设立的有限责任公司或者股份有限公司,不是金融机构,不适用于《商业银行法》,但由于其贷款业务是一种金融行为,《公司法》又难以适用,这样就造成了法律适用上的困惑。[19]小额贷款公司是按照《公司法》注册的企业法人,没有取得《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,根据银监会《贷款公司管理暂行规定》,贷款公司是经银监会批准的非银行业金融机构。[20]根据我国《贷款通则》的规定,企业不能向其他企业和自然人发放贷款。我国合同法规定,合同内容违反法律的,合同无效。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同”。依据上述规定,小额贷款公司从事的放贷行为是不合法律规定的,由此产生的合同纠纷也难以得到法律的支持。

    (3)法律监管分散、多头管理、权责不明

    《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定,小额贷款公司由各试点省级政府主管部门进行监管,在实践中,各地都成立了多个政府部门组成的联合工作小组或联席会议作为小额贷款公司的领导机构,对小额贷款公司的相关工作进行指导。根据《指导意见》,对小额贷款公司负有监管职责的机构如下:[21]

监管机构

 监管职责

中国人民银行及其分支机构

①检测利率、资金流向、纳入信贷征信系统②监管融资信息③配合当地政府开展培训、宣传工作

中国银监会及其派出机构

①监管融资信息②配合当地政府开展培训、宣传工作

银行业金融机构

提供融资并报告人民银行和银监会派出机构,同时跟踪监督融资使用情况

省级政府

负责监督管理并承担风险处置责任

小额贷款公司工作领导小组(包括金融办、银监局、人民银行、工商局等)

负责协调并指导区、县政府及相关部门做好相关小额贷款公司管理工作

金融办

作为主管单位承担工作领导小组的日常工作并负责审核设立申请,督促区(县)政府及相关部门做好相关监督管理和风险处置工作

市级政府

 统筹指导职责

县级政府

日常监管职责,是监督管理、风险防范和处置的第一责任人

    由于没有法律法规对监管部门的监管职责及权限做出规定,政府部门职能在原有法律、法规基础上对小额贷款公司实施一般性的监管,而无法有针对性地进行监管,使得监管不到位,同时也极易造成各监管部门间相互推诿塞责的弊端。现实中,小额贷款公司各项工作具体由本辖区金融办负责管理和指导,其余部门并未充分发挥上述监管作用。

    (4)法律限制过多、规定过死

    根据《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定,小额贷款公司受到的法律限制如下:

限制方面

限制内容

准入门槛限制

《指导意见》对小额贷款公司的准入门槛规定了较高的限额。[22]

发起人资格限制

《指导意见》仅规定发起人无犯罪记录和不良信用记录,各地政府试点中一般都对发起人[23]财务状况做出了规定。

资金补充限制

小额贷款公司不能吸收存款,除了从银行融资外没有其他的资金补充手段,且从银行融资也有额度限制。[24]

股权转让限制

如浙江省规定主发起人所持股权 3年内不得转让质押,其他股东 2 年内不得转让质押。

资金使用限制

各地规定应将主要资金用于三农和微型企业,且单笔贷款额度有上限。[25]

信贷征信系统限制

不能使用银行信贷征信系统,使得小额贷款公司无法全面了解借款人、担保人的信用状况。

利率限制

贷款利率上限不得超过司法部门规定的上限。[26]

发展前景限制

小额贷款公司转制为村镇银行可能会丧失控制权和自主权。[27]

地域限制

小额贷款公司经营地受到限制,不能开展跨区经营。[28]

    (5)税负过重,政策优惠少

    由于小额贷款公司是企业而不是金融机构,因此不能享受金融机构的税收优惠,需按营业额的5.55%缴纳营业税及附加并交纳25%的所得税。而且小额贷款公司也属于中小企业,理应享受到中小企业的政策扶持和税收减免,到目前为止这些政策都没有充分享受到。

小额贷款公司与农村信用社税收政策及存款利率比较表[29]

名称

执行的税收政策

存款利率

企业所得税

营业税

小额贷款公司

参照商业银行,须缴纳25%的企业所得税

5.5%税率及附加

农村信用合作社

优惠税收政策,暂免征收企业所得税

3%税率

按同业存款利率

1.62%来计算

    四、律师在小额贷款公司专项法律服务中的风险防范对策

    律师为小额贷款公司提供专项法律服务,有很大的空间,所发挥的作用也非常重要。在法律风险防范方面,应针对小额贷款公司的特点,熟悉其运行模式及程序,掌握相关的经济和法律知识,领会小额贷款公司各项政策精神,提升自己的专业知识和实际操作能力,为小额贷款公司的正常运行发挥独特的作用。

    (一)找准切入点

    小额贷款公司的业务具有相对固定的流程,一旦运行进入正轨,其大部分业务内容基本属于程式化操作。对于程序性的业务环节或一般性问题,譬如:贷款对象、贷款用途、财务支付凭证、还款方式、当地金融办发放的各类文件等应作经常性的了解,可以保持在类似律师做常年法律顾问的工作方式和关注度。而对于某些问题多发环节,譬如:合同条款、抵押登记、贷款逾期处理等,就必须予以特别关注。

    (二)针对不同的运行环节提出审查或预警意见

    1、格式条款的设定

    《合同法》第40条规定,格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。在缔约磋商中,借款人因急于取得贷款而处于相对弱势地位,之后如果与贷款人发生纠纷,就可能对合同某些关键条款以借款时被迫接受格式条款提出抗辩。因此小额贷款公司在设计和使用格式合同时应注意不要违反《合同法》关于格式条款的规定,可以采取如下措施来规避格式条款的法律风险:

    (1)在合同条款设计时,尽量平衡当事人各方的权利和义务,在合同中对有格式条款之嫌的部分用特别字体加黑、加粗,或在该条款前加注特别提示的信息符号,以引起借款人、担保人及相关人注意。

    (2)虽需反复使用,但是可以考虑不在合同用纸上(如封皮、页眉等)印制小额贷款公司名称、标识等,尽可能给人带来一种是经双方当事人平等协商拟定的合同,而非一方拟制的格式条款合同。

    (3)在签署合同之前,应当提请借款人、担保人及相关人注意并详细解释合同中关于免除或限制其权利的条款,条件允许的话可以留存视听资料。

    2、贷前调查

    在贷前调查阶段,律师对法律风险的防范重点在审查贷款的真实性、可行性和安全性三个方面。

    从真实性方面看,重点是审查借款人、担保人、抵押人的基本情况是否真实;有无不良信用记录[30]、有无政府处罚或不利诉讼的情形等。从可行性方面看,重点是审查是否有充足的还款能力和还款资金来源等。从安全性方面看,重点是审查借款人还款意愿是否真实;担保措施是否到位等。律师可以根据具体情况,采取出具法律意见书等方式参与到小额贷款公司的管理工作中。

    律师由于其自身特殊的职业条件,可以更广泛地了解借款人、担保人、抵押人的基本情况和所从事的行业动态走向。特别是在央行企业和个人信用信息基础数据库尚未对小额贷款公司开放的情况下,律师的参与无疑是小额贷款公司获取、增加信息量的一个重要渠道。

    3、贷中审查及合同签订

    在贷中审查阶段,律师对法律风险的防范重点在合同签署和贷款发放两个方面。

    经过缔约磋商达成合意后,合同最终有效签订是保证合同产生效力的重要条件,在合同签署时,应核实借款人担保人及相关合同签署人的身份,非经有效授权禁止代为签署。核对身份后坚持面签原则,即签约人必须当着小额贷款公司工作人员的面签署合同及办理各项贷款手续,并留有照片或视频资料证明签约现场情况。另外,自然人签章一般要求签字加上手印,法人签章一般为公章、法定代表人印章及法定代表人签字。

    贷款发放之所以成为律师重点关注的环节,主要是因为这一环节容易成为日后纠纷的焦点。按银行贷款业务流程,在借款人签订合同后,需再签署借款借据,然后银行才放款。但是,在民间借贷中,由于各种原因,贷款人往往不要求借款人出具收款凭据,借款也经常会以现金方式进行交付,这已成为民间借贷纠纷案件审理的难点[31]。 根据有关规定,小额贷款公司的款项必须通过银行转账方式支付,否则视为违规。因此,律师审查贷款发放环节,一定要注意审查借款人有否出具收款凭据、借据以及放贷的真实性[32]。

    4、设定提款条件

    《合同法》第十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。”一般情况下《借款合同》《抵押/质押/保证合同》不需要办理批准、登记手续,所以经合同当事人签章即成立生效。合同生效时,贷款人已经产生了发放贷款义务,但是担保物权因未按《物权法》规定进行登记而未依法设立,如果此时向借款人发放贷款势必会产生贷款无担保物权的法律风险。为此应在主合同中需约定“当抵/质押权经登记有效设立后,合同生效”或“当抵/质押权经登记有效设立后贷款人向借款人发放贷款”。

    5、贷后检查

    在贷后检查阶段,律师对法律风险的防范重点在合同履行和风险防范两个方面。贷款发放后,风险的重心即转向小额贷款公司。如果借款人、担保人丧失诚信,或者因经营状况恶化或其他原因不能履约,小额贷款公司不仅收不到利息,甚至连本金也可能有去无回。合同履行情况的跟踪必然成为小额贷款公司的工作重点。贷款发放后,律师应特别关注借款人、担保人在合同履行中表露出来的某些细节,譬如:社会(商业)声誉的变化、从事行业和经营情况的变化、财务状况的变化、抵押物或担保条件的变化等等。律师不仅要以自身执业条件优势从多方面获取信息,更要与小额贷款公司的管理层及经办人员保持密切联系,关注合同履行的情况,对出现或可能出现的贷款风险进行分析、评估。如果发现情况异常,律师应本着最大限度协商的原则,以当事人能够接受的方式进行,譬如:发出通知书、协商函、律师函等。对每一笔逾期的贷款应综合借款人、担保人信誉程度、经营状况等区别对待,切忌动辄起诉或者以起诉相威胁,有时候把借款人或担保人逼向被告席也就意味着贷款风险已经最大化了,而动辄起诉这种做法也为小额贷款公司日后业务营销带来一定的障碍。

    6、注意诉与非诉相结合

    最大限度协商,是律师应恪守的原则,但是在协商不能的情形下,诉讼即为必然之选。即便如此,在决定诉讼之前,也不能放弃协商、和解。因为有时候,一旦案件诉诸法律,情况就可能出现转机——借款人或担保人在权衡利弊得失后,往往不愿走到法庭判决这一步[33]。

    当诉讼不可避免时,律师应注意相关证据的收集。证据是诉讼致胜的关键,而民间借贷纠纷的难点之一就是举证责任的分配[34]。在收集证据时,应侧重于调查证据的真实性和合法性。与此同时,律师还应把握好采取财产保全措施的时间。前已述及,小额贷款公司对抵押物或担保条件的要求较银行更低。因此,在诉讼时对抵押物进行财产保全就更有必要性,当然难度也会更大。譬如:对于已租赁的房产、处于经营状态的宾馆或商场、只有一处居住场所的当事人的房产等,法院日后对此类情形下的财产拍卖会持审慎的态度。也正因为如此,在诉讼时首先考虑对哪些财产采取保全措施是非常有必要的[35]。

    7、出具赋予强制执行效力债权文书

    赋予强制执行效力债权文书指国家公证机关根据当事人的申请按照法定程序出具的,债务人到期不履行义务时,债权人可以不再经过诉讼程序,直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的公证书。为了避免因诉讼、仲裁带来的时间上的浪费,小额贷款公司在办理信贷业务时,可以考虑办理公证并出具赋予强制执行效力的债权公证书。实践中,当债务人不履行到期债务需要执行时,债权人应向公证机关申请出具执行证书,凭公证书、执行证书向有管辖权的法院申请执行,但是在实践中如果借款人出现违约情况,有时很难联系到借款人、担保人及相关人,时常会给公证、诉讼送达事项带来困难,所以,小额贷款公司在与借款人、担保人签订相关法律文件时,可以以预留的方式事先拟好违约送达相关的法律文件,以备借款人、担保人违约时直接使用。

    五、总结与展望

    从小额贷款公司的发展方向和定位看,目前存在多方面的可能性,譬如转制为村镇银行、允许进入资本市场融资等[36]。《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》明确规定,“鼓励和引导民间资本进入金融服务领域”,这其中给予了小额贷款公司一定的优惠政策。[37]在此基础上,国务院及各有关部门也相继出台了各种政策、法规和规章,各省也纷纷出台相应的扶持政策。这些为小额贷款公司的发展提供了坚实的政策和法律保障,也给小额贷款公司前行带来了希望和曙光。

    然而,小额贷款公司毕竟是市场经济的新生儿,是我国金融改革试点的产物,是需要不断探索及创新的新领域[38]。在制度上、管理上和运行机制上都存在诸多问题。律师应结合自身的法律、金融、会计知识,为这类新兴的经济体提供全方位的法律服务,这是律师拓展新业务的一个方向,也是律师践行“为中小企业提供专项法律服务”的一种体现。

 

[1]参见:苏浩宇、陈思憧《新形势下小额贷款公司发展再思考》,载于《西南金融》2012 年第 1 期(总第366期),第 62—63 页。

[1]《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发【2010】13 号)第十八条规定:“允许民间资本兴办金融机构。在加强有效监督、促进规范经营、防范金融风险的前提下,放宽对金融机构的股比限制。支持民间资本以入股方式参与商业银行的增资扩股,参与农村信用社、城市信用社的改制工作。鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融机构,放宽村镇银行或社区银行中法人银行最低出资比例的限制。落实中小企业贷款税前全额拨备损失准备金政策,简化中小金融机构呆账核销审核程序。适当放宽小额贷款公司单一投资者持股比例限制,对小额贷款公司涉及农业服务实行与村镇银行同等的财政补贴政策。支持民间资本发起设立信用担保公司,完善信用担保公司的风险补偿机制和风险分担机制。鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构,参与证券、保险等金融机构的改组改制。”

[1]这种探索,具体体现在各省(区)实施的管理政策中,“总体上看,各地小额贷款公司试点方案均不同程度地突破了《指导意见》的政策框架。除在只贷不存基本属性、贷款集中度、利率政策和融资限制方面与《指导意见》保持一致外,在监管制度、股权结构和跨区域经营等诸多方面,均与《指导意见》不尽一致”。 摘自《2010 中国小额信贷蓝皮书》 转引自《云南小额信贷通讯》 2011 年第 1 期  第 27页。

[1] http://baike.baidu.com/view/1594605.htm,2013年6月2日访问。

[2] 杜晓山:《中国农村小额信贷的实践尝试》,载杜晓山、张保民等主编《中国小额信贷十年》,社会科学文献出版社 2005 年版,第 5 页。

[3] 孙若梅:《中国小额信贷的发展》,载杜晓山、张保民等主编《中国小额信贷十年》,社会科学文献出

版社2005年版,第81页。

[4] 姚明龙:《民营资本的金融突围——浙商投资村镇银行与小额贷款公司研究》,浙江大学出版社2011

年版,第135页。 

[5] 人民银行要求支农再贷款以小额信用贷款的形式发放农民用于农业发展,信用社小额信用贷款的资金

来源主要是人民银行的支农再贷款,年利率2%‐3%,实际上可被认为是央行对信用社的补贴。 

[6] 中国人民银行农村金融服务研究小组:《中国农村金融服务报告 2007》,中国金融出版社 2008 年版,

第 93 页。 

[7] 《指导意见》明确规定:“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权,以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利,以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任”。

[8]高金刚、刁硕文:《小额贷款公司加入征信系统研究》,《金融会计》2009 年第 5 期,第 78 页。

[9] 宋克玉:《刍议宁夏小额贷款公司风险管理问题》,《商业时代》2009年第8期,第106页。

[10] 《指导意见》第四条:小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。有关贷款期限和贷款偿还条款等内容,均由双方在公平自愿的原则下依法协商确定。

[11] 司法部门对民间借贷利息的规定,主要体现于最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法(民)【1991】21号)。该意见第六条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护”。

[12] 然而,强制规定利息上限的做法已经受到越来越多的质疑,“强制规定利率上限让正规和半正规的小额信贷机构很难甚至是无法覆盖成本,最终被挤出市场。而贫困客户要么成为被遗忘的角落而无法获得金融服务,要么就只能去非正规的信贷市场借钱,支付更高的费用。商业性小额信贷的利率就要遵循市场化原则”。摘自《2010中国小额信贷蓝皮书》 转引自《云南小额信贷通讯》2011年第1期第34页。

[13] 参见:伍芳:《温州金融综合改革为民间资本指明出路》,载于《时代金融》2012年第5期,第44—45页。

[14] 《指导意见》第三条。

[15] “吴英集资诈骗案”,实际上反映了人们对民间融资和非法集资的法律界限的困惑和担忧。实际上,正常的民间融资与非法集资很难界定。国务院近期在温州开展的金融综合改革试验区试点工作中,对民间借贷进行了必要的规制,但相关政策是否及于小额贷款公司,还有待于试点的深入。

[16] 譬如,在不动产抵押方面,银行对借款人以经营风险较大的宾馆、娱乐场所等不动产提供担保的要求一般不会接受,但对于小额贷款公司来说,这样的抵押是可以考虑的;在动产或权利质押方面,银行对以车辆,债权文书等进行质押一般也不会接受,但小额贷款公司亦会考虑。

[17]荣新才:《小额贷款公司法律性质分析和法律问题完善》华东政法大学2012年优秀硕士论文,第21-25页。

[18] 2008 年银监会和人民银行联合发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》以及中国人民银行颁布的《小额贷款公司指导手册》、《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》,随后浙江、上海、重庆、山东等省市相继出台了关于小额贷款公司试点的规范性文件。2009年6月9日银监会印发了《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》。

[19] 李芮:《小额贷款公司路在何方?》,载中国中小企业 2007 年 7 月版。

[20] 银监会:《贷款公司管理暂行规定》:“贷款公司是经银监会依据有关法律法规批准,由境内商业银行或农村合作银行在农村地区设立的专门为县域农民、农业和农村经济发展提供贷款服务的非银行业金融机

构。”

[21] 陈岱松著:《小额贷款公司法律制度研究—上海的实践与探索》,法律出版社 2010 年版,第 113-116页。

[22] 《指导意见》规定小额贷款公司注册资本有限责任公司不低于500万,股份有限公司不低于1000万。但各地一般都提高了准入门槛,如浙江规定有限责任公司不低于 5000 万(欠发达县域 2000万),股份有限公司不低于8000万(欠发达县域3000万),试点期间注册资本上限不超过 2亿元(欠发达县域1亿元)。

[23] 如上海要求发起人净资产不低于5000万元、资产负债率不高于70%、连续三年盈利且利润总额在1500万元以上,崇明县可以适当降低要求。

[24] 《指导意见》规定小额贷款公司只能通过自有资金、捐赠资金、至多两个银行业金融机构的融入资金,且融入资金的余额,不得超过资本净额的50%。

[25] 如浙江规定小额贷款公司 70%的资金应用于同一借款人贷款余额不超过 50 万元的小额借款人,其余 30%

资金的单户贷款余额不得超过资本金 5%。

[26] 即不高于同期银行利率的 4 倍,下限为人民银行公布的贷款基准利率的 0.9 倍。

[27] 《指导意见》规定小额贷款公司改制设立村镇银行须由银行业金融机构作为主发起人且控股比例不低于

20%

[28] 《小额贷款公司指导手册》及各地的小额贷款公司实施办法都规定,小额贷款公司目前只能在注册地行

政区域内开展业务,不允许跨行政区域经营。

[29]孙红梅、刘学之著:《税收优惠政策指南》,清华大学出版社 2009 年版,第 188-196 页。

[30]在个人信用信息方面,央行建立了全国统一的企业和个人信用信息基础数据库,并且纳入信用记录的内容愈来愈广泛。遗憾的是,该系统目前尚不对小额贷款公司开发。

[31]南京中院民一庭负责人列举了民间借贷纠纷案件审判的五大难点,其中,难点一是仅有借条而缺少款项交付凭证;难点二是数额较大的借款以现金形式交付的现象增多……——赵兴武、民壹、李钰:《民                                                                                                                                                                                  

间借贷:自利与法律的冲突——南京市两级法院民间借贷纠纷案件审判工作调查》,载《人民法院报》2011 年6月9日,第5版。

[32]借款人签署或书写的收款凭据与小额贷款公司签约银行的放款凭据共同组成证据链,证实了放款的真实性,能够最大限度地减少违规操作。

[33]在各种民事法律关系中,借款关系是较简单的法律关系,因此而形成的诉讼也是较简单的诉讼——欠债还钱作为一种普遍的社会意识,在诉讼中也有所体现。所以,一般民间借贷纠纷(小额贷款公司的贷款诉讼也属于此性质)相较于其他民事纠纷,当事人更容易判断诉讼的结果。站在借款人的角度,如果没有特别的因素或情形,诉讼的结果只能使其在经济和声誉上同时受损,因此,有的案件在起诉后,借款人往往会主动还款、要求撤诉,以和解的方式解决问题。

[34]南京市中级人民法院在这方面做了有益的尝试——2011年,该院出台了《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》,其中,专门规定了举证责任分配的具体要求。——参见:赵兴武民壹 李钰《民间借贷:自利与法律的冲突——南京市两级法院民间借贷纠纷案件审判工作调查》,载《人民法院报》2011年6月9日第5版。

[35]诉讼中及时采取财产保全措施的必要性,在民间借贷案件较多的沿海地区,已得到了充分的重视——浙江省高级人民法院于 2012 年 2 月 8 日,向中国银行业监督管理委员会浙江监管局发出了一份《司法建议书》(浙高法执【2012】4 号),建议该局对省内的金融机构提出明确要求,“……对由于经营不善等原因而陷入债务危机的借款人,要及时向人民法院申请诉前或诉讼保全,对担保财产采取司法控制措施,以确保金融债权的有效实现。”该司法建议书发出后,浙江银监局向各银监分局、辖区各银行、信托公司、财务公司、金融租赁机构等发出了通知,并作出了相关规定和要求。这一措施,对促进当地金融债权的及时有效实现具有重要意义。——参见:余建华、孟焕良、赵玉江《促进金融债权担保风险控制》,载《人民法院报》2012 年 6 月 28 日 第 5 版。

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