浙江越光律师事务所   沈沛敏

    【内容提要】有效刑事辩护是指律师运用他的知识、技能去努力寻找控诉方办理或者起诉案件中的错误和疏失，来达到无罪、罪轻结果的过程。有效刑事辩护首先应该在遵循被告人利益最大化原则的基础上，由辩护律师对案件的争议性作出基本判断，并依此确立合理的辩护目标。还应妥善处理律师辩护的独立性和执业伦理，避免使被告人陷入不利境地。必要时甚至可以采用辩护律师和被告人持不同辩护目标的分散风险方法。其次辩护律师还要运用各种技能，探寻案件的规律性，在控方证据中发现辩点，在乙方证据中发掘辩点。最后辩护律师还要善于运用刑事辩护中的一些独特技巧，出奇制胜，以期取得较好的辩护效果。

    【关题词】有效辩护  辩点  辩护技巧

    一、绪论：何为有效的刑事辩护

    2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议审议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，对我国刑事诉讼法进行了第二次重要修订。2013年1月1日，修订后的刑事诉讼法开始实施。这次修订，大大充实了律师担任辩护人的执业权利，进一步强化了辩护律师在刑事诉讼中的地位和作用。与此同时，由于公民法制意识的不断增强，法律援助制度的不断完善，律师办理刑事辩护案件的数量也在逐年递增。刑事辩护的形式也从实体辩护为主，演变为无罪辩护、程序辩护和量刑辩护三大类型。但在刑事辩护出现“利好”消息的同时，我们却也不得不正视律师办理刑事案件中存在的一个“短板”，那就是刑事辩护的质量尚有待提高，换言之在刑事辩护领域，有效辩护的比例还相对偏低。根据我国刑诉法第三十五条的规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定体现在刑辩实务中就是刑事辩护律师运用其知识、技能去努力寻找控诉方办理或者起诉案件中的错误和疏失，来达到使当事人无罪、罪轻结果的过程。达到了这一要求的辩护就是有效辩护。但在当前的刑事辩护中，由相当一部分的辩护虽不能说无效，但也只能属于尽职辩护而非有效辩护。尽职辩护的基本特征，大家耳熟能详，一般就是法庭上通常所说的几句公式化用语：交代态度好，自愿认罪，属于初犯，赔偿态度积极，主观恶性较小等等。但是从人民法院开始实行量刑规范化制度后，坦率地讲即使没有律师参与，法官也同样会考虑这些量刑情节。而且更为尴尬的是在庭审中检察官现在也对此发现了很好的应对办法，那就是在他先行发表的公诉词中把辩护律师想讲的几句套话情节，提前作为其公诉意见予以阐述掉。这就使得辩护律师会陷入无话可说的“绝境”。因此作为刑辩律师，如何构建有效的刑事辩护，必须成为我们重点研究的对象和刻意追求的目标。

    二、如何构建有效的刑事辩护

    三、如何确立合理的辩护目标

    律师在接受刑事委托后，所应做的第一步就是与被告人和其亲属进行及时充分的沟通，了解其对案件结果所持的预期追求目标，以及其对案件事实所持的基本立场。即被告人是承认犯罪还是否认犯罪，是承认指控之罪还是自认其他犯罪，其对自己的辩解能否提出证据以及收集该些证据的难易程度。其次在查阅相关证据材料后，辩护律师同时要对案件的争议性作出基本判断，自己所经办的案件存不存在事实争议或是法律争议，会否涉及有罪无罪或此罪彼罪及罪轻罪重（量刑格度）问题，据此确认基本辩护目标：案件能否争取做有效辩护，亦或只能履行尽职辩护；如果争取做有效辩护的，是进行无罪、彼罪还是罪轻辩护中的何种类型。

    其次，在确立辩护目标时，辩护律师必须遵循确保被告人利益最大化的原则，力争避免出现对其可能不利的后果。例如笔者曾经办过一个盗窃案件，被告人在绍兴某医院挂号大厅趁被害人排队等候之机，从其裤兜里进行扒窃，但在刚将钱掏出裤兜的一瞬间，被受害人发觉并捏住被告人的手，被害人裤兜中的部分钱随之散落在地上。被告人亦被周围群众当场擒获并扭送公安机关。公安机关出具的扣单和发还清单显示所窃财物金额为人民币2000余元。但后来被害人的证言显示，其是先将散落在地的钱捡起来后带回家，后来应办案民警的要求再将钱拿到公安机关进行清点、拍照，补签扣单和发还清单的。据此某检察院以被告人盗窃2000余元，构成盗窃罪向某区人民法院提起公诉。笔者作为其辩护人，在确定辩护目标时，首先考虑到本案有两个争议点：盗窃是属于既遂还是未遂；盗窃的金额因扣押清点程序不当，是否足以认定。因为根据我国刑法及最高人民法院司法解释的规定，盗窃如果未遂，只有在盗窃数额巨大的情况下才追究刑事责任，而本案2000余元的盗窃金额只属于数额较大而不是巨大。其次按浙江省高级人民法院的规定，盗窃只有在2000元以上才追究刑事责任。而本案中，被告人并没有能控制被害人的钱款，也没有确凿的证据证明其已经将钱款完全掏离了被害人裤兜，因为在其即将得手时，他已被被害人抓住了手。被害人散落在地的款项因非当场扣押清点，认定两千多元的金额，亦无充分依据。因此，笔者认为本案理应做无罪辩护。但是，被告人的行为如果不构成犯罪，公安机关可以对其实施劳动教养的行政处罚，劳动教养期限可以达一年半以上。而劳动教养虽从性质上讲只属行政处罚措施，但实质仍然限制人身自由。而如果做出有罪判决，被告人的刑期可能仅为6个月以下的拘役。因此本案由法院科刑，事实上对被告人更为有利。故笔者认为本案应放弃无罪辩护，由被告人自愿认罪，求处轻判。最后某区法院不出所料，仅对被告人判处拘役。所以刑辩律师在确立辩护目标时，不能以自我为中心追求职业的成就感，而必须以被告人的利益最大化为第一要务。

    其三、妥善处理律师辩护的独立性和执业伦理，避免使被告人陷入不利境地。必要时甚至可以采用辩护律师和被告人持不同辩护目标的风险分散方法。在一些案件中，对事实、证据、定性存在极大的争议，甚至被告人与辩护律师之间对案件的看法也有相当差异。在这种情况下，辩护律师在选择辩护目标时必须慎之又慎。尤其是在被告人极有可能判处缓刑的案件中，或者被告人已被公诉机关认定存在自首情节的案件中，对无罪辩护的选择应当持特别慎重立场。即使辩护律师认为案件确有问题，有可能涉及无罪的，也宜提示被告人自己少作或不作异议，再由辩护人依律师履行职务的独立性展开无罪辩护。因为，按照最高人民法院的量刑规则和司法解释，不认罪的被告人是不能判处缓刑的；对指控事实作出否认性辩解，而最终未获法庭采信的，将被否决掉先前公诉机关已经认定的自首情节。但是如果被告人自己确立了无罪辩护的目标，而辩护律师认为有罪的，则不能依独立性原则进行有罪辩护。因为辩护律师不能“指控”自己的被告人有罪，如果这么做就会违背律师的执业伦理。在这种情形下，辩护律师如果不同意被告人选择的辩护目标的，可以选择退出辩护。但如果决定继续担当其辩护人的，则不能有悖被告人设定的无罪辩护目标。

    四、如何发现和发掘案件中的辩点

    在刑事辩护中，能否形成有效辩护的关键，是辩护律师能否找出辩护的切入点，也就是通常所说的辩点，它是指能与控方形成争议，有可能改变案件事实、定性，或增添从轻处罚的依据，导致被告人能被宣告无罪或予轻判的辩护观点。辩点可以由辩护律师通过细致阅卷，从控方收集、出示的证据中予以发现，也可以通过自己收集证据进行发掘。刑事案件种类繁多，现行刑法分则规定的罪名就达451个，虽然个罪在犯罪构成上具有差异，但是通常作为有效辩护的辩点，其发现或发掘却依然具有一定的规律可循。例如数额型犯罪尤其是临界性的数额型犯罪，辩护律师就应当主要考虑能否减少涉案金额，辩点在于如何找出评估、审计等鉴证文书类证据的非科学和非合理性；特殊主体类的犯罪，辩护律师则应致力于论证其单位的性质或其个人的身份状况不符刑法的犯罪构成规定，辩点在于如何论证单位或个人表面与实质身份的不一致性或与法律规定的构成要件的不符性等等。下面笔者将结合自己所经办的若干有效辩护的成功案例，详细阐述辩护律师可以在何处发现辩点以及如何发现辩点。

    A、鸡蛋里挑骨头：如何从鉴定类书证中获取辩点。

    在目前刑事诉讼模式下，从被告人或证人的言词证据中去寻找问题固然未尝不可，但因为现行刑诉法对反复证词的采信无任何固定规则，加之又未限定侦查、公诉机关的取证时间。因此如果一味注重言词证据中的细小瑕疵，辩护的效果不见得一定会好，同时对辩护律师而言还会带来一定的执业风险。但是从鉴定类书证，比如法医鉴定结论、价格评估报告等着手，能够指出这些公诉证据的瑕疵性，说服法庭对其不予采用，往往能给案件的辩护带来转机。

    辩点（1）：如何从价格评估报告中发现端倪----董XX贪污案

    本案案情：被告人系绍兴市某新区城管局的工作人员。该区境内有一著名湖泊，四周均为林地。2009年该区境内要建造一条环湖公路。当时开工时已经是七月份了，这条公路红线范围内的一些香樟、黄山栾树实际上无法进行移栽了，因为盛夏季节树木移栽本身成活率就低，而且还要去租地、组织挖掘运输、种植，当时该新区有关部门经论证、测算后认为，这些树木推倒废弃比异地移植更为划算。就给施工单位下了三平一通可以开工的通知书。施工单位就开始用推土机推树。被告人看到这个情况后，打电话给自己的朋友，说这边树我们新区不要了，如果你们要的话，来捡几棵去。他的两个朋友就挖走了一批树，移植到了绍兴县。为表谢意，他们给了被告人1万元钱。被告人朋友挖走的涉案苗木经评估为50400元，被告人被诉贪污并没有其他减轻情节。在这种情况下被告人要免遭5年以上刑期，只有把涉案金额降下来。笔者接受这个案子后，首先研究了公诉机关提供的苗木评估报告，马上发现了两个问题：1、评估树木价值主要依据树木的两个指标是胸径和冠幅，本案的树木被挖走到去评估有一年时间，树是在长的，你这个一年怎么算。2、它的评估结论是以绍兴的苗木信息价为基准的。但是苗木信息价的构成中有很大一部分是苗木的挖掘和搬迁费。但这个挖掘、搬迁是被告人的同案犯自力更生搞的，所以应剔除挖掘、搬迁费；3、它的评估结论是按照正常物品进行评估的，但是本案中的苗木从被告人供述、证人证言、到开工报告都显示是遗弃物，遗弃物价格怎么算。所以笔者据此以该辩点提出辩护意见。这个案件一审没采纳我们的意见，上诉后绍兴中院对辩护意见予以采信，认为原判价格认定不当，发回重审。后来按照我们的意见重新评估后，价格降至4万元，被告人改判有期徒刑三年半。在这个案件中，辩点的发现，在于深入地分析价格评估报告中价格的具体组成要素，从而将苗木的挖掘、搬迁费用等没有实际发生的部分予以剔除，防止了估价虚高，从而降低了被告人的涉案金额，最终使得被告人量刑格度降档。

    辩点(2)：如何在鉴定结论中发现问题，如何从鉴定人出庭作证时暴露其论证程序的缺陷，从而揭示鉴定结论的重大瑕疵----张XX生产、销售有害食品案

    本案的案情：张XX是一名诸暨来绍打工人员，在市场里卖千张包的肉包子。有一次卫生部门在例行检查食品加工作坊时，发现他的租房内苍蝇横飞，污水泛滥。同时他包千张包的肉看似不怎么鲜活，而且猪肉上也没有检疫章。在卫生执法人员的询问下，被告人承认了自己为降低成本，故意购买死猪肉来包千张包的事实，从而案发。公诉机关以其犯生产、销售有害食品罪对其提起公诉。笔者接受这个案子后，通过审查证据后发现公安机关没有找到向张立军提供病死猪肉的任何人员，但鉴定结论齐全。而要使该罪指控成立，有两个鉴定结论是必须具备的，一、是能证明张XX所使用的猪肉是病死猪的鉴定结论。二、是能证明食用了这种猪肉足以造成对人体危害的鉴定结论。在案卷里这两个鉴定文书都有，一个是绍兴市动物检疫所出了一个报告，写到经观察这块猪肉肉色暗淡，淋巴红肿，所以是病死猪。另一个报告是绍兴市卫生监督所出的，说这块猪肉存在大量有害人体健康的大肠杆菌等几十种细菌。最后一句结论，足以危害人体健康。当时，笔者首先审查鉴定主体的合法性，后从行政规章上查到，作出这样鉴定的机构应该是经省卫生厅授权的市一级卫生行政部门。而显然这个鉴定结论绍兴市卫生监督所事先未经授权，也不是绍兴市卫生局做的。因此主体不合法。其次审查其内容的科学性，发觉该鉴定结论也有问题，因为只有过量的细菌才会致人体受损，但该鉴定结论中未有菌落数的说明。所以笔者当时决定，从鉴定报告入手，做证据不足无罪辩护。并要求传召绍兴市卫生鉴定所的鉴定人来作证。法庭上笔者问他：你怎么得出这块肉上有这么多种细菌？他回答：动物检疫所说是病死猪，病死猪就会有这些细菌，我们大学时读的某某书上说的。笔者又问他，那你知道这些细菌的菌落数有多少？他说不知道，检验菌落数要有专业设备，这个设备咱们一套没有。笔者最后问他:那你怎么知道这块肉吃了会危及人体健康呢？他的答案是：律师你敢吃吗？这个案子后经多方沟通，法院虽未对被告人宣告无罪，但也仅以实报实销方式轻判被告人拘役四个月将其在大年三十予以释放，以此结案。所以这个案件的辩点发现在于审查鉴定结论时，不能被其表面结论所迷惑，而是要查明鉴定人员主体的适格性，鉴定结论作出的程序合法性，和方法的科学性，从而判定结论的客观性，如存在疑点，就要力争让鉴定人到庭，从其口中获取不利于鉴定结论的证言，陷其于不能自圆其说的境地，从而使鉴定结论不被法庭轻易采信和采用。

    辩点（3）：审计结论和评估报告能组合使用吗？如何判定计算犯罪金额的方法及材料不正确性----蒋XX、王XX等诈骗案。

    本案案情：蒋XX系镜湖新区一家印染公司的老板，他家的姻亲徐XX是孙端的金丰印染厂的老板。2005年因徐XX赌博被判刑，金丰印染厂面临倒闭，徐XX由其父亲做主并冒签徐XX名字将金丰公司股权转让给了蒋XX方。但当时转让手续有瑕疵，因为徐XX在服刑期间给其父亲所出的授权书，仅授权其父亲代行董事权利而非股东权利。2006年后，蒋XX先后投入3000多万在金丰公司内建造厂房、帮其偿还债务，并经营金丰公司。徐XX出狱后，要求宣告转让股权行为无效。后绍兴市工商局撤消了原转让行为，恢复徐XX的股东身份。但这也带来一个问题，那蒋XX投入的钱怎么办，徐XX根本无钱归还。王XX系律师，提议伪造一张资产抵债协议，然后以诉讼方式把金丰公司的土地房屋转让给蒋XX的公司。这样两人于2007年泡制了这份协议，落款时间倒签至2006年5月，然后以虚假诉讼方式和强制执行手段将金丰公司的房屋土地过户给蒋XX的公司。案发后绍兴市检察院以诈骗444万起诉蒋XX、王XX等三人。案子的最大争议在于定性，到底是诈骗还是妨害作证、伪造证据。一个核心问题是在蒋XX、王XX打这场虚假民事诉讼时，被告人蒋XX这方为金丰公司付出的钱是否大于从金丰公司取得的资产。如果是被告人就不存在非法占有故意，天底下哪有多付钱的诈骗。公诉机关为支持其诈骗指控首先对金丰公司的2006年之前的账目进行了账面审计，得出了金丰公司只亏损106万的结论；然后对金丰公司的土地、房产进行了评估，确认到虚假诉讼时增值500多万，两项相抵得出虚假诉讼时金丰公司净值为444万余元，被告人蒋XX、王XX诈骗金额即为444万余元。笔者作为蒋XX的辩护律师，非常仔细地研究了审计和评估报告，首先认为公诉机关审计和评估组合使用在逻辑上是矛盾的。因为账面审计它只对你做账的合法性、规范性进行审核，确认账面与物的对应性。换言之只解决有与没有的问题。但它无法确认资产的增值贬值或者说资产的实际现值。而评估报告只确认资产的现值，也就是说只解决增和减的问题。两者实际无法组合使用。其次笔者发现公诉机关提交的审计报告问题更大，审计事务所在上面做了六项保留：通俗地讲就是设备没看过，银行没跑过，房子没去过，现金没摸过，债权没核过，债务没问过。当然他们书面语叫做我们无法确认。笔者认为本案的辩点宜从审计报告入手去发现。最简单易行的方法就是只要证明审计报告中金丰公司亏损的额度不是106万，而是550万以上，就足以说明被告人的诈骗金额为零或者是负数，诈骗罪也就无法成立了。笔者通过查阅账册，找到了审计报告漏算的债务500万以上，还查到了审计报告列为债权，而债务人企业早在2004年就注销了，明显属于不能实现的呆帐，也有380万。两项一加，被告人的诈骗金额就不是444万余元，而是负440万了。最终绍兴市中院采纳了笔者的意见，认定蒋XX等人诈骗罪不成立，仅构成妨害作证罪。本案的辩点发掘在于，对审计报告的审查，要充分注意审计机关的保留意见，因为那往往是这份报告的软肋部分，体现了审计机构无法确认的事实或者预留了可依据新证据、新事实随时变更结论的情形。辩护律师在该情形下宜采取有破有立的辩护方法：一方面审查审计结论得出的程序、方法是否符合审计法律和规范，指出审计结论的不科学性，另一方面注意收集审计报告遗漏、相矛盾的、无法确认的数据或事实，从而彻底摧毁其可以作为证据的基本合理性。

    B、釜底抽薪：如何在事实清楚的案件中，独辟蹊径，发现辩点。

    作为刑辩律师，遇到事实清楚，证据确实充分的案件，并非意味着案件就无计可施了。绕开事实，集中于犯罪构成要件，寻找阻却犯罪的事由或比较其犯罪构成与已知事实的不符点，也能达到出其不意的效果。如果说前述“A鸡蛋里挑骨头”强调的是“硬碰硬”的力量型辩点发现法。那么在事实清楚，证据确实充分的案件辩护中，则要特别注意运用“躲闪腾挪”式技巧型的辩点发现法。

    辩点（4）：前置义务和因果关系的运用----王坚敏侵犯商业秘密案

    基本案情：被告人王坚敏是某一化工公司负责销售的副总经理。2008年3月，任职公司与其签订了保密协议一份，约定其离开公司后三年内不得自己经营或为他人经营与公司相同或近似的业务。2008年年底因与公司其他高层分歧严重，被告人提出辞职，随后自己开设化工公司。从原公司的进货渠道进货，再销售给原公司的国内外客户。至2010年初获得利润400多万。原公司随后向公安机关举报而案发。本案事实清楚，表面也符合侵犯商业秘密的全部特征：客户名单平时采取了保密措施，签订了保密协议，自己获利原公司受损，获利250万以上，数额巨大，应处三年以上七年以下有期徒刑。笔者接受这个案件后，考虑到本案如果从事实、证据着手，可能无法获取满意的效果。所以决定绕开事实，集中于犯罪构成要件，努力寻找阻却犯罪构成的事由，采用釜底抽薪的办法来证明即使存在这样的事实，也不构成犯罪。

    笔者首先发现的辩点为保密协议的效力，如果能证明它是无效的，那么皮之不存毛将焉附。如何证明其为无效，笔者经研究发现其竞业禁止条款违法。这份保密协议是要求被告人离职后三年内不能从事化工行业，属于劳动合同法中的竞业禁止，该法规定竞业禁止期间必须由原公司向离职人员发放竞业禁止补偿金的，如果不发补偿金或少发补偿金，则整个竞业禁止条款无效。其二劳动合同法规还规定，如果职工原任职公司如果出现停业、解散等事由，竞业禁止条款就自然失效。笔者随后在会见被告人时了解到，其离开公司的原因是这家化工公司的控股股东在山东蓬莱收购了一家外资化工公司的部分股权。当时双方所订收购协议中规定，山东的外资企业在绍兴开一家分公司主要销售其自己的产品，与此同时被告人任职的公司必须停止经营活动，人员转入新开的公司。被告人正是由于这个原因而离开的。获悉这个情况后，笔者马上赶到蓬莱，从工商局档案中获得了这份协议。同时又收集了该公司事实已经停止经营，职工劳动关系已转至外资公司分公司的证据。这样被告人因原公司停业也可以豁免竞业禁止义务。同时被告人原任职公司报案宣称的因被告人的行为导致自己的销售业绩几乎降为零的后果事实与被告人的行为之间具有因果关系也陷入了无法成立的境地，因为其自己选择了停业，放弃了竞争，是其销售大幅下降的根本原因而与被告人的行为无必然因果关系。这个案子移送起诉后，笔者向检察机关阐明了上述意见并被采纳，最后检察机关认定王坚敏之行为不构成犯罪，对本案作出绝对不起诉决定。这个案件的辩点发现在于，在事实清楚的一些案件中，辩护律师可以在充分研究被告人所涉罪名的构成要件前提下，重点分析被害人的前置性义务的履行情况，以及如期先行违约是否构成对犯罪的阻却事由；辩护律师还需对被告人的行为与指控犯罪的结果间的因果关系进行深入分析，注重收集因果关系不属必然、不够确定的证据，从而另辟蹊径获取辩点。

    辩点（5）：谁的人、谁的权、谁的钱，如何从复杂法律关系中梳理出简单的答案----邬晓冰职务侵占案

    本案案情：被告人邬晓冰是上海某公司的股票经纪，2000年某公司与某证券公司绍兴营业部合作，违规设立了绍兴营业部二厅，邬晓冰被派到绍兴来负责二厅工作。后来直接与绍兴营业部签订了劳动合同。绍兴营业部二厅主要从事帮客户炒股及融资业务。上海某公司也在二厅开设了账号，由邬晓冰作为其私人代理人进行操作。某公司给了她账号的密码，以及空白的已经签好老总名字的提款单。某公司在二厅炒股票的钱系二厅以绍兴营业部名义向外借来再转借给其的。后某公司把钱亏没了，绍兴营业部还不出借款，被债主天天闹事，此事惊动上层。后来为保证社会安定，先由某证券总公司帮助绍兴营业部还钱，再由上海某公司打了一张2700多万的欠条给绍兴营业部。之后警方在调查中发现，邬晓冰在某公司户头上划了五十万元到她丈夫的账号上在炒股票，至其离职时仍未归还。其辩称是某公司借给她的，但某公司老总对此予以否认。于是邬晓冰被以职务侵占绍兴营业部50万元羁押起诉。这个案件事实非常清楚，因此辩点只能从法律关系上去寻找。任何职务侵占罪无论其案情多么复杂，归根到底只需回答三个问题，即谁的人、谁的权、谁的钱。笔者认为在本案中，被告人身为绍兴营业部的员工，是利用了上海某公司私下授与的代理权限，取走了属于某公司所有的五十万元。某公司账上的钱虽然是绍兴营业部借给他的，但从划入其账号开始，这钱的所有权就属于某公司所有。至于某公司有没有最终归还绍兴营业部是另一法律关系，不影响对其所有权的界定。同时邬晓冰能获得这笔五十万不是利用她二厅经理的职务便利，而是通过其合法获取的某公司账户密码和给她的已签名盖章完毕的空白提款单。其和上海某公司的关系是另一层面的借贷关系。该案后被绍兴中院终审宣告无罪，笔者的辩护意见被全盘采纳。本案的辩点发现在于不管辩护律师所经办的案件法律关系如何复杂、证据多么繁多，辩护律师必须从指控犯罪的基本构成出发，逐一列明每项法律关系，从中梳理出简洁的对应关系，查找出其中与犯罪构成不相符合的地方，从而发现辩点。本案就是从谁的权和谁的钱两方面着手，从而否决掉了公诉机关认为邬晓冰是利用二厅经理的职权，侵占绍兴营业部钱款的指控。

    辩点（6）：如何利用法律规定中的模糊地带----赵XX等职务侵占案

    本案案情：被告人赵XX与举报人潘某系某货运专线的合伙承包人。2008年3月，他们与经营同一专线的一家个体工商户，一家有限公司和一名个人组成了相同线路的联合体，各方各出一名代表负责联合体的经营，赵XX任总经理。从2008年10月到2011年1月联合体解散，赵XX伙同另两家联合体成员的代表以抬高运费的方式取得回扣120万元，予以平分。本案对事实争议不大，辩点在于法律的适用上。即赵XX任总经理的联合体是否属于职务侵占罪中的“其他单位”范畴，再细化而言就是未依法设立的合伙企业是否可归结到其他单位范畴中去。对职务侵占罪中的其他单位，在法律规定上是个模糊地带。如何发掘辩点，笔者首先查阅了相关判例，发现最高人民法院对个体工商户及个人合伙组织均不认为属其他单位范畴，有相关判例公布，判决理由为不能独立承担法律责任。笔者还查到了最高人民检察院权威人士对其他单位概念的释义，其认为其他单位不包括营利性经济组织。因此，辩护要点随即可以呼之欲出：联合体未领执照，未有公章、名称、独立营业场所，无法独立承担法律责任。其是营利性经济组织，故不属于其他单位范畴。赵XX因不具有职务侵占的主体身份，而应被宣告无罪。所以在法律无明确规定的模糊地带，辩护律师要努力收集最高司法机关公布的相同或近似案例，收集其权威工作人员所作的学理性谈话、演讲、释义等资料，尤其是作为公诉机关上级检察院及最高人民检察院的有利资料，广征博引，从中找出对己方观点有利的支撑点，以此为辩点。同时，辩护律师要充分利用“罪刑法定”和“疑罪从无”两项刑事诉讼原则，比照案件模糊地带适用这些原则的可行性，从而在法律规定的模糊地带中占据先手。

    C、借船上岸：如何在疑罪从轻原则下衍生出辩点。

    在刑事辩护中，我们经常会碰到一些案件，公诉机关在指控犯罪的同时，在情节上作了较轻的认定，如认定被害人具有过错，认定有坦白情节等等。但是辩护律师不应仅仅满足于公诉机关的既有认定，仍应审时度势，对案件进行深入分析，探究有无更进一步的可能性。在公诉机关已经提出从轻处罚意见的基础上，找出更为有力的辩点。

    辩点（7）：从被害人过错衍生到防卫过当----孙XX故意伤害案

    本案案情：被告人孙XX系安徽来绍打工人员，以在出租房卖水果为业。2009年4月5日傍晚，包括被害人在内的一帮河南籍人员到孙XX的店中，要求其交保护费，遭到其拒绝。而后被害人等人即开始故意毁损孙XX的水果，并对其进行殴打。孙XX跑入店后的出租房，被害人等三人追至屋内。孙XX即拿出剪刀朝被害人背部连刺三刀，被害人等人开始向外跑，孙XX持剪刀又追出10米元。被害人在跑出30几米后因其心脏、肝脏、脾脏被刺破而死亡。公诉机关认为从被害人伤势看，系背部被刺入，说明其系在已经停止侵害准备逃离时被被告人刺中的。同时被告人在被害人一方逃离后，又持刀追赶。因此故意伤害的故意非常明显，但被害人有过错，故求刑10—12年。笔者在接受案件后，发现公诉机关将本案一审放于基层法院，同时客观认定了被害人的过错，已属轻处。但本案中，证据显示整个案发过程仅仅持续了几秒钟。被告人自己和其他在场人员都无法说清到底刺了被害人几刀。在这种情况下，要求被告人在举刀时就能判断出被害人一伙已经有停止侵害的想法和行为，在实际上是不可能的。被告人持刀追赶被害人等人10多米，只能认为他将不法侵害者驱赶出自己房屋的四周，因为当时门口还有另外一帮侵害者。因此本案的上述情节应做有利于被告人的解释。据此，笔者确认本案辩点为防卫过当。因为被害人过错仅是从轻情节，被告人无法在十年以下处刑，而防卫过当是减轻情节。最终法院采纳笔者的辩护意见，对被告人判处有期徒刑四年六个月。本案的辩点发现在于公诉方已经要求从轻判处的案件中，辩护律师需认真考虑公诉机关不同意给予被告人更轻处罚的理由是否无懈可击，即公诉理由的合理性。如非这样，则应努力辩驳其观点的谬误性。由此更进一步，确立酌情情节提进为法定情节，量刑格度由从轻提进为减轻的相关辩点。

    辩点（8）：从主动坦白衍生为自首----谢XX挪用资金案

    本案案情：被告人谢XX系某集团公司销售业务员。2007年5月，谢XX因赌博输钱，就擅自卖掉了公司的一批涤纶丝，将所得款项用于归还赌债。后公司在对账时发现其经手业务有问题，谢XX随即到公司老总处，坦白了挪用的事实，并被公司扭送至公安机关。本案案情简单。公诉机关认为被告人谢XX在案发后，向被害人的法定代表人主动承认了犯罪事实，交代态度较好，可以轻判。但笔者认为某集团公司老总既是被害单位的负责人，但同时又是被告人任职单位的负责人。向被害人交代犯罪事实，我国刑法并不认为是自首，但向本单位领导说明犯罪事实的，可以认定为自首。被告人的行为也可以看作是向本单位领导投案，因此根据最高法院的司法解释，属于自首。而坦白仅属于从轻情节，自首则是减轻情节。据此笔者以此为辩点，认为在某公司法定代表人在双重身份情况下，应按照有利被告人原则认定为自首。最后二审法院支持笔者的该辩护意见，对案件进行了改判。本案的启示在于，在对法律的解释出现歧义的案件中，辩护律师必须合理利用这一矛盾性，借助刑事诉讼中“案件存疑有利被告人”的司法处断原则，为被告人寻得最好层次的处理结果。

    辩点（9）从盗窃既遂衍生至未遂----宣XX盗窃案

    本案案情：宣某某系个体包工头。2004年8月，其在途经某工地时发现工地上停放有一辆日立牌挖掘机，于是心生盗窃邪念。当晚其雇佣一辆平板汽车至该工地门口，采用套锁方式将挖掘机开出工地，正驶到平板车的装载甲板时被公安人员抓获。该挖掘机经估价为30余万元。公诉机关认为宣XX讲挖掘机已经开出了工地大门，属于盗窃既遂。但赃物被即刻追回，犯罪后果较轻，可以从轻判处。笔者在查看了证据中的现场照片，发现该工地并无围墙。所谓的大门，仅有门廊而无门，旁边虽有传达室却无人值班，系可以自由出入场所。因此，被告人仅将挖掘机开至工地边缘的行为并不能肯定已脱离了失主的控制，同时该挖掘机在被告人被抓时还未开上平板车，被告人尚未对其进行有效控制。因此笔者认为，本案还可以在公诉机关后果较轻的意见基础上，升格至犯罪未遂辩护。最后法院对该辩护观点予以采纳，对被告人判处有期徒刑十年。本案的启示在于，有时辩点的发现，是基于辩护律师必对案件中的“细微性”即案件细节的把握，如本案就是从细微处找出犯罪既遂的要件不完整性，即无论盗窃既遂的标准是采用失控说、控制说还是失控加控制说，现有证据因存在被盗物保管场地的特殊开放性，而使得控方无法有效证明被告人盗窃既遂的确定性。辩护律师就因此可以有效利用控方这一无法克服的弱点，从而发掘出有力的辩点。

    辩点（10）：从贪污衍生至职务侵占----柳XX贪污案

    本案案情：被告人柳XX系某村的村支书。1998年至2000年，被告人所在的镇对柳XX所在村的土地进行了“征用”，然后将其出售给一些企业。同时，镇也将售地款中的一部分作为土地征用款交给村里，并由村支付给了被征地的村民。这其中有一家企业后来通过转制出售给了被告人。2005年，这些乡镇企业被告知可以补办土地使用权证，但必须走征用过场。即再次向土管部门交征用款，然后土管部门将村里所得部分打入村账户，村里再还给交款企业。被告人的企业在购入时土地仅为30亩，但实际占地为35亩。其在补办土地证时，权证面积也做成了35亩。因此另5亩实际属于新征。但被告人利用其村支书的职务之便将土管局支付给村里的土地补偿款全部领取。实际多领取了5亩土地的补偿金8万余元。公诉机关认为，被告人利用职务之便，将国家拨付的土地征用款予以侵吞，该行为发生于被告人协助国家机关履行职责过程中，故应以贪污罪认定。本案从表面上看，似乎并无它法。因为按照法律规定，土管部门拨付给村里的土地征用款包括四部分，即土地补偿费属于村集体经济，安置补偿费给予失土农民，青苗补偿费和设施补偿费都是给予所有人。按照浙江省高院和省检察院的规定，在土管部门拨付的款项如未发放于失土农民和所有人手中时，对其侵吞以贪污论处。本案中的土地系补办手续的土地，本身长期为被告人使用和控制，因此不存在青苗费和设施补偿费需要发放给他人的情形。因此本案只有一个辩点了，如果设定的辩护目标是改变定性为职务侵占，那么只有一种可能能达到目标，那就是本案中存在这样一个事实：不需要再向相关村民发放安置补偿费，这笔钱也归村里所有。则所有打入村账户的土地征用款其所有权只属于村集体。本案系一种特殊情形，其并非标准意义上的土地征用，而是对原先已经完成但却不符合规范的征用行为的一种补证行为。笔者又查阅了柳XX所在村的账册，确实发现原先村里已经对涉及征用土地的村民发放过安置补偿费或进行了安置或置换了土地。因此从实际角度讲，此次拨付的安置补偿费无需再给有关村民，而应属村集体所有。笔者同时又对同一镇的其他村进行了走访，发现其均这么操作。故笔者以此为辩点，要求人民法院充分重视本案的特殊性，将涉案资金认定为村集体资金。绍兴市中级人民法院最终采纳了笔者的辩护意见，对案件作出改判，认定本案属于职务侵占，将被告人的刑罚由有期徒刑五年缩减至有期徒刑两年六个月。本案的启示在于，辩护律师必须充分重视所办案件的特殊性，对于表面构成要件吻合，但实质具有明显差异性的案件，应特别重视从实质内涵出发强调其个案特殊性，案件事实法律法规规定情形的非包容性和不适用性，并尽可能收集相关证据，尤其要注意被告人周边是否存在相同或近似的群发性的普遍行为。唯其如此，才能引起法院的高度重视，从而可能对被告人作出相对有利的裁决。

    3、如何合理利用若干特殊的刑事辩护技巧

    刑事辩护作为一项专业性很强的律师业务，其本身也有很多独具特色的专业技巧。如何熟练掌握和应用这些技巧对有效辩护的构建同样具有不菲的意义。在众多技巧中，笔者主要选取其中的三项，并结合辩护案例予以说明。

    （1）以彼之道还治彼身：充分利用公诉人的逻辑错误--斯XX强奸案

    本案案情：被告人斯XX去朋友家串门时，发现朋友家只有17岁的雇工小张独自在织布。就趁女孩不备，突然摸了女孩胸部一下，然后马上跑掉了。女孩子受此侮辱后，就将遭遇告诉了老板娘。老板娘很警觉，就问被告人有没有做其他动作，女孩说就摸了一把。但是第二天以后老板娘发现小女孩逐步精神状态不对了，就去找被告人，要他给女孩看病，被告人拒绝了。故女孩的老板娘报案，某市公安局以强制猥亵妇女罪将被告人羁押，后起诉至法院。本来这是很普通的一个案件，但在审理过程中出现了戏剧性地一面。被害人因为提起了附带民事诉讼，在她父亲宣读附带民事诉状时，在事实理由中陈述到被害人被被告人斯XX强奸了。法官马上宣布休庭，私下问了受害人，受害了也说被强奸了，于是法院建议检察机关重新查办这个案件。后来被告人在一次突审中承认强奸，但随后以遭刑讯逼供为由又一直予以否认。女孩的老板娘也宣称在织机旁的布匹上发现过血迹，但现场勘验没有找到。妇科检查得出结论被害人处女膜边缘有小缺口，但没有说明是否破裂。之后公诉机关变更起诉被告人构成强奸罪，某市法院以强奸未成年少女并致其精神失常为由判处被告人有期徒刑十四年。这个案子上诉及申诉是由笔者办理的。在审查材料时，笔者发现这个案件有一个逻辑矛盾，即认定强奸罪的最主要证据是被害人的陈述，因为本案并无任何物证能指向强奸。但公诉机关在刑事起诉书中认定被害人案发后精神失常，具有强奸罪的法定加重情节。而我国刑诉法明确规定，刑事案件的证人必须要能明确是非。也就是说精神病人不具有刑事作证能力。公诉机关一方面认定被害人被强奸后精神失常，另一方面又采信了被害人在精神失常尚未治愈状态下所做的证言，作为最关键的定罪证据。这不是自相矛盾吗。本案后来由浙江省人民检察院指令复查。复杂案件的检察官到上饶找到被害人和他父亲，说明来意，被害人父亲即承认女儿其实没有被强奸，并说那个畜生把我女儿搞成这样还不肯赔钱，我就说他强奸给他判重一点。再次的妇科检查显示被害人还是处女。这个案件最后检察机关提起抗诉，绍兴市中院人民法院指令再审，被告人在监狱服刑二年三个月后，被以强制猥亵妇女罪判处二年三个月徒刑，判完放人。在本案中，公诉人实际上犯的错误是比较低级的，他制造了一个自相矛盾的公诉逻辑错误，对类似的情况作为辩护律师必须能够识破，并加以利用。象本案中要么不成立强奸罪，要么不具有强奸罪中的加重情节，而只能在有期徒刑3至10年内量刑，无论出现那种情况，都将属有效辩护。

    （2）以攻为守；追求退一步海阔天空的效果----王召成非法买卖危险物质案

    本案的案情：被告人等五人系电镀车间的承包人，在电镀中需要用到剧毒物品氰化钠。我国是对氰化物实行严格管制的国家。氰化物的购买、运输和使用均应经公安机关审批。被告人在未经审批的情况下向他人购买氰化钠六吨，全部用于生产。本案由于非法买卖的数额特别巨大，且被告人无任何法定从轻情节。因此如依惯常辩护，被告人很难能够获得缓刑。笔者在接受案件后，决定采用以攻为守的辩护方法。尽管全国之前有很多非法买卖氰化钠被判刑的案例。但何为非法买卖危险物质的对象，法律并没有明确规定。根据卫生部的毒物名录可以看出危险物质中的毒物包括绝对禁用的毒物如毒鼠强和限制使用的毒物就象氰化钠。但浙江省高级人民法院曾在给温州中院的批复中，却将该罪的毒物对象限定为绝对禁用的毒物。该批复虽然并不妥当，但却仍然有效。因此，笔者以此为依据进行无罪辩护。因为涉及到高院的批复，本案的争议非常激烈，以致最后报至最高人民法院裁决。尽管最高人民法院认为本案有罪，但同时认为被告人等人可以适用非监禁刑。最后被告人被判处缓刑。在刑事辩护中，有些无罪辩护不一定要达到无罪的结果。但撬动了案件基石的无罪辩护，往往因形成巨大争议甚至成为疑罪而使被告人在量刑上获得最大的利益。前述张XX生产销售有害食品一案中也存在类似情形。

    （3）改弦易张：罪轻置换成罪重必要时也可采用----孟XX虚开增值税发票一案。

    基本案情：被告人孟XX开设公司经营文具用品生意，期间其所经营的公司累计为他人虚开增值税专用发票税额为8万余元。公诉机关以其属单位犯罪，对其提起公诉。被告人在审查起诉前注销了其公司。以致公诉机关不能起诉其公司。相对而言单位犯罪一般处刑要比个人犯罪轻。因此在有些案件中将个人犯罪辩护为单位犯罪，亦属成功案例。但本案在移送法院后，却碰到了问题。虚开增值税发票的单位犯罪是单位判处罚金，主管人员和直接责任人员判处刑罚。但本案因单位注销没有被列为刑事被告。而被告人孟XX又被以单位犯罪起诉，其个人不能缴纳罚金。而无法缴入罚金，意味着其判处缓刑的可能性反而大大降低。因此在本案中，笔者决定反其道行之。在查阅案卷时发现无赃款去向的依据，询问被告人后，其回答开票费未入公司帐，由其个人使用掉了。由此笔者获得辩点，即最高人民法院司法解释规定以单位名义实施犯罪，所得归个人所有的，不属单位犯罪，而应认定为个人犯罪。据此，经辩护后，公诉机关决定改诉孟XX为个人犯罪，而被告人在缴纳相应罚金后，亦被判处缓刑。因此，作为刑辩律师不能思维定势，而是应结合具体的案情，在确保被告人利益最大化的原则下，灵活运用刑辩技巧。

    五、结语

    德国法学家英格博格•普珀有句名言：法律人的技艺就是论证。有效辩护就是刑辩律师成功的论证过程。本文仅从实体辩护的角度，探讨了有效辩护的若干问题。但是有效辩护的形式还包括程序上的辩护，例如辩护律师运用非法证据排除规则排除相关证据，导致被告人因证据问题获取较好结果的；同时也包括量刑上的辩护，例如辩护律师提出了公诉方未涉及的有关犯罪情节和量刑情节的从轻情节，使得被告人获得轻判，尤其在死刑案件辩护中，因此而保住被告人生命的等等。但是尽管有效辩护有多种类型，形式存在诸多有差异，然而其显现的本质特征却是一样的，那就是它必是融合了辩护律师的责任、能力、进取心和经验四大要素的产物！

参考书目：

1、顾永忠主编《刑事辩护技能与技巧培训学习指南》，法律出版社，2010年12月出版

2、顾永忠主编《中美刑事辩护技能与技巧研讨》，中国检察出版社，2007年6月出版

3、伊藤博史著《刑事辩护的技术与伦理》，法律出版社，2012年9月出版

4、罗力彦著《找到辩点》，法律出版社，2012年10月出版

5、林宇著《刑事辩护策略与技巧》，法律出版社，2012年4月出版