浙江朋成律师事务所  周  萍

    【内容提要】指定分包在国内外建设工程领域中普遍存在，国际咨询师联合会制定的FIDIC 合同文本对指定分包商、指定分包各主体权利义务等均有专门规定，但我国既有法律对指定分包的规定并不明确与统一，导致实践中存在多种指定分包模式。本文主要结合国内工程惯例，简要分析指定分包中各方主体的法律关系以及浅析指定分包中发包人、总承包人、指定分包人分别防范风险的措施。

    【关键词】指定分包；FIDIC合同；发包人；总承包人；指定分包人

    一、指定分包概述

    （一）指定分包定义及特点

    指定分包在我国建设工程领域普遍存在，但既有法律规范对指定分包的法律定位并不明确，指定分包的特殊性主要体现在指定分包商，在国际咨询师联合会制定的FIDIC合同文本中有较为详尽的规定。1988年第四版FIDIC红皮书第59条中对指定分包商的定义是：由业主或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员，以及根据合同规定，在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中的一切有关人员，均应视为承包商雇佣的分包商。[i] 

    通俗地讲，指定分包是一种特殊的分包形式，分包人由发包人指定，工程款由发包人直接或者间接支付给指定分包人，而总承包人一般仅相当于管理人的角色而收取一定的管理费、配合费。较普通分包而言，指定分包最明显的特征是发包人具有选择权，这就使得工程在分包后，发包人仍对指定工程具有较强的控制力。而采取指定分包形式又往往基于发包人在市场中的强势地位。

    （二）指定分包模式

    出于工程建设的专业性要求、发包人降低工程造价成本需要等原因，实践中大量存在着指定分包现象。因建设工程的复杂性及实际操作的多样性，衍生出一些不同的指定分包模式。

    1.理想模式。指定分包最理想的模式即FIDIC模式，根据FIDIC合同，发包人有权根据建设工程专业要求自行选择分包人，总承包人如有合理理由可以反对发包人的选择并要求其重新指定，指定分包人在该模式中也有相应条款予以充分保障其权利。FIDIC模式中，发包人有选择权，总承包人有合理反对权，指定分包人有相关利益保障权，该文本内容详尽，条款设置规范，能有效防范法律风险，但在我国实际操作中应用并不广泛。

    2.常规模式。实践中常见的是发包人指定分包人，由总承包人与指定分包人签订分包合同。总承包人负责指定分包工程的管理和协调，发包人通过总承包人支付工程款。这种模式中，发包人只有对分包人的选定权，没有实质的管理权。指定工程全部由总承包人统一协调管理。在这种发包人对指定分包人管理力度弱而总承包人对分包人管理力度强的模式中，有利于各方严格按照合同约定完成工程，互不干扰，产生纠纷的可能性较小，是实践中平衡三方权利义务较好的指定分包模式。

    3.三方签约模式。同样由发包人指定分包人，但是三方就指定分包工程范围、工期、支付方式等主要内容共同签订三方协议。该模式由发包人、总承包人和指定分包商分依据三方协议履行合同义务，行使权利即可。

    4.发包人直接付款模式。发包人指定分包人后，仍由总承包人与指定分包人签订合同，但是付款方式发生了根本变化，该模式下发包人直接付工程款给指定分包人。这是最不利总承包人的一种模式，首先会因为总承包人没有实际支付权利难以制约分包人，管理难度加大；其次总承包人面临双面风险，一方面与分包人共同对工程质量等向发包人承担连带责任，另一方面还存在发包人未付款时指定分包人向其追索工程款的风险。

    实践中还存在许多名为指定分包实为违法分包的行为，比如发包人将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分，指定发包给某个分包人，直接与该分包商签订单项工程分包合同。这种模式并不是指定分包，实际属肢解发包，为法定无效情形。

    二、指定分包法律规制现状

    指定分包的法律地位在我国并不明晰，《建筑法》没有明确禁止或允许，部门规章禁止指定分包，最高人民法院司法解释未正面确定其效力。

    （一）我国《建筑法》持不明确禁止、不明确允许的态度。《建筑法》第25条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”该条款表明法律禁止发包单位指定材料供应商，但并不明确禁止发包人指定分包。《建筑法》第29条规定：“建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”该条文是对承包人分包的规定，也即法律允许承包人分包，其中并没有提及指定分包，可见对指定分包也不明确允许。那么一般认为，指定分包在不违反强制性法规的情况下双方可意思自治表示。

    （二）相关部门规章持禁止指定分包的立场。《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”这两个部门规章对于指定分包的态度十分明确，禁止指定分包。但由于其效力等级较低，并不属于合同法所规定的违反强制性规定而无效的情形，且在实践中指定分包大量存在，认定无效会引发更多问题，司法实践也一般不因违反这两部门规章而认定指定分包合同无效。

    （三）最高人民法院司法解释持发包人和承包人承担过错责任的观点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“因发包人直接指定分包人分包作业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”该司法解释没有正面回答指定分包的合法性问题，而是采取了通融的解释，只明确在出现质量缺陷时，发包人与承包人的过错责任承担问题。

    因此，在相关法律法规对指定分包并没有统一、明确规定的情况下，结合实践中的工程惯例，一般认为，排除违反法律强制性规定的情形，发包人和总承包人可协商约定，由发包人指定分包商，总承包人与指定分包商签订分包合同。

    三、指定分包法律关系

    指定分包中存在发包人、总承包人、指定分包人三方主体，在我国建设工程实践中，发包人的强势地位一般比较明显，加之现实的各种变异分包模式使本来就没有统一、明确法律调整的法律关系较为模糊。

    （一）发包人与总承包人之间的法律关系。发包人与总承包人签订的承包合同中除了指定分包外的工程，是明确的承发包关系。但对于指定分包部分工程，发包人与总承包人的实际关系更类似于委托管理关系，与一般意义上的承包关系有明显区别。一般的分包中，发包人对总承包人的分包并不过多干涉，只要总承包人找的分包人能按约完成工程即可，而若指定分包，发包人与总承包人在事先就是否对部分工程指定分包以及对指定分包人的具体管理工作分配等事项均需作出约定，该约定也是约束发包人与总承包人之间关系的直接依据。

    （二）发包人与指定分包人的法律关系。特定分包人因具备良好信誉、高资质专业水平或与发包人有某种特殊关系而受指定分包部分工程，他们之间或有协议（签订三方协议时）调整时，按合同约定履行各方权利义务。在无协议进行直接约束时，发包人往往仍具有实际管理指定分包商的行为。其实无论有无协议直接约束双方关系，他们之间的事实权利义务关系都是存在的，体现在发包人对分包商的直接或间接付款义务、对指定分包人完成的工程质量缺陷承担过错责任及分包商就工程质量对发包人负责等诸多方面。

    （三）总承包人与指定分包人的法律关系。指定分包中，总承包人与指定分包商签订合同，他们之间名义上是分包法律关系，但由于分包商的选择及定价权掌握在发包人手中，且发包人与指定分包人往往有实际的权利义务关系，总承包人的法律地位大不同于一般分包中，其实际上更接近工程项目管理的角色，实际操作中，总承包人对于指定分包部分工程也一般仅收取适当的管理费、配合费。

    四、指定分包相关主体的风险防范

    指定分包的法律规制不明确，工程实践产生各种变式指定分包形式，分包合同签订主体及支付方式混乱，指定分包合同条款设置不规范，相关主体权责不明晰，导致实践中因指定分包产生的纠纷纷繁复杂。本文针对指定分包的不同主体，厘清争议焦点，提出加强风险防范的相关建议。

    （一）发包人在指定分包中的风险防范

    在建筑市场占强势地位的发包人通常会通过指定分包的方式来达到降低造价成本等目的，司法实践中也不否认指定分包合同的效力，但本来对发包人十分有利的指定分包却常因发包人对指定分包合同法律关系认识不到位及疏于合同管理而面临各种诉讼风险，带来诸多问题。现就发包人在指定分包关系中保持优势地位，减少涉诉风险提出以下建议：

    1.加强指定分包管理。根据最高人民法院司法解释的规定，指定分包下的发包人对工程质量缺陷承担过错责任。也即指定分包中发包人责任重于普通分包中发包人的责任，所以一般情况下，业主尽量不要出现在指定分包合同中，在确须签订三方协议时，更应就三方的权利义务关系进行明确约定，尤其要对总承包人应当承担的协调管理义务做出详细约定，清楚地界定各方在指定分包过程中的责任和义务，减少风险发生的可能性。

    发包人还应注重在工程各阶段对指定分包的管理。发包人防范风险应当贯穿工程建设的各阶段。在招标阶段，发包人应根据总进度安排，及时招标选定指定分包人并促使其尽快介入工程，实现工序间的合理搭接，即合同时间上的协调。设计相应招标文件时，对日后可能出现的缺陷和疏漏制定相应对策，防患未然。在施工阶段，也应当加强对分包商工作的管理，对指定分包工程进行适当地制约和控制。对于总承包人而言，由于对分包人没有实际选定权及支付义务，往往会懈于管理；于分包人而言，自恃与发包人的特殊关系，常不服从总承包人的管理，这样一来，很容易出现总承包人与分包人不配合等问题最终导致工期延误、质量缺陷等影响发包人利益。因此，虽然在指定分包中，发包人的管理义务不大，但是出于防范风险，应积极做好与两方的沟通交流工作，并鼓励指定分包人及时汇报工程进度等问题。[ii] 

    2.完善工程款支付条款。由于指定分包人的特殊性，总承包人可能为了自身利益，把已获工程款中属于指定分包人的部分挪用至总承包人自己所做的或与其有利害关系的一般分包所做的工程上。[iii]总承包人挪用特定工程款不仅会引发分包人与承包人之间的工程款纠纷，还容易导致工程建设因缺乏资金产生的一系列质量、工期延误纠纷，扩大纠纷主体，最终损害发包人利益。为此，发包人可以借鉴FIDIC合同中业主行使特定支付权的条款，约定发包人有权在总承包人无正当理由扣留分包工程款时，直接向分包方支付，并以冲账方式从发包人应付或付给承包方的工程款中扣除上述金额。

    3.理智选择分包人。指定分包的出现本应基于工程建设的专业需要，选择具备相应资质的企业作为指定分包人可以专业、高效完成特定工程。而现实中，由于法律法规的不健全及发包人的全局意识淡薄，无良好信誉、技术实力的相关企业利用与发包人的特殊关系获得分包人资格的情况比比皆是，最终导致诸多工程质量不合格、工期延误，发包人也因指定行为涉诉承担责任。其实，对于发包人有优势的指定分包制度，发包人对于选择特定分包人的权利应当慎重、理智行使，切忌滥用，发包人选择一些仅因私交好却不具备相应技术实力与资质的企业，对已的风险是极大的。

    （二）总承包人在指定分包中的风险防范

    在发包人居主导地位的建筑市场中，总承包人不仅对于发包人的指定很难行使拒绝权，而且对与发包人有密切关系的分包人还很难开展管理工作。另外，指定分包人虽为发包人指定，但其属性仍然是分包人，总承包人仍需就总承包范围内的全部工程向发包人承担全部责任，包括指定分包部分。所以，指定分包中对总承包人来说，风险很大。一边发包人或以工程质量不合格或工期延误要求其承担责任；一边指定分包商并不服从总承包人的管理，却在发包人不按时付款的情况下向总承包人追索。对于总承包人来说，要尽量避免指定分包，无法回避时，应做好风险防范措施，一般可以通过在指定分包合同中作出详尽的约定避免产生纠纷。

    1.从合同管理中防范风险。首先，把握指定分包的限度。在工程建设对工程质量、功能等有特殊要求，需要具有特别技能和专业的分包人才能完成的情况下才采用指定分包合同。其次，若总承包人无法回避发包人指定分包时，争取签订包括发包人、指定分包人在内的三方协议，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方。[iv]再次，在必须单独签订指定分包合同时，引入“背靠背”条款，也即约定总承包人向分包人支付工程款的前提是已取得业主付款，避免发包人直接付款给分包人的情况。最后，合同内容应明确指定分包部分总承包人的权责，区别于普通工程的承包范围、工期、付款方式、付款金额等。总之，建立规范、系统的合同管理体制对于总承包人全面、合理控制风险具有重要意义。

    2.从日常监督管理中防范风险。首先，在发包人指定之时，总承包人应当充分参与指定分包人的选择，加强与发包人的沟通和交流，为发包人指定分包人提供建议，对于明显不具备相关工程建设资质的分包人可以向发包人提出修改建议，与此同时，也能加深对指定分包人的认识。其次，在对己十分不利的情形下，总承包人应当主动行使对指定分包商的反对权，指定分包虽然由发包人选择，但选择的前提是发包人、总承包人双方认可指定分包这种方式，在对己明显不利，总承包人应当拒绝；再次，在分包人的施工过程中，总承包人应当进行全面监督管理，包括质量监督、工期进度管理等。此外，保存好项目施工中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证对于涉诉时具有重要的证据价值。

    （三）指定分包人在指定分包中的风险防范

    指定分包人在指定分包合同中处于分包人地位，依据我国现行关于分包人责任的规定，分包人与承包人共同就承建的工程负连带责任。所以，对于分包人而言，回避风险，首要规范自身履行行为，避免陷入不必要的工程纠纷之中，即使涉诉，也能立于不败之地。此外，在指定分包相关规定不完善的情况下，规范合同条款设置也是避免风险的主要方式之一。

    1.规范履行行为。分包人在签订三方协议或者指定分包合同后，应当按期、高质、高效的完成所承建的专业工程，避免因质量缺陷、工期延误问题导致纠纷。这里需要注意的是，指定分包人要特别注意工程延期问题，在施工过程中，出现工期需要顺延的情况时，分包人应当积极按照合同约定的程序向总承包人提出书面顺延申请，并注意收集有关证据，如发包人的设计变更函件，天气原因等等。[v]规范履行行为，能减少许多纠纷，同时加强证据收集意识，为日后不得已的诉讼提供强有力的证据保障。

    2.规范合同条款设置。首先，在指定分包合同或三方协议中，对主体地位、指定分包工程范围及工期、工程款支付、各主体违约时的责任等具体事项明确约定，以避免出现工程纠纷时责任主体不明的状况。其次，尽量避免签订“背靠背”条款。如上所述，“背靠背”条款的核心是承包人附条件支付工程款，条件是承包人已获发包人的支付款。这种简化的“背靠背”条款只体现付款前提，缺乏对承包人约束性的内容，不利于分包人工程款权利的主张。对分包人而言，主张工程款就需承担“背靠背”条款中付款条件成就的举证责任，往往成为日后维权障碍。无法避免签订“背靠背”条款时，可以借鉴使用FIDIC合同条件中的“背靠背”条款，在该合同中的条款不仅体现承包人付款的前提是发包人支付，还对承包人谨慎和合理运用“背靠背”条款作出了约束性规定，此外，承包人还负有及时通知的义务。

结  语

    指定分包尚有的法律制度并不健全，但我们注意到FIDIC合同条款分别对发包人、总承包人、分包人的权利义务作出了细致的规定。为此，在我国工程建设实践中，对于容易产生纠纷的工程款支付、工程质量、工期延误等问题可参照FIDIC条款，在签订合同时，适当引入相关条文规范指定分包行为以减少各类法律风险。

注释：  

[1]王曼：《论我国对指定分包之法律规制》，《法制与社会》，2011年第03期下，第60页。

[1]何阳,李竞,陆惠民：《 指定分包合同对业主的影响分析》，《建筑》，2009年第15期，第58页。

[1]靳五卷：《浅析业主对指定分包的管理》，《建筑》，2009年,09期，第26-27页。

[1]王小莉：《指定分包法律风险防控——从一件建设工程合同纠纷案说起》，《仲裁研究》， 2010年04期。

[1]王小莉：《指定分包法律风险防控——从一件建设工程合同纠纷案说起》，《仲裁研究》， 2010年04期。

参考书目：

[1] 国际咨询工程师联合会（FIDIC）编：《土木工程施工合同条件应用指南》，航空工业出版社，1991年第一版。

[2] 周吉高：《建设工程专项法律实务》，法律出版社，2008年版。

[3] 朱树英：《工程合同实务回答》，法律出版社 ，2008年6月修订版。

[4] 王  曼：《论我国对指定分包之法律规制》，《法制与社会》，2011年第03期下。

[5] 何阳,李竞,陆惠民：《 指定分包合同对业主的影响分析》，《建筑》，2009年第15期。

[6] 靳五卷：《浅析业主对指定分包的管理》，《建筑》，2009年第09期。

[7] 王小莉：《指定分包法律风险防控——从一件建设工程合同纠纷案说起》，《仲裁研究》，2010年04期。

[8] 杨泽学：《我国工程总分包管理制度的若干缺陷及完善建议》，《建筑经济》，2007年第07期。

[9] 陈旭虎：《论总承包人在指定分包合同下的法律风险防范》，《知识经济》，2009年第14期。

[10] 周显峰,叶万和：《论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范》，《施工企业管理》， 2008年第04期。

[11] 杨泽学,周显峰,叶万和：《 我国工程总分包管理制度的若干缺陷及完善建议》，《建筑经济》，2007年第07期。