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理论调研
民营投资项目的伪装招标行为研究——兼论民营投资项目强制招标制度的改革
发表时间:2016-07-12 发布者:Admin 点击率:2181

浙江中行律师事务所    汪文峰

    内容提要:合同自由原则是民法和合同法的一项重要原则,但在投资项目的招投标领域,有大量的限制性规定。目前,一个民营投资项目,如果法律规定必须招标投标,当事人经常采取各种方式规避法律规定。从招投标实践来看,最常见的规避强制招标方式是伪装招标。但现行的司法认定中,未能准确认定伪装招标,也未区分伪装招标与串通投标、虚假招标。通行的观点认为,实践中规避法律的做法主要是定向招标、串通投标。[1]对于民营投资项目中大量存在的伪装招标现象缺少足够的重视。本文从民营投资项目的伪装招标现象入手,分析其特点、认定,并对其成因做出分析,对民营投资项目强制招标制度的改革提出建议。

    关键词:民营投资  伪装招标


    一、强制招标与伪装招标

    伪装招标是一种招投标领域的虚伪表示,是在强制招标情况下为了掩盖没有招标的真相,摆脱强制招标的制约,而做出的虚伪招标行为。在当事人可自主决定是否招标的领域,没有伪装招标存在的基础,因此,伪装招标一般发生于强制招标的背景下。

    (一)强制招标的范围

    我国对强制招标的规定,主要法律法规是《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。《招标投标法》对强制招标的范围进行了严格的限定,其第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 ;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

    2000年5月1日起实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对《招标投标法》强制招标的范围进行了细化。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,施工单项合同估算价在 200 万元人民币以上的 ;重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在 100 万元人民币以上的;勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在 50 万元人民币以上的 ;单项合同估算价低于上述规定的标准,但项目总投资额在 3000 万元人民币以上的项目,必须强制招标。

    (二)民营投资项目的强制招标

    上述《招标投标法》第三条是从资金来源的角度做出的划分,国有资金投资或国家融资,以及国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目需要强制招投标。从法律条文来看,《招标投标法》第三条没有直接从资金来源角度对涉及民营投资项目的强制招标作出规定,其但“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”没有区分资金来源,显然也包括了民营投资的这些项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定:”关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;(二)科技、教育、文化等项目;(三)体育、旅游等项目;(四)卫生、社会福利等项目;(五)商品住宅,包括经济适用住房;(六)其他公用事业项目。”实践中,大多数关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目都由政府投资建设,民营投资项目的强制招标主要发生于商品住宅项目上。

    (三)民营投资项目的伪装招标

    民法的通说认为,虚伪表示是指表意人与意思表示的相对人合意,以某种表面的意思(行为)假象掩盖某种真相,欲使表面的意思表示效果发生的行为。对于这种虚伪表示,学理及立法的态度是:(1)虚伪的表示不生效力。(2)被虚伪行为所掩盖的意思表示,若符合法律规定的生效条件的生效。[①]

    伪装招标正是一种招投标领域的虚伪表示。伪装招标原则上可以发生于所有强制招标领域,但在主要发生在民营投资项目上,笔者所收集到的实际案例也都发生在民营投资项目中,故本文只论述民营投资项目的伪装招标问题。

    二、民营投资目伪装招标的表现形式

    查询某公共资源交易中心发布的建设项目施工中标公告,2014年1月起的3个月内,招标人是民营企业的一共9项,中标结果如下表。

发布时间

招标项目

中标价

下浮率

交易方式

2014年3月10日

××新区××地块商业、住宅小区项目(I标)施工

5727万元

-5.25%

邀请招标

2014年3月10日

××新区××地块商业、住宅小区项目(II标)施工

11008万元

-5.25%

邀请招标

2014年2月18日

××新区××地块一期工程施工

13824万元

-5.25%

邀请招标

2014年1月13日

××大酒店室内装修工程(施工)

688万元

-5.25%

邀请招标

2014年1月13日

浙江××有限公司一期项目

1820万元

-10.25%

邀请招标

2014年1月13日

××城××楼工程施工

5522万元

-14.75%

邀请招标

2014年1月6日

××园一期D地块工程(施工)

6586万元

-14.75%   

邀请招标

2014年1月6日

××园一期E地块工程(施工)

7188万元

-14.75%   

邀请招标

2014年1月6日

××工业区E1B地块“××大厦”工程施工

7548万元

-14.75%   

邀请招标

    由上可见,不同工程的情况各异,但中标下浮率呈现出明显的规律性;而同期政府投资项目的中标下浮率则各不相同,无规律可循。这一事实说明,在民营投资项目的邀请招标中,通过一定的方法,中标结果可以人为控制,上面的表格中,下浮率5.25%或14.75%中标的概率明显偏高。表格中的数据反映出,只要下浮率填写为5.25%或14.75%,就有很高的中标概率,这一现象与建筑市场是一个卖方市场的客观实际明显不符。实际上,不是市场情况突然发生了变化,而是表格中的数据没有反应市场的真实情况,很多成交的结果是虚假的。在这种情况下,虽然不能确定每个招标项目都是伪装招标,但其中存在着很大比例的伪装招标情形,应该是可以肯定的。

    公共资源交易中心发布的中标公告,民营投资项目的中标价竟然很有可能不是真实的报价。对这些非真实报价的招标投标从其表现特征加以分析,实质上就是伪装招标。实践中民营投资项目强制招标实施过程中伪装招标的比例之高,令人触目惊心。

    三、民营投资项目伪装招标的特点与认定

    (一)伪装招标的特点

    真实的招标,实际履行的合同内容通过招标确定,而伪装的招标,实际履行的合同内容不通过招标确定。民营投资项目的规避强制招标行为,主要是伪装招标,但是实践中缺少对此行为的总结与分析,往往将伪装招标误认为是串通投标或者含糊地称为虚假招标。

     1、与串通投标的区别

    《招标投标法》三十二条规定:“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”串通招投标行为招标人与投标人之间的串通,是指某些投标人与招标人在招标过程中,进行私下的不正当交易提前内定中标人,致使招标流于形式,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的行为。投标人之间的串通,是指投标人彼此之间以口头或书面的形式,就投标报价相互协商相互通气,制定统一的投标策略,以避开真正的市场竞争,达到获取超额利润的目的,共同损害招标人利益的行为。[②]《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》(国家工商行政管理局令第60号)第2条第4款对串通招投标行为有明确定义:“串通招投标,是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段,对招投标事项进行串通,以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。”

    合同法上的利益冲突的类型共有四类:合同关系当事人之间的利益冲突、合同关系当事人的利益与合同关系以外特定第三人利益之间的冲突、合同关系当事人的利益与国家利益之间所出现的利益冲突、合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。[③]因此,从招标者和投标者这一个群体来看,串通投标与伪装招标有明显的区别,串通投标中存在合同关系当事人之间的利益冲突,其参与人中有违法者与受害者之分,有具体的受害者(即正常参与招标或投标的不知情者);而伪装招标中不存在合同关系当事人之间的利益冲突,伪装招标的参与人全部都是违法者,没有具体的受害者,损害的是国家的正常招投标秩序。

     2、与虚假招标的区别

    “虚假招标”就是名为招标,实搞“暗中指定”的现象,这种现象多发生在国有投资建设项目中。一些工程项目招标人或主管部门早已内定了施工单位、货物供应商或设计、勘察、监理单位,但迫于招标的规定,只好象征性地进行招投标,搞形式走过场,“明招暗定”。经常采用的方式主要有以下几种:

    其一,内定标外陪标。这类问题极易在邀请招标中出现,招标人在招标前与拟投标企业私下接触,讨价还价,从中选定中标企业,然后招标人出面办妥邀请招标的审批手续,内定的“中标企业”则串通其他几家企业做被邀请对象,名义是来竞标、实际上是来陪标。

    其二,制定招标文件时暗中偏袒。为使招标条件有利于某一投标人,有些招标人故意设立一些其他企业难以跨越的门槛,作为中标的重要条件,通过这类难题挤走其他企业。还有一些工程项目,招标人以不是本地企业等原因为由,排斥其他投标人,保护自己选择的企业中标。

    其三,在评标环节暗做手脚。有的招标人为了让内定的投标人中标,对招标代理机构及评委暗示,使评标打分有倾向性,使其中标。这种情况多发生在综合评标法中。

    其四,暗示内定企业先低价中标,中标后签订合同时再进行变更。在工程经过招投标确定中标人后,招标人与中标人应根据招标文件、投标文件签订内容相符合的合同,但为了让内定企业中标,先采取低价中标策略,签订合同时或在合同实施过程中再通过设计变更等方法给予补偿。[④]

    从虚假招标的表现形式来看,上述第一种表现形式中,没有特定的受害人,其余三种表现形式中,除内定的中标人外,其他参与投标者都是受害人。伪装招标与上述第一种虚假招标的表现形式一致,因此伪装招标与假招标是包含关系,伪装招标是虚假招标的一种形式。

    当然,上述四种虚假招标行为中,后三种都是规避招标的行为,与第一种伪装招标还是存在着明显的区别的。法律规避行为不属于虚伪行为,因为法律规避行为中当事人是在真诚地期待约定的结果发生。[⑤]所以不能把规避行为和虚伪行为混为一谈。这两种行为中当事人所期待的行为都是法律所否定的,但他们对这两种行为的反应是不一样的:规避行为是他们真正想缔结的行为,而虚伪行为仅仅是他们的一种欺骗行为。[⑥]因招投标而发生的合同纠纷中,往往需要认定当事人实际履行的是哪一份合同,在认定存在虚假招标的情况下,有必要进一步认定是否是伪装招标。

    (二)伪装招标的认定

    串通投标行为中存在特定的受害人,即正常参与招标或投标的不知情者,而伪装招标更甚,全部参与人都是违法行为的知情者和参与者,不存在特定的受害人。从这个角度来看,串通投标的外在特征,伪装招标一般也具备,可以作为认定伪装招标的参考。

    例如可以通过以下几方面的分析来寻找线索:

    (1) 相似度分析,不同投标文件高度一致性,是否为同一计算机编制打印等;

    (2)相关度分析,不同投标人不同项目,不同区域共同技术指标的分析;

    (3) 充分度分析,分析同一标的有多少投标人参与竞争,参加购买标书人数、报名人数、实际参加投标人数等进行深刻分析;

    (4) 紧密度分析,不同投标人的委托代理人、项目经理、五大员是否有交叉,或来自同一个单位;

    (5) 信息流分析,不同投标人的联系电话、传真是否为同一个号码;

    (6) 资金流分析,不同投标人的投标保证金由同一个单位,同一个人汇出,或同一家区域性银行办理等。[⑦]

    另外,国务院颁布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九、四十、四十一条对于串通投标的情形有例举,也可以作为认定伪装招标的参考。

    当然,与串通投标相比,伪装招标有其自身的特点。分析实际案例反映出来的共性情况,笔者试着归纳如下:

    (1)伪装招标一般采用邀请招标的形式,而不采用公开招标;

    (2)伪装招标在采用邀请招标形式的同时,一般只邀请法定的最低投标人数,即3个投标人;

    (3)伪装招标的各投标人投标报价具有明显的规律性。在评标方法有特殊规定的情况下,伪装招标的中标下浮率一般是一个特定数值;

    (4)为减少标底编制的费用支出,伪装招标的标底工程量可能不是按照图纸计算的,误差很大;

    (5)伪装招标签订的合同,一般只用于在政府部门备案,合同份数少于合理数量,当事人不持有原件或只持有一份原件。

    (三)有关民营投资项目伪装招标的司法裁判困局

    为了便于比较和说明问题,下面选择了浙江省高级人民法院二审的一些案例,案例中招投标的中标下浮率都是5.25%或14.75%。从判决认定的情况来看,大部分案件的判决认定所涉及的招投标为虚假招标,个别案件的判决没有认定。例如:

    1、46号案,“2003年11月27日,××公司发布招标文件。应××公司的邀请,××公司作为投标人参加了投标,并以总造价下浮5.25%中标。……2005年3月25日,××公司发布××花园一期场外附属设施等Ⅰ标工程招标文件,××公司以总造价下浮14.75%中标”。生效判决认定下浮5.25% 的合同以及下浮14.75%的合同均为“备案合同仅具招标之形而无招标之实”、“双方没有进行实质意义上的招投标活动”。

    2、143号案,“2003年6月18日,××公司经××市建设工程招投标办公室备案,并通过××市招投标中心发布《×××府住宅工程招标文件》。招标文件载明,招标方式为邀请招标。应××公司邀请,××公司作为投标人参加了该工程的投标,并以总造价下浮5.25%中标”。生效判决认定“备案合同实为双方为规避主管部门的监管而签订的虚假合同”。

    3、28号案,“2007年10月29日,××公司经××招投标办公室批准,在××市招投标中心发布《××小区(二期)高层、商业工程招标文件》。招标文件载明,招标方式为邀请招标。××公司等三家单位参加投标,后××公司以造价下浮5.25%中标”。生效判决认定“本案工程第二次招投标属于虚假招投标,双方当事人通过虚假招投标而签订的建设工程施工合同为无效合同” 。

    4、20号案,“2005年9月8日,双方签订《××五期高层公寓建设项目补充协议》”、“2005年12月19日,××建筑公司与××房产公司签订关于‘××五期’工程的建设工程施工合同。该合同载明施工的工程与前述补充协议相同,……,造价下浮率为14.75%”。 生效判决认定“本案工程于2005年11、12月组织进行了招投标,××建筑公司中标后,双方于同年12月19日签订备案合同。备案合同与补充协议对工程价款、工期存在不同约定,××建筑公司上诉认为应以备案合同作为定案依据的主张,本院予以支持”。

    从个案来说,伪装招标显露于外的表面的意思——招标行为,一般有大量的书面证据可以证实,而隐藏于内的被伪装行为所掩盖的意思表示——未真正招标,不一定有足够证据可以证实。局限于民事案件的审理范围和证据的欠缺,要认定案件中存在伪装招标,困难重重。上述每一个案件,从证据证明的事实来分析,或许判决都无懈可击。但在招投标行业内的人看来,某些招投标明显是伪装招标。如果一个伪装招标被法院当作神圣的中标结果加以认定,无论如何都不是一件好事。出于维护招投标法律严肃性的美好情怀,却可能作出弄假成真的尴尬认定,这是伪装招标行为给立法者、执法者带来的难题。

    (四) 对如何认定民营投资项目伪装招标的思考

    按照常理,当事人在进行真实的招投标时,会认真编制标底工程量,会考虑采用公开招标方式以增强投标的竞争性,即使采用邀请招标方式的,一般也会邀请较多数量的潜在投标人参与投标;为正常履行合同所需,合同各方当事人会持有足够数量的合同文本。列入强制招标范围的民营投资项目,其标的额一般都比较大,当事人的招投标行为应当更为慎重。如果招投标中出现非正常的行为,而这些非正常的行为又符合伪装招标的特征,则有可能是伪装招标。

    笔者认为,考虑到伪装招标的隐蔽性,为维护诚实信用原则,在案件中发现伪装招标的特征后,法院或者仲裁机构可以要求当事人做出合理解释,以查明是否存在伪装招标。如果当事人无法作出合理解释,则应当进一步调查。伪装招标与否,关乎对招投标行为的效力认定和因此签订的相应合同的效力认定。对合同的效力认定,应不局限于当事人的举证,法院或者仲裁机构可主动向招投标主管部门、招标代理机构、其他参与投标者等相关方进行调查取证。即使案件中缺乏直接证据证明存在伪装招标行为,如果案件中具有多个明显的伪装招标的特征,当事人又无法作出合理解释,也可以根据间接证据形成的证据链认定存在伪装招标。

    (五)伪装招标的认定程序

    践中存在的一个问题是,很多案例将伪装招标当作串通投标,或者根本不区分伪装招标还是串通投标,虚拟了一个“应当受到保护的其他投标人利益”。例如,判决中很常见的表述是“双方当事人在招投标程序进行前即已确定××公司为中标人,双方的行为使得其他投标人丧失了公平竞争的机会,损害了其他投标人的合法权益”[①],但是判决并没有查明其他投标人是谁、其他投标人是经过招标人的邀请来投标还是公开招标中主动报名的,也没有查明这些投标人是否是不知情的受害者。假设存在其他合法的不知情投标者,这些判决也没有合理分析最终的招投标结果是如何做到让内定的投标人中标的。

    笔者认为,招投标是由招标人和至少三个投标人,合计至少四方参与的行为,在其他投标人未参与诉讼的情况下,认定招投标为虚假招投标,有失程序公正。同时,只笼统地认定为虚假招投标,而不进一步区分是串通投标还是伪装招标,则案件中是否存在“应当受到保护的其他投标人利益”就是一本糊涂账了。

    伪装招标的参与者,既包括招标人,也包括中标人在内的全体投标者。诉讼程序上,应当保证其他投标人的权益,不能在他们未参与诉讼的情况下,即认定他们违反招投标法的规定。在案外人未参加诉讼的情况下,人民法院对包括案外当事人在内的民事主体之间的事实作出认定,有可能侵害案外人合法权益。[②]。当然,案外人参与诉讼,既可以是成为案件的第三人等当事人,也可以是作为案件的证人。[③]

    四、民营投资项目的伪装招标的成因

    对依《招标投标法》必须进行招标投标的项目,发包人进行伪装招标的,在签订中标合同的同时又另行签订实际履行的合同。目前的司法实践中通行的观点是:中标合同不是双方当事人的真实意思表示,同时具有恶意串通的性质,合同无效;实际履行的合同虽是双方的真实想法,但其目的违法,是典型的以合法形式掩盖非法目的,也应当认定无效。[④]

    有时当合同违反某“强制性规定”时,如果适用合同法第52条第5项的规定认定合同无效,我们的良知和直觉常常又会告诉我们,此时认定无效是不妥当的。[⑤]

    为什么当事人要伪装招标?很多情况下是由于招投标制度本身或者其执行过程存在缺陷。目前的招投标程序不能解决招标人真正关切的问题。以施工合同为例,履行施工合同的关键,在于承包人,特别是项目经理及其他主要管理人员,而现实的招投标程序不能完全解决这个问题。伪装招标主要发生于民营企业的工程建设过程中,其原因主要有以下几方面:

    首先,作为发包人为了避免进行公开招投标后发生不可预知的情况,选择在工程发包前对工程的实际施工人或项目经理进行考察、摸底。[⑥]建筑市场挂靠施工盛行,实际承包人很大程度上决定了施工合同履行的顺利与否,建设单位注重选择实际承包人,而现行招投标制度注重选择施工单位。建设单位关注的对象,不能通过招投标程序得到实现。

    其次,在工程定额等参考性的标准方面,政府部门规定比较严格,新的定额执行后,旧的定额一般同时作废,在强制招标程序中不允许使用已作废的定额。而基于熟悉程度或使用习惯等原因,民营企业选择适用的施工定额有可能是政府部门已宣布废止的定额,定额采用上与政府部门要求有差距。

    再次,政府部门规定的投标合理报价范围与建筑市场实际行情可能不适应,不合理的限制了投标人报价的范围。更有甚者,有的地方政府部门为了防止投标人串标,规定以现场抽签方式确定基准下浮率,以投标人的报价接近基准下浮率为优。所谓过犹不及,结果造成猜中基准下浮率的投标人中标的奇怪结局,严肃的招投标程序变成了不折不扣的有奖竞猜游戏,一些招投标的结果恰恰是最高价中标,完全背离了招标投标法“提高经济效益”的立法目的。

    五、民营投资项目强制招标制度的改革

    (一)伪装招标引起的反思

    在一些民营企业主导的商品住宅项目中,招标人心里明明已经有了理想的施工企业,但碍于相关制度规定,不得不走招标程序,最终的结果只能是“轰轰烈烈走过场,忙忙碌碌假招标”,既浪费社会资源,又降低了招投标的公信力。[⑦]

    民营投资项目中伪装招标行为持续存在,本文前面列表举例的中标结果不是特例。查询某公共资源交易中心发布的建设项目施工中标公告,2015年12月31日至今,招标人是民营企业的施工项目一共12项,中标结果如下表。

发布时间

招标项目

中标价

下浮率

交易方式

2016年4月15日

××镇C-14地块建设项目工程施工

11329万元

-5.25%

邀请招标

2016年4月13日

××园一期E地块场外工程(施工)

1543万元

-15.75%

邀请招标

2016年3月31日

××一号地块房地产开发建设项目(施工)

3015万元

-14.75%

邀请招标

2016年3月30日

××大厦建设项目施工(施工

5786万元

-8.50%

邀请招标

2016年3月25日

××酒店装修工程施工

424万元

-5.5%

邀请招标

2016年3月日

××路1号地块工程A区块(一期)(施工

35534万元

-9.25%

邀请招标

2014年2月25日

××学校建设工程(施工)

9378万元

-5.25%

邀请招标

2016年2月19日

××地块房地产开发项目(一期)场外工程施工

1097万元

-8.50%

邀请招标

2016年2月6日

××区4号地块房产项目场外景观工程施工

2680万元

-9.25%

邀请招标

2016年1月21日

××地块房地产开发项目(三期)工程施工

6614万元

-5.25%

邀请招标

2016年1月21日

××二期场外景观工程(施工

372万元

-8.1%

邀请招标

2015年12月31日

××地块三期房地产项目工程施工

17491万元

14.75%

邀请招标

    招标投标活动的实施要付出一定的代价,这种代价就是人、财、物以及时间的消耗。参与到招投标活动中的行为人都需要花费交易费用。其实施成本可界定为实施该活动所耗费的人力、物力、财力及时间成本。[⑧]招标人需要支出招标组织费用、时间成本,投标人需要支出投标费用、必要的调查和公关费用、投标保证金占用成本。与直接交易的方式相比,招投标方式增加了太多的交易成本。[⑨]民营投资项目的强制招标,特别是其中的商品住宅等市场化充分的项目,本来就没有强制招标的必要性。如果当事人为了应付强制招标而弄出一个伪装招标,所支出的人、财、物以及时间的消耗,则完全是对社会资源的浪费了。

    (二)民营投资项目强制招标制度的改革建议

    近年来,我国大部分地区的固定资产投资结构已经发生了深刻的变化,除基础设施领域外,二、三产的投资主要以民资投资为主。根据国家统计局公布的2015年宏观经济数据, 2015年民间固定资产投资354007亿元,民间固定资产投资占全国固定资产投资(不含农户)的比重为64.2%,比重与上年持平。

    自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段,如国家的调控措施、往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多,因此总体上产生的效益也要低得多。[⑩]

    但是,从招投标市场得益的部门、企业从自身利益出发,一味要求加强监管。对企业要求松绑的呼声充耳不闻。甚至有观点认为“强制招标的目的与企业自主权追求的目标是一致的。强制招标的目的是给予市场主体(货物买卖双方、工程承包双方、服务项目双方等)一个“公开、公平、公正”的竞争机会,以达到降低成本、提高效益、节约资金、有效利用资源的目的。企业自主权的核心,是企业对自身的财产行使占有、使用、收益和处理的权利,如何降低成本、提高效益、节约资金,是企业自主权追求的目标。”[11]按照这种观点,民营企业经营者似乎缺乏辨别能力,除了采用强制招标,就采购不到价廉物美的商品或服务。

    以目前民营投资比较集中的商品住宅项目为例,属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的强制招标范围。但对此一直有不同的声音。将商品住宅纳入强制招标的范围,很多人对此表示不理解。不少业内人士建议,目前,我国不少商品住宅是由民营企业自行投资建设的,强行要求民营企业必须招标似乎有些站不住脚。并且将商品住宅定位为关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目也难以服众。鉴于此,有业内人士建议,可将政府保障性住房纳入强制招标范围,商品住宅则应由企业主自行选择是否招标。[12]

    强制招标制度从其立法目的来看,与公众安全并显著关系。国务院制定的《建设工程质量管理条例》中,强制招标也不是条例规定的确保工程质量的有效手段。实际上,政府管理招投标活动的主要目的是为了遏制腐败现象。而设租、寻租的腐败现象主要发生在公共资金投资领域。商品住宅投资与基础设施等公共投资不同,其投资具有纯粹的盈利性。这种盈利性足以驱动投资者以理性人的身份做出最佳选择,而无须强制。[13]

    笔者认为,目前民营投资项目带有普遍性的违反强制招标法律规定的问题,从源头上根治的方案,堵不如疏,不是加大招投标制度的推行力度,而是及时取消部分民营投资项目的强制招标要求。从制定价格的角度来看,如果民营投资项目的产品或服务实行市场调节价的,就具有纯粹的赢利性,不需要强制招标。而不实行市场调节价的,则需要招标。

    《中华人民共和国价格法》第二十一条规定:“制定政府指导价、政府定价,应当依据有关商品或者服务的社会平均成本和市场供求状况、国民经济与社会发展要求以及社会承受能力,实行合理的购销差价、批零差价、地区差价和季节差价。第二十二条规定:“政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价,应当开展价格、成本调查,听取消费者、经营者和有关方面的意见。政府价格主管部门开展对政府指导价、政府定价的价格、成本调查时,有关单位应当如实反映情况,提供必需的帐簿、文件以及其他资料。” 国家发展和改革委员会制定的《政府制定价格成本监审办法》第三条规定:“定价成本是指全国或一定范围内经营者生产经营同种商品或者提供同种服务的社会平均合理费用支出,是政府制定价格的基本依据。”第十条规定:“成本调查机构应当对生产经营同种商品或者提供同种服务的所有经营者实施成本监审。经营者数量众多的,成本调查机构可以根据具体情况选定一定数量的有代表性的经营者实施成本监审。”

    不实行市场调节价的商品或服务,其定价需要以成本调查为基础,因而这些项目的成本与最终的政府制定价格密切相关。为取得有利的政府定价,这些项目的经营者有做大成本的动机。笔者认为,即使这些项目的投资者是民营资本,也必须列入强制招标的范围,并采用公开招标的方式,以公平合理的确定项目的建设成本。


    [①] 参见(2014)苏民终字第0245号民事判决书。

    [②] 参见(2009)民提字第111号民事判决书。

    [③] 参见:最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判裁判规范与案例指导(第二卷)》,法律出版社2011年10月版,第144页。

    [④] 林一主编:《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》,法律出版社2015年5月版,第101页。

    [⑤] 耿林:《强制规范与合同效力—以合同法52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年6月版,第6页。

    [⑥] 袁慧韡:《建设工程中“阴阳合同现象的法律分析》,华东政法大学硕士论文,第8页。

    [⑦] 冯君:《为强制招标“瘦身”》,《中国招标》,2015年第15期,第26页。

    [⑧] 万克淑、李世蓉:《从法经济分析的角度看商品住宅项目强制招标》,《建筑经济》2012年第5期,第40页。

    [⑨] 万克淑、李世蓉:《从法经济分析的角度看商品住宅项目强制招标》,《建筑经济》2012年第5期,第41页。

    [⑩] [德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,第143页。转引自王轶:《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年11月版,第51页。

    [11] 赵峰:《招投标法的法律作用》,《经营与管理》,2011年第9期,第19页。

    [12] 冯君:《为强制招标“瘦身”》,《中国招标》,2015年第15期,第25页。

    [13] 万克淑、李世蓉:《从法经济分析的角度看商品住宅项目强制招标》,《建筑经济》,2012年第5期,第42页。

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