浙江大公律师事务所    季慧娈  谌波平

    内容提要：随着互联网金融时代的到来，P2P网络借贷平台作为现代互联网金融的重要组成部分也得到了迅猛发展。但因相关立法没有随之跟进以及与之对应的金融监管措施亦未能到位，导致各类平台质量上的参差不齐，由此极易引发刑事法律风险，给投资人、平台及国家金融管理秩序造成极大损害。P2P网贷平台的刑事法律风险防控俨然成为了互联网金融时代新型的法律服务市场需求，律师为P2P网贷平台提供法律服务范围、服务方式的多样化都将对P2P网络借贷平台的规范化与合法化起到重要的助推作用。

    关键词：互联网金融  P2P网络借贷平台  刑事法律风险  律师业务

    一、案例简介

    Y市某P2P网贷平台通过为投资人和借款人提供中介服务的方式收取服务费，该平台负责人王某被公安机关以非法吸收公众存款罪立案侦查，涉案金额达1000万之多，笔者担任其辩护人，通过对公司运营模式罪与非罪的界定、嫌疑人行为的评析，最终人民检察院作出不予批捕决定。P2P网贷作为新兴的金融服务产品，我国相关的法律规定和监管措施不完善，P2P网贷平台的运营模式之多，也存在众多平台违规操作的现象，涉嫌非法集资犯罪。本案中，对该平台运营模式的界定，资金融通中介服务属性的论证成为了案件定性的关键。

     二、P2P网络借贷平台概述

    （一）P2P网络借贷平台的概念

    P2P网络借贷平台，是P2P借贷与网络借贷相结合的互联网金融（ITFIN）服务网站。 P2P 即 Peer to Peer Lending（个人对个人的借贷），是互联网金融创新的最新产物，起源于国外。其原始的运营模式是借助互联网，为双方的融资需求搭建交易平台，提供中介服务。提供的服务内容主要有：发布借贷款的信息、对借款人进行信用审核、进行投资咨询以及提供预期贷款的追回业务等。

     P2P网络借贷的运营模式可概括为“四人四种关系”：四方当事人，包括借款人（资金的需求方）、贷款人（资金提供方）、网贷平台、第三方支付平台。四种法律关系，包括借款人与贷款人之间的借贷关系，借贷双方与网贷平台之间的居间关系，第三方支付平台与网贷平台之间的委托关系，借贷双方与第三方支付平台则是进出款项的关系。如下图所示：

    （二）P2P网络借贷平台之发展概况

    自2007年以来，国内首个P2P网贷平台拍拍贷上线以来，国内网贷平台发展迅速，到目前为止，一个保守估计有上数千家。其中规模较大的有宜信、拍拍贷、红岭创投等，其他的互联网金融的主要模式还有与P2P网络贷款平台类似的众筹、第三方支付以及网络理财等。应当说自2005年以来，世界第一家P2P网络借贷平台“Zopa”在英国创立，这一新的互联网金融模式，被我国作为一种金融创新迅速引入，并不断衍生出花样繁多的新模式。根据相关数据显示，2012年以来P2P网贷行业的平台数量、投资人数、借款人数以及资金总量都在快速增长。到2015年11月我国共有P2P网贷平台3769家；至2015年11月30日,我国P2P网贷平台累计成交金额突破1200亿元，累计投资人数300余万人,累计借款人数为71万人之多。[①]

    P2P网贷平台迅猛发展的同时，也因法律制度的不完善，行政监管缺失凸显出了许多的问题，P2P网贷平台运营模式不一，也频频出现众多问题平台携款潜逃、资金链断裂发生挤兑危机等等，给国家金融管理秩序和公众财产安全造成了极大损害。网贷平台的运营者也因平台的不规范运营而涉嫌非法集资、擅自设立金融机构等刑事犯罪。

    （三）P2P网贷平台的相关政策规定

    P2P网贷作为新兴的金融产业，目前我国还未出台专门的法律法规对其予以规范，这也是立法滞后性所无法避免的问题，在立法缺失的情况下，国务院及相关金融监管部门都相继出台了关于P2P网贷发展的调研报告、监管政策，为P2P网贷的进一步健康、持续、规范发展提供了政策和智力支持：

    1、《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》国发〔2015〕40号第二条第五款提出了“互联网+”普惠金融的概念，鼓励和促进互联网金融的发展。[②]

    2、2016年6月28日，《工业和信息化部关于印发促进中小企业发展规划（2016－2020年）的通知》，通知指出，为促进中小企业发展，将开展“互联网+”小微企业专项行动。利用“互联网+”，发展众创、众包、众扶、众筹等新模式，规范发展网络借贷、股权众筹和实物众筹等。

    3、2015年7月，中国人民银行等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，确立了互联网金融主要业态的监管职责分工和基本业务规则。

    4、中国人民银行发布《非银行支付机构网络支付业务管理办法》，明确第三方支付业务边界，强调回归支付结算基本功能，两家违规机构被依法吊销支付业务许可证。

    5、保监会出台《互联网保险业务监管暂行办法》，银监会发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》，证监会制定股权众筹融资试点监管规则，引导互联网金融走向法制化、规范化、阳光化。

    三、P2P网贷平台运营模式及刑事法律风险分析

    笔者通过实证研究和市场调研总结了目前市场上几种比较典型的P2P网贷平台运营模式，每种经营模式特点不一，有可能涉及刑事法律风险的原因也有所不同，但涉嫌的刑事犯罪的种类以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、合同诈骗罪、非法经营罪、洗钱罪、高利转贷罪、虚假广告罪等为常见。由于各罪名的犯罪构成不一，本文选取实践过程中最经常涉及的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪（非法集资类犯罪）来进行着重解析，厘清P2P网贷平台各运营模式罪与非罪的界限，这也是律师为网贷平台提供刑事法律风险防范服务的前提。

    （一）我国现有P2P网贷平台运营模式

    根据平台在对建立借贷双方借贷法律关系中所起所用的不同，我国现有的 P2P 模式主要有以下三类：

    1、线上无担保模式

    这类网贷平台仅作为一个中介机构，为借贷双方达成交易提供服务，对于投资者资金的收回不提供担保，[③]因此平台在借贷双方之间处于完全独立的位置。这类网贷平台的代表是拍拍贷。但这类经营模式往往是先将投资人的资金存入平台账户，等有合适借款人时再将资金借出，这样会出现资金的沉淀，形成资金池。

    2、线上担保模式

    实践中该模式又存在两种情形，其一是由第三方担保机构为投资者的资金承担担保责任，平台不再承担担保责任，只提供信息服务，如陆金所。其二是平台自己设立担保机构，包括引入的担保机构与平台具有紧密关联性，可能二者之间互为股东，也可能实际控制人是同一个，或通过设立风险准备金，风险准备金的来源通常是：每成交一笔借款向投资人收取一定比例的风险准备金、平台向借款人收取的保证金等。在借款人无法偿还借款时，平台可先行垫付，从而将债权从出借人手中转移至平台，如红岭创投。

    3、线下债权转让模式

    这种模式简单地说是“债权产生在前，投资人产生在后”，在借款人与平台签订借款合同之后，平台再以出售债权给投资人的方式转移债权。如宜信公司，由平台先将款项出借给借款人，而后对债权进行拆分，以理财产品的模式将债权进行出售。[④]

    （二）不同P2P网贷平台运营模式的刑事法律风险分析

    本文选取P2P网贷平台最易涉及的非法集资类犯罪作为分析重点，以此来界定不同运营模式下构罪的界限。

    1、非法吸收公众存款罪的认定要点

    非法吸收公众存款罪，是指违反国家对于信用贷款的相关法律法规，从事吸收或者以其他方式吸收公众的存款的行为。[⑤]除了国家金融管理秩序外，其保护的客体还应包括公众资金的安全。2010年最高人民法院发布的司法解释（法释[2010]18号）第一条中对非法吸收公众存款的认定的四个要点作了明确规定[⑥]，即非法性、公开性、利诱性、对象的不特定性。

    2、P2P网贷平台运营模式涉及非法集资犯罪的认定

    （1）资金池模式的违法界限

    第一，非法性，即非法吸收公众存款。资金池的运营模式，将投资人的资金存入平台在第三方开具的账户中，在找到合适的借款人之前，这笔资金在实质上是由网贷平台控制，平台对其享有支配权。这种将吸收的资金转为自己占有并支配的行为，虽然名义上并非吸储，但与银行吸储并无本质区别。故，此时需注重对网贷平台对第三方账户中所存储资金是否具有支配权进行认定。若有，则具有非法性，此时平台可以对资金进行运用，具有自有融资的效果，也可用于放贷等，对于金融监管秩序和公众的资金安全已经造成侵害。
    第二，公开性。社会公众能否通过较为简便的方式获知平台所宣传的信息。实践中，众多网贷平台通过网络宣传、电话、传单等方式对其盈利模式进行宣传，很容易被公众所获知。

    第三，利诱性。资金池的运营模式中，投资人将资金汇入平台账户，是基于平台还本付息的承诺，且事实上投资人的投资回报与借款人之间并无直接关联，是由平台将资金池中的资金出借或用于其他投资产生的汇报所得，可以说投资人的汇报收益并非实质意义上的借贷收益，因而资金池的运营模式符合利诱性的特征。

    第四，对象的不特定性。根据最高院司法解释（法释〔2010〕18号）第三条的规定，对公众的理解是：个人非法集资对象超过 30 人的，单位非法集资对象超过 150 人。网贷平台集资人数很容易就超过该人数限制。

    由此可见，P2P网贷平台资金池的运营模式，根据我国《刑法》及相关司法解释的规定，该种运营模式符合非法吸收公众存款罪的构成要件，若网贷平台具有非法占有投资人资金的目的，则涉嫌集资诈骗罪。

    （2）线上担保模式的违法界限

    线上担保模式在公开性和对象的不特定性上与资金池模式无异，关键在于非法性和利诱性的认定，二者相辅相成。网贷平台引入第三方具有融资担保的金融机构对投资者的投资款进行担保，符合法律规定。但若是平台以自己设立担保机构的方式，因该机构不具备融资担保的资质，则具有非法性。以设立风险准备金的方式进行担保，无异于还是以平台自身作为融资担保的机构，同样具有非法性。同时，正是由于平台设立的担保方式，承诺投资者还本付息，投资零风险，由平台承担借款人不能偿付的风险，违背了基本的市场规律，故符合利诱性的要件。故，笔者认为线上担保模式下，若平台及其担保机构不具备融资担保的资质，则具备违法性。

    （3）线下债权转让模式的违法界限

    在实际操作中，有些平台以线下债权转让之名行资金存贷业务之实，如平台获取投资者的资金在前，然后才有与借款人的借贷关系形成，平台从不特定对象公众手中吸收的资金用于放贷获取利息差，虽然与投资人之间签订债权转让协议，但实质上是一种非法从事资金存贷的行为，则可能构成非法集资犯罪。

    （4）网贷平台成为借款人非法集资犯罪共犯的认定

    在实务中，有些借款人通过网贷平台发布集资需求，但其最终目的在于非法占有集资款，此时平台对于该类借款的资格、借款目的、还款能力进行实质审查，帮助其在平台上进行集资活动，并向投资人和借款人均收取一定的费用，根据2014 年两高一部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条对于非法集资犯罪共犯的规定，[⑦]则有可能构成借款人集资诈骗罪的共犯。

    四、P2P网贷平台刑事法律风险防控的律师业务范围

    互联网金融在促进资金流通的同时也存在在诸多的法律风险，相关立法的完善与金融监管的加强将在一定程度上促进对互联网金融市场的规范化，并将风险管控在一定范围内，同时立法的完善与金融监管的到位均是在国家层面对国家机关的要求，即便是管控到位的前提下也并不能有效弥补网贷平台风险防控的漏洞，在现有条件下更应强调互联网金融参与者个体层面的风险应对与危机处理能力。如前所述，互联网金融中法律风险可谓无处不在，律师群体作为法律服务提供者最重要群体，在互联网金融时代为P2P网贷平台提供刑事法律风险防控服务具有现实必要性和可行性。

     1、公司设立

    主要会涉及到由《公司法》规定的公司设立注册的流程、工商登记、股东应履行相关义务、设立章程、股东协议书等普通公司设立应会涉及到的相关流程与规范，在此过程中同样会产生诸多的不规范现象以至于引发不应有之风险，如虚假出资、抽逃注册资金、评估不实以及出资财产权利瑕疵等引发的风险，其他的诸如缺少书面协议或协议约定不当、缺少保密条款、公司章程不完善均可能招致风险的产生，这就需要专业律师参与来予以防范。此类风险是任何公司设立都会有，其设立流程与细节和普通公司也并无较大区别。需要引起特别注意的是对P2P网贷平台未来将会涉及到的金融监管政策问题，若平台具有足够实力，宜将注册资本提高至同类涉及金融业务公司的同类水平上，如3000万人民币以上，若相关监管政策发生改变时，也能及时作出调整。

     2、公司运营模式的界定与选择

    前文已经详细阐述目前较为常见的几种P2P网贷平台运营模式涉嫌非法集资犯罪的界限认定，从中可以看出资金池运营模式、平台自行设立担保、先有投资者后有借款人的线下债权转让模式均不符合我国现行法律规定，涉嫌非法集资犯罪。律师在为平台提供刑事法律风险防范法律服务时，应对平台目前运营模式进行全面检测分析，对于容易引发刑事犯罪的运营行为要及时指出并提出整改意见。

    第一，确立平台的中介服务属性。笔者根据自身办案经验，认为可从以下几方面来认定平台的中介服务属性：

    （1）出借人对于借款人有知情权、选择权。在出借人与平台公司签订的《出借咨询与服务协议》中规定：出借人有权自行决定是否向平台推荐的特定借款人出借资金；出借人有权定期查看平台提供的资金出借情况报告；对于平台提供的资金出借情况报告有异议权。

    （2）出借人享有其所出借款项带来的利息收益，平台公司只收取一定的服务费。

    （3）出借人的资金均出借给与其建立借贷关系的借款人，平台公司不能私自将资金私自用于放贷，赚取高额贷款利息，亦不可将资金用于公司的生产经营或其他投资，不得以P2P平台的名义进行自行融资和资金运营的行为。

    第二，规避“资金池”的问题。

    网贷平台应当开立单独的账户，将贷款人的资金存于与平台无关联的第三方账户，由第三方根据与平台之间的委托协议对账户资金进行监管，而平台则对该资金不享有支配权，只能查看账户的交易情况，以此来规避非法集资犯罪，规范经营行为。

    P2P平台运营的每一笔资金都应该有明确、真实的借款人和用途，定向使用资金。本案中，通过借贷平台建立借贷关系的资金出借人和借款人均订立借贷协议，且平台公司定期提供资金出借情况报告，出借人对于资金的借款人、用途、去向有较为明晰的掌握，完全区别于资金池的操作模式。如果平台方以资金池的方式运营，过于自由随意，必然导致虚构交易、挪用资金、风险无法隔离，脱离了P2P中介资金的实质，走向了非法吸收公众资金的违规方向。  

    第三，正确设置出借人资金安全的担保措施。

    提供担保措施的网贷平台，不能以平台自身或者与平台密切相关的不具备金融担保资质的机构作为保证人，可以由具备金融担保资质的第三方来承担担保责任。P2P既然是资金中介的属性，应该合理提示风险，不能通过平台不当的担保或承诺来误导投资人。

    若平台公司没有第三方担保机构对出借人的资金安全承担担保责任，笔者建议可以在出借人与平台公司签订的《出借咨询与服务协议》中对于出借人回款风险的处置方式进行规定，平台公司对于出借人资金的回收风险不承担担保责任，同时要求通过平台借款的借款人提供抵押物，出借人资金的安全主要通过出借人与借款人之间的协议约定来进行保障。

    第四，采取债权转让模式的网贷平台，应注意投资款和借款人产生时间的先后顺序，不能先有投资人后有借款人，否则容易形成资金池，涉嫌非法集资犯罪。

     3、公司日常运营过程中的刑事法律风险识别

    下面笔者列举需P2P平台运营过程中最常见的几种平台需要警惕的运营行为，律师应及时进行识别并向平台运营者提出。

    第一，P2P网贷平台的自融问题。在网贷平台的运营过程中，平台公司应注意避免通过网贷平台进行自融，采取虚构借款人或借款需求的方式，将吸收的资金用于放贷或投资之用，这就可能涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，须严格避免。

    第二，平台用户的虚假借款问题。平台公司在运营过程中，应注重对借款人真实借款意图的审查，若借款人试图通过P2P网贷平台进行非法集资，平台未切实尽到审查义务，而平台亦从中收取了费用，则平台很有可能被认定为非法吸收公众存款罪的共犯。

    4、P2P网贷平台日常业务中的刑事法律风险防控

    第一，提供合同订立与审查服务。如网贷平台运营过程中的合同文本的合规性审查、修订，针对具体个案需另行拟定的业务协议、反担保和还款方案等。对于业务合同的订立与审查最为普遍，其大体上又可以分为下述三类：一是平台与投资人签订的《投资协议书》；二是平台和借款人签订的《借款协议书》；三是平台与第三方服务机构之间的合同，例如平台委托银行、第三方支付机构建立委托关系而签订的《资金托管协议》，与担保公司签订的《担保协议》等。[⑧]

    合同订立与审查服务虽为传统民商事法律服务，但在合同中的一些条款设计对于平台的刑事法律风险防范亦有举足轻重的作用。如与投资人签订的《投资协议书》对于投资人的权利义务中应明确约定如下内容：1.投资人对于借款人的选定有决定权，并对平台所推荐的借款人有否定权；2.投资人享有其所出借款项带来的利益收益；3.投资人有权查看资金出借情况……此类条款在于明确投资人与平台之间的居间法律关系，并非平台向投资人吸储。同时协议中的关于如何要求借款人还款、借款人逾期还款的责任承担等条款都涉及刑事法律风险的防控，都是律师可以不断探索的内容。

    第二，对项目法律风险进行论证与提示。P2P网贷平台涉及的互联网金融业务因其存在特有风险主要是商业风险与行政政策风险、刑事风险，律师可以对特定项目可能隐含的此类风险进行评估，并通过出具《法律意见书》提示风险且提出规避对策。如根据法律和国家相关产业政策对外担保行为或相关项目的本身的合法性、合规性进行论证，又如对平台业务模式、业务文本的合规合法进行合规性审查和修订，防范电子合同的合规性风险。也可定期对行业情报进行收集整理并出具风险防范指导的《法律意见书》，对公司业务的发展、调整及时提出意见、建议，增强公司的风险应对能力。

    第三，提供尽职调查法律服务。就平台拟投资或者拟撮合借贷双方交易的重大投融资项目或对融资人、共同还款人、担保人进行尽职调查并出具尽职调查报告，主要包括向尽职调查对象发送法律尽职调查清单；收集尽职调查对象的资料，并向相关机构查证核实尽职调查清单中所记载的信息；涉及到拟投资项目时还应走访拟投资目标公司，询问目标公司高管人员及工作人员；总结归纳尽职调查对象与项目中的法律风险并进行提示，并提出可供选择的风险控制方案。[⑨]此类服务除了防范民事法律风险、信誉风险更与刑事责任风险息息相关。如前文提到的借款人是否有非法集资的主观目的，通过对借款人的资信调查、还款能力等全方位的调查均可有所体现。

    第四，提供行业、政策、经济形势报告。因互联网金融特别是P2P网贷平台系新兴产业，目前国家尚无明确立法及政策对该领域加以调整，故可根据平台实际的业务开展状况和国家的宏观经济与政策形势，适时就互联网金融特别是与P2P网贷平台相关的法律问题进行研究，并将此作为对平台未来经营活动的指引或参考。

    5、P2P网贷平台刑事法律风险的学术研究

    该类法律服务已经超越了一般法律服务的范畴，但律师作为法律服务的重要提供者，法治进步的推动力量之一，理应有更大的视野和作为。可以通过对P2P网贷平台刑事法律风险的大数据研究，提出网贷平台常见的刑事法律风险类型、司法裁判要点等等，为网贷平台的合规化运营提供更好、更深层次法律服务。甚至可以学术研究的形式为我国互联网金融立法提供参考、建议。

    结语：

    互联网金融俨然已成当下乃至未来市场经济的重要主题，P2P网贷平台作为新兴的金融产品，在相关立法监管缺失的情况下，其不规范的运营方式导致了大量刑事法律风险的存在，最为常见的当属非法集资犯罪。为P2P网贷平台提供刑事法律风险防范服务，便具有了巨大的市场需求，律师提供法律服务的前提必须对P2P网贷平台不同运营模式的特点、违法界限有清晰的认识，根据不同罪名的构成要件提供具体的风险防范建议。本文笔者结合办案的实践经验，以非法集资类犯罪为例，提出了律师为P2P网贷平台提供刑事法律风险防范的业务范围，并论述了防范刑事法律风险应着重规避的问题和具体的措施，仅作抛砖引玉。

    参考文献：

    [1]肖东生、毛丹：《我国P2P网络借贷的现状、问题及对策分析》，《时代金融》，2016年第1期。

    [2]冯果、蒋莎莎：《论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管》，《法商研究》，2013年第5期。

    [3]刘宪权：《论互联网金融刑法规制的“两面性”》，《法举家》，2014年第5期。

    [4]张雪雪：《中国 P2P 网贷的发展现状及法律规制》，《法制与社会》，2015年7月。

    [5]冯晶茹、张玉：《关于网络金融风险防范措施分析》，《时代金融》，2015年第6 期。

    [6]俞燕霞：《P2P网络借贷平台刑事法律问题探析》

    [7]李晓明：《P2P网络借贷刑事法律风险防控再研究——以刑事一体化为视角》

    [8吕良彪：《律师如何为互联网金融提供法律服务——以P2P为例》

http://blog.sina.com.cn/s/blog_493412cc0102vhc9.html

    [9]《P2P网贷理财公司有哪些法律服务需求，律师你知道吗？》http://www.csai.cn/p2pzixun/829153.html

    [10]钟凯文：《P2P互联网金融法律服务内容》

http://blog.sina.com.cn/s/blog_6c94daf10101qf29.html

    [11]曹健：《P2P网贷法律服务方案》

http://www.lawtime.cn/article/lll104166620104171714oo347579

    [①] 肖东生、毛丹：《我国P2P网络借贷的现状、问题及对策分析》，《时代金融》，2016年第1期。

    [②] 促进互联网金融健康发展，全面提升互联网金融服务能力和普惠水平，鼓励互联网与银行、证券、保险、基金的融合创新，为大众提供丰富、安全、便捷的金融产品和服务，更好满足不同层次实体经济的投融资需求，培育一批具有行业影响力的互联网金融创新型企业。

    [③] 郭卫东：《网络借贷平台 P2P 模式探索》，载《中国流通经济》2014 年第 6 期。

    [④] 张楠：《论我国 P2P 网络借贷的模式异化与风险控制》，载《金融视线》2014 年第 8 期。

    [⑤] 贺电等著：《涉众经济犯罪研究》，中国人民公安大学出版社 2012 年版，第 18 页。

    [⑥] 第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为， 同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

    [⑦] 为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

    [⑧] 参见《P2P网贷理财公司有哪些法律服务需求，律师你知道吗？》  http://www.csai.cn/p2pzixun/829153.html

    [⑨] 参见钟凯文：《P2P互联网金融法律服务内容》 http://blog.sina.com.cn/s/blog_6c94daf10101qf29.html