浙江舜杰律师事务所   陈  松

    内容提要：“投资利益保护条款”，指的是投资方将合作过程中的利益、管理运营等财产权益甚至身份权利直接、间接亦或潜在地归于自身的相关条款。“利益保护条款”在国内投资合作过程中不断衍生、异化、变种，形成了诸多合作结构或路径设计，亦为投资方构建稳定可预期的投资模式充当了可靠媒介，但投资合作本质总归为利益交换行为，故其指向的法律协议内容，亦无不归结于为实现某种目的进行的曲线设计。对利益保护条款进行效力边界研究，并对条款进行细化分类，这与合同法所确立的私法意思自治原则要求相匹配，这也是避免因利益保护条款引发法律风险的一种有效方法，而对利益保护条款进行法律风险防范探析，可以突出律师投资法律实务工作的不同点和风险点，有的放矢合理设计并锁定投资利益。本选题出发点希望通过分析，理清并获得合理、持久获取权益、并制衡风险的条款设计及选择思路。

    关键词：利益保护  条款设计  效力边界  规范机制

    1  引  言

    投资合作主要指投资方为在一定期间获得相当权益或效用，与被投资方或其相关利益体（以下统称“被投资相关方”）以协议或其他方式联合开发产品或拓展各级市场、渠道，共享利益，最终获取整体优势的活动。商事主体投资合作原因是多样化的，但最终目的大都为了获取单个主体无法达到的协同效应，随着投资理念不断变革，投资驱动力正由整合思维替换以往的直接投资获利动机，所以从某种意义上讲，合作过程中进行资源及优势整合显为趋势及必然，即有远大愿景的投资方显然会带着合作共赢的理念去做资源整合，而整合过程中投资方利用条款形式保护自身利益亦在所难免。

    涉利条款的格式化发展曾带来了璀璨辉煌且规模化发展的集团利益，但在这日趋繁复、模糊、多元的经济社会，有关利益的法律基础考量越来越难获统一，标准及结果方面所存在的不确定性，亦无形中弱化了现行法所具有的可预测性，与此同时，加上我国多层级的法律规制体系存在的不完善等问题，以致实践中投资方在设计亦或选择条款进行投融资活动时存在诸多权衡以及法律风险。投资方往往对于究竟该如何适用、整合条款，如何保证条款能被低成本履行并达至高效预期，以及如何把握条款的效力边界从而能有效防范风险感到迷茫及困惑，如果我们不能找到一个有效的风向标，投资合作就不知立于何地，也不知该向何方。涉及商事合作或者投资的问题，基本上都属于世界性或者是系统性的问题，这些问题的存在，是各个投资行为主体在不同时期不得不需要面对的疑惑，利益保护条款如何贴近现实地设计、如何近乎独立地优化也正是投资领域尚未破解的难题。在著名学者弗兰克·富里迪看来，知识分子需要崛起，则必然需要重新构建其与民众亦或现实之间的对话领域，从某种意义而言，他正是在反思我们这个时代的知识群落参与规范实践的现实意义以及由此展现出的独立存在的价值。如果我们不能充分认清条款的效力边界，以及有效识别条款创设、施行过程中可能产生的诸多不自洽性，那么在现今这个充满规则建构的法律世界，对于我们从事投资活动而言，确实难免令人寝食难安。

    2  利益保护条款的定义及演化

    2.1  利益保护条款的界定

    “利益保护条款”的字面理解，从投资方拟制角度而言，指的是在投资合作过程中，出于规避信息不对称所引发的诸多问题的考量，投资方通过直接、间接亦或潜在条款的揣摩及设计，并寄寓依仗这些条款将合作过程中的利益、管理运营等财产权益甚至身份权利直接、间接亦或潜在地归于自身。如法律不存在明确禁止的情况，法学理论上亦将此类行为称作“契约造权”，契约造权之可以在多层次的经济社会受到青睐的缘由，主要在于其能真实维持创设的意思利益，即能确保拟制主体具有相应的平等及权利，并使拟制主体在人格上保持独立。当然在现代法上，契约自由虽仍是基本原则，但已受到诸多方面的限制，具体体现在诚实信用原则方面，此外，公序良俗及公法对交易方面的制约也非常明显。

    2.2  利益保护条款的演化与发展

    利益保护条款作为契约条款，出现的时间最早可以往前追及古希腊文明源头，以及基督相关教义的宗教之源，之后则历经各个时代及阶段，其中包括古代罗马及中世纪。进入自由竞争时代之后，西方近代社会获得了翻身，并通过努力脱离了中世纪的束缚，亦强化了契约造权，以凸显社会正义及公平的理念，当时的人们在对契约理念进行界定时，亦把意志自由作为契约权利的基石。不过，尽管绝对自由有自身明显优势，却包含着消极的因素，显然这亦是人们在非自由环境之下的一种梦想。进入利益垄断时代之后，由于力量方面存在的差异，即存在的强者及弱者之分使契约自由之意发生了本质蜕变，契约自由实质变成强者强加给弱者的借口，在该时期，所谓的契约实质上对自由已无保障可言，也不再是确保公平正义得以实现的手段，使得公正仅仅停留于形式。当社会进入高度发展，分工明显细化，协作显著强化的现代，放弃部分自由或权益虽为不得不付出的代价，不过这种放弃的存在，显然是为了确保自由价值的实现，例如对诚信原则持认可态度，把该原则作为一个备受大家认可且普遍的原则，并要求契约双方均遵守及履行，例如在涉及格式合同方面，从立法及解释上进行限制，且强调严格制衡，例如借助集体合同的约束力，达到对弱势劳工权益进行保护的目的，这些均是在平衡利益保护框架下，兼顾平等与公正的表现。

    涉及利益保护条款相关的商事活动，看似简单背后其实蕴含复杂的商事实务及法律问题，涉及多重经济、法律现象及关系。

    3  利益保护条款的类型化：适用与整合的效力边界

    投资方应当依照不同类型指引下利益保护条款的法律属性，在对被投资相关方的商业模式、盈利情况、人才队伍建设、资金储备、核心竞争力等内容进行综合的、全面的、系统的审查和测评后，充分掌握自身以及被投资相关方的实力、潜力、偏好及个性化等特征，并合理设计并拟定利益保护条款内容。只有充分明确了利益保护条款的类型化适用及效力边界，才能合理安排并控制风险, 本文主要分成三类。

    3.1  “协议控制”型条款

    “协议控制”型条款，就是主要意图通过协议本身构建利益体系并展现控制张力的条款。这一类型的条款，主要包括“估值条款”、“估值调整条款”、“知情权条款”、“检查权条款”、“监督质询权条款”、“观察员权条款”、“退出权条款”等，投资方通过这些具体条款的适用，最大限度地保护自身的投资利益。

    3.2  “人事安排”型条款

    “人事安排”型条款，是指主要意图通过安置或掌控人事利益构建价值体系并展现控制张力的条款。主要有如下几种类型，分别为：“管理参与权条款”、“组织机构变动条款”、“董事会席位安排条款”、“竞业禁止、兼职禁止条款”等。

    3.3  “资源优势”型条款

    这一类型的条款，是指主要意图通过形成资源或地位优势展现控制张力的条款。涵盖了以下几类，分别为：“优先购买权条款”、“限售权条款”、“投资工具条款”、“优先股股东表决权条款”、“优先股转换权条款”、“清算优先权条款”、“特别事项表决权条款”、“反稀释条款”、“共同出售条款”、“最惠待遇条款”等，这也是投资方常用以保护利益的方式。

    4  利益保护条款存在的风险及控制

    利益保护条款，其实在投资活动的各个层面均以不同的表象存在。对于投资方的投资活动而言，识别并实施有效控制为风险规避的主要方式，从风险规避的法律实施效果看,投资方利用条款控制或者说规避风险的实质就是投资方在识别风险后，利用契约自由等法律原则架构利益保护条款以获得特定效果,进而达至投资方整体权益或偏好最大化。从理论上来讲，投资方利用条款控制或者说规避风险的目的不外乎使权益的获取或偏好的实现能够持续、稳定且受控，并使得被投资相关方的过程行为与投资方的投资目的趋于一致。不过从实际情况来看，各方很难在复杂的外部环境中就利益相关情况达成一致。对于投资方而言，通过利益保护条款控制或者说规避风险的难点很大程度上体现于对条款本身以及效力边界的法律认知，并徘徊于对作为约束对象即被投资相关方的有效反馈基础之间。至于效力边界的认知，则通常以满足调整对象即被投资相关方利益需求的幅度和速度为反馈体现，尽管边界感知或者说效果强弱界限非一目了然，但能动的效果显然侧重给予“表达意见”的机会，给予被投资相关方反抗实体有害条款的权利，对于条款遵守亦尽可能采取合作鼓励理念，即鼓励性遵守立场极为鲜明。换言之，能动的效果致力于使条款对其约束对象有积极反馈的能力，从而形成了一种检讨式的互动，最终实现改良的预期目的。

    4.1  利益保护条款平衡各方利益的掣肘点

    尽管能动的利益保护条款对于平衡各方利益具有上述多种效果及功能，且有效反馈越好，法律风险越低、越可控。然而，这并不意味着所有的利益保护条款都能有效发挥效果及功能。因为，利益保护条款的高效反馈在某种程度上为理想状态，其现实化依托诸多因素。通常，所谓的掣肘点主要有以下几方面。

    4.1.1  商主体及意图识别的掣肘

    在条款拟制过程中，显然需要先做好被投资相关方的主体结构及意图识别。因为能动利益保护条款能充分发挥反馈功效的主要着眼点在于通过对被投资相关方的利益进行妥善安排，从而引导被投资相关方自觉遵守相应规则，进而在此基础上实现有效调控。因此对条款所欲约束的商事利益主体的结构以及意图进行辨别、定位尤为重要，只有进行了有效识别，才能建构并落实相应的条款设定问题，否则条款的拟制只是纸上谈兵、空中楼阁，而利益主体的类型及特性等纷繁复杂，识别又特别依赖被投资相关方的配合，以及投资方掌控信息能力的强弱，故有效识别显非易事。

    4.1.2  规范机制设计的掣肘

    有效识别被投资相关方的主体结构及意图之后，则需要考虑的问题是如何对规范的利益机制进行设计，使得该机制具有能动的反馈效力及诱导力，但是安排利益机制的过程，并不仅仅单纯只是法律文本的设计过程，显然还涉及诸多学科以及心理探索的历程。由于我国投资法律规范的匮乏以及官方对投资活动的规范理解始终侧重于“先规范，后保护”，致使现实投资中的投资各方不仅忽视利益需求以及投资现象的研究，而且淡化规范考量以及机制设计，轻视条款的现象明显。

    4.1.3  执行成本与时效的掣肘

    从成本而言，无论规范如何创制，对于被投资相关方而言，总会权衡守约与违约赔偿的成本，并作出成本较少的选择，故从被投资相关方层面来说，在利益保护条款施行中，如果存在的有效遵守蕴涵利益方面越高，则显然会越有利于被投资相关方的遵守。不过，基于利益资源具有先天稀缺性的特点，因此，一些特定的条款与利益授予程度并不是呈正比例关系。如果在利益授予上过高，则必然会使得实施条款的成本出现严重加剧现象，并因此导致利益授予无法获得有效回报。成本考量势必要求投资方考虑多方面的因素，因为这已不仅仅只涉及订立成本，还要涵盖着被投资相关方的执行成本，而如此繁杂的工作显然非投资方简单即可胜任。

    从时效而言，能动的利益保护条款并非仅仅简单获得反馈，及时地回应及反馈亦将直接影响能动利益保护条款的效果。这与迟到的正义算不上正义是一样的道理，否则，所进行的反馈则容易陷入无效的困境之中。可见，进行反馈务必要掌握好时机。例如在某些恰当时机或背景下，被投资相关方在一定程度上会容忍相对不利的调整（基于不愿麻烦心态），对于某些条款本身可能产生的对其利益不利的损害，被投资相关方亦会选择采取不抵抗的对策。能动的利益保护条款能够使得投资方在被投资相关方选择躲避之前得到反馈，并进行适当调整，因此，在条款的反馈考量上，则需要做好相关作用机制的设计关注，以便能及时对反馈时机进行准确感知。恰合时宜的反馈能产生事半功倍的效果，而不合时宜的反馈，不仅不能促进投资活动，还会给各方利益造成不必要的麻烦。

    显然，掌控时机的条款考量势必要求投资方从整体进行布局并适时调控，并始终紧跟被投资相关方的动机及偏好，而这对于投资方而言显非普通之事。

    4.2  合理防范风险的思考与探究

    对于投资方而言，拟制条款的动机从某种程度来讲不外乎在于尽可能的创设权利，而权利本身即有风险防范的天然属性，但是如果认为条款仅具备僵化属性或仅从“固化理解”层面出发对条款意义加以描述时，就违反了风险研究及控制的基本原则，最终只会造就盲人摸象的寓言，对于注重整体布局的战略投资方而言，利益本身只是潜在之物，平衡各方利益并可通达反馈显然应当成为投资方利益保护条款设计及拟定的核心。

    4.2.1  充分考量主体结构及意图

    在条款设计前，出于有利于有效识别被投资相关方的需求考虑，投资方不仅需要对投资相关方的主体结构及心理需求差异进行权衡，而且需要对投资各方的利益动机进行重点关注。因为在实际投资活动中，利益的划分非常细致。例如，当股东构成中存在具有绝对优势的控股股东而其他股东又相对分散时，大股东和中小股东就成为不同的利益群体，并因此产生相应的博弈行为，而双方在利益的追求上存在较大的差异，如大股东所追求的利益倾向于对利益进行控制，而小股东则不同，其追求的着重是金融利益，而从投资方和被投资相关方而言，股东亦可分为投资股东以及被投资股东，在大多数情况下投资股东追求直接、间接或潜在的权益、利润与资产价值, 实现资本增值，而被投资股东主要作为融资经营者, 追求高薪收入、融资方规模以及消费。

    在条款设定前，一方面，为了提升意图识别的有效性，投资方可以先对被投资相关利益主体的内在需求进行法律耐受以及心理层面的测试，以便全面了解相关利益主体内心的想法，以及规范实施的效果边界，从而识别他们对哪些方面更为在意；另一方面，投资方可以进行投资活动实施及相关行为变动的“模拟试验”，从而充分考量受到“模拟试验”影响的被投资相关方如何就可能涉及及产生的相关问题进行部署及处理。尽管被投资相关方在事后才会认识到自己所扮演的角色，但对于投资方利益保护条款设计而言，充分考量规范结构及意图具有明显减少投资方活动总成本的功效。只有在结合实际投资目的全面分析被投资相关利益主体，并对被投资相关利益主体亦或目标单位的综合实力进行深入分析后，才能锁定相应收益周期，并进行恰当的投资合作的标准设置，进而完成结构及意图的构建。

    只有理清了利益保护条款的利益主体结构以及意图，我们才能设定利益保护条款反馈基调的初始状态，即围绕投资利益相关主体设计相应反馈机制。

    4.2.2  深度优化规范机制设计

    对于作为设定者的投资方自身而言，需要尽可能的精细拿捏法律规范内的政治、经济、社会学因素，并仔细探究相关利益主体的权利及心理需求，在此基础上进行规范机制设计，这其中包括奖励、惩戒诸多方面的考量。当然，在对利益机制进行设计时，需要特别注意的是被投资相关方能够通过协同效应对投资方的利益设定进行有效反馈，从而使得投资活动的整体功能得到全面发挥,显然,规范机制只有经过全面的个性化权衡才能发挥积极的作用。

    不过，由于我国投资法律、政策规范的匮乏以及官方对投资活动的规范理解存在的偏差，加之于个体特性以及投资方之间亦或投资方与被投资相关方之间利益的差异性、矛盾性，非常容易引发逆向选择[1]与道德风险[2]方面的问题，使得个性化权衡过程中信息不对称导致的背离现象显著。例如，如果投资相关方合作契合于一致，则投资合作的效果显然优于背离，但自我性是商事主体的天然特性，且被投资相关方的现实意图与投资方的投资意图多少会存在差异，导致了现实投资合作中被投资相关方大都只会选择适合自己的策略，而非适合对方，所以有时考量成本与收益存在了障碍，甚至产生了额外消耗，但被投资相关方在实施相关行为时也许并不去考虑这些问题，有时甚至放任发生，而这显然会更进一步加剧无效率及浪费型规范创设的诱导。想要对这些问题进行解决，显然需要对设计机制进行进一步优化，而进一步优化设计及规范化推进显然不可能一蹴而就，这亦特别考验作为设计方的投资者的法律及经济等综合风险控制能力。对于合作才能产生效益，但各方有时对此均无法享有的这种情况，纳什均衡及公共产品[3]在理论研究以及投资合作条款设计中的地位及其对我们分析和把握现象具有特别深远的意义，特别是纳什均衡，今天已被广泛用于各个领域，要想进一步优化设计机制，对于律师而言，同样只有搞清纳什均衡意义后，才能矫正投资法律实务中条款创设的观念偏离，并使法律规范起到确实的指引作用。

    在关于纳什均衡的定义上，传统领域的界定表现为假设参与合作的人员众多且不一，而在面对各种策略进行理性选择时，尽管每个人的选择标准不同，不过在选择时，显然都会选择自认为最好的策略，以便促使效用功能实现的最大化。把这些选择过程中的所有人的策略整合在一起，则构成了最优策略组合。纳什均衡提出后，在我们优化规范机制设计前，我们应该能得出一个重要结论，即条款设计和研究不应再局限于不切实际的完全竞争市场模型，显然需要对现实中各利益相关主体从多个维度进行系统及全面的思考，而在此间出于防范道德风险及逆向选择等进行的博弈，显然是一种动态的博弈过程。因此，投资方进行任何机制亦或条款的创设，动因不外乎都应当表达为一种努力：让各利益相关主体在恰当引导下进行规范选择，从而改变相关的行为表达。在这种思考角度下，投资方应当结合投资意愿、相关方的活动心理、行为动向等多方面因素去设计一种机制，即投资方从自身角度以及换位角度对效用函数求解最大值, 得出条款设计的纳什均衡点。在该均衡点，一方面，相关方想要单独对创设进行调整不可能；另一方面，假使投资方保持原先创设不变，则相关方不仅会持续选择遵守创设，而且愿意根据反馈要求落实后续相关行动。在这种情况下，该均衡点上的条款显属优化了期望效用的投资方利益保护条款。

    显然，投资方利益保护条款的创设历程，就是投资方依靠自身的协议、人事、资源等诸多优势，在平衡各方利益中实现自身权益最大化的过程，而在投资法律活动的条款优化设计中，投资方应当努力寻找均衡点，在该均衡点，投资方作为博弈其中的一方，可以以两种约束的出现作为平衡利益以及定位均衡点的依据，即参与约束，以及激励相容约束。简单来说，参与约束指的是投资方所设计的条款显然需要获得相关方的认可，因为只有相关方接受该条款，投资方的期望效果才能实现最大化；激励相容约束指的是相关方在投资方设计的机制下，作出了获得投资方认可的行为，而该行为也是投资方希望相关方实施的行为。因为在投资活动中，尽管投资方可以对相关方的能力及行为进行一定区分，但是这种区分并不细化，而激励相容约束可以对此进行显现，当然,相关方选择该种行为时, 他所得到的期望效果应该不会小于他选择其他行为时得到的期望效果。实践了上述构想，即在给定机制下通过各自对自己的效用函数求解最大值（纳什均衡点）,设计的条款利益就会趋向纳什均衡点,并能够使得相关方最大限度地按投资方意愿行事并给投资方带来最大利益。当投资方通过合理的机制设计，及支付相应的激励代价时，对于逆向选择及道德风险等问题显然可以迎刃而解。

    投资方利益保护条款既包括静态意义上的条款文本,也包括动态意义上的条款实施过程, 即尽职调查、条款谈判、签署与生效、履行及其监督等全过程。从某种层面上来说，可以肯定的是，只有通过求解纳什均衡，才能实现规范以及条款设计最优的局面。而在进行利益保护条款的设计方面，实际上就是借助纳什均衡以便实现最佳的合作效果，而在这过程中投资方、相关方的体谅沟通、协作共赢至关重要，当然，为了促使实现共赢，也可以引入第三方力量来对相关方进行合理的引导及提醒，以使投资合作的整体法律、经济效果得到全面发挥。

    4.2.3  重视成本规范计量

    从规范体系而言，投资方利益保护条款作为一种实践性活动映射的规范性文本，事实与规范的关系互动决定了其客观现象以及具体类型，显然条款本身不仅承载着社会、经济的现实要求，甚至于会以自己的世俗形式投射专业的超越性价值诉求。理论上，投资方与被投资相关利益体存在协同目标，然而在实践中，各方发生利益冲突屡见不鲜，如存在的短期利益与长远利益之间的冲突等，这些冲突和矛盾反映了各方偏好存在个性化，显然法律所要做的就是帮助表达这些偏好，当前，在条款要尽可能回应投资实际需求设定下，主要涉及两方面的问题：一方面是关于宏观反馈格局问题，虽然我国目前盛行的投资条款格式化操作使得投资趋于高效便捷，不过由于我国经济发展不平衡，事实上不存在统一的市场模式，这就使得部分条款的实施从成本角度而言非常之高，而伴随地方间竞争的展开，使得落后地区凭借政策倾斜可以获得额外的投资利益；另一方面是关于实证数据问题，个案投资以及实施成本考量迫切需要现实的研究数据来证明、考量以及反馈条款运行成本，即通过对过去的投资行为及活动进行系统及客观的评价，进而总结及指引未来的投资方向，不过，针对这方面的个体实证分析显然不足，从整体上来讲也是十分薄弱。

    法律规范存在的重要价值，即使并非其存在的首要价值，本质不外乎在于探寻能通过成本的最低消耗使得问题得以解决的途径，从而引导并规制人们产生及选择这些途径的动因。在商事投资活动中，关注成本规范的计量显然亦为评价投资效果的核心，而为防范各类风险而进行恰当条款关注及进行构思的成本显然会比防范相关风险所花费的成本少的多，这正是重视成本规范计量的动因。对于一个初创单位而言，由于财务结构、信用、业绩等方面存在的高度不稳定性，使其较难通过银行筹资和融资，亦难以承担高额负债成本，发展主要依靠个人追加资金，扩大再生产明显较难，技术创新显然需要资本市场支撑，而投资作为新型融资工具拓宽了资本供给的渠道，弥补了资本的缺口，在丰富发展方式同时，使资金需求得到满足，苹果、微软和雅虎亦是在资本力量帮助下脱颖而出，这些顶尖高技术企业成长案例无不在告诉我们投资方的参与对于被投资相关方的发展意义非凡。有了投资方的监督，投入的资本才能更有效率的运用，而投资方与被投资相关方的融合与否在很大程度也表明了资本与技术的配置优劣，因此要构建创新与投资融合体系，不仅要鼓励投资方参与投资，更要激励其参与投资后目标单位的相关运作，发挥其增值服务能力和监控能力。投资方的参与显已表明计量各种成本的重要性，而投资方能动的成本规范计量可以根据被投资相关方的不同特性，及时发现实际脱离预想的偏差并采取措施，把成本控制在合理范围内，减少低效及失误等问题的出现，以通过规范表达以及减少资源浪费实现投资方利益最大化。

    当然，对于法律风险防范而言，其目的不外乎是将风险控制在可以承受的范围之内，显然实际风险是原态风险与可控风险之间的差值，基于此，当可控风险值越高时，这就意味着实际遭受的风险值就会越小，也就意味着实际遭受的损失更小，而进行成本的规范计量显然涉及多方面因素，这其中应涵盖被投资相关方在生产经营的整个过程形成的成本。成本的规范计量亦可以分为二类，其中的一类表现为事前规范计量，以及事中规范计量，另一类则表现为事后总结、反馈的规范计量，与之相应的利益保护条款设计上，显然应包括事前防范及事中防范，此外还有事后的总结、反馈规范。

    5  结语

    法律需要相对的稳定性，不过，投资商事活动自身具有的灵活多变特性已经决定了对其进行相关利益保护设计的条款必然需要具有持续反馈的功效。基于此，法律现实主义者已经试图尝试通过法学研究，让法律“更多、更好地回应社会需求”，并尽可能的提倡扩大“法律相关因素的范围”，使得法律推理的内容更为厚实，使得法律推理能够包括对行为所处社会场合和社会效果的认知。而在更大的平台上对利益保护条款的相关法律功能进行解读，这就需要法律或者利益保护条款的反馈具有相应的系统及规范。虽然利益保护的条款不同，则其相应的系统性效应以及习惯性沉淀也会存在差异，但是只要有系统的反馈系统及规范，就能在其约束或导引的群落中形成共识，并形成一种具有经验性及系统性的公共政策的效应，而一旦这种共识产生及形成，就会很难对其进行改变，这对于我们发现条款或者规则的进化规律，以及推动改革非常有利。

    另一方面，投资合作过程实际就是投资方与被投资相关方的利益不断冲突、调整和平衡的过程，在总体利益既定情况下，投资方与被投资相关方最终利益分配极有可能就是各方博弈的结果，所以利益保护条款的设计从根本上可理解为一种利益冲突的协调机制，它通过运用拟定条款的手段和方式，整合投资方与被投资相关方内外资源并协调冲突，而随着市场交易的便捷性和高效性的提高，利益保护条款的应用亦越来越广泛，不管在电子商务领域的合作，还是在传统商业贸易的合作，都有多层次的衍生及变化。利益保护条款的效力有无及其强弱，有赖于对利益保护条款解释规则的系统理解和应用的程度，对利益保护条款进行效力边界研究，并对条款进行细化分类，这与合同法所确立的私法意思自治原则要求相匹配，这也是避免因利益保护条款引发法律风险的一种有效方法，而对利益保护条款进行法律风险防范研究，可以突出不同点和风险点，有的放矢合理设计并锁定利益。

    本选题就是试图通过对利益保护条款进行探析，以期找到规避自身风险并平衡各方利益的合理设计及选择模式，意在促使利益效果、法律效果及合作效果之间的统一。但是，目前还仅限于理论分析和经验验证，没有做严密的统计实证，所得出的结论是否和现实相符，以及吻合的程度还有待于时间的检验。

参考文献

    1.张冬梅.合同格式条款研究[D].华东政法大学,2014.

    2.俞文婧.合同格式条款的限制[D].华东政法大学,2012.

    3.陈志强，吴奕.江苏省金坛市人民法院.保底条款无效后合同效力的认定[N]. 人民法院报,2014-04-02007.

    4.周健.“保底条款”不当然无效[N].江苏法制报,2007-11-23007.

    5.陈武清.对赌协议的实践运用与法律风险防范研究[D].华东政法大学,2008.

    6.周晓丽.论对赌协议之运行模式与规范路径[D].华东政法大学,2011.

    7.刘鑫.对赌协议的法律问题研究[D].西南财经大学,2014.

    8.谷世英.论协议控制模式法律监管的完善[J].证券市场导报,2013(10).

    9.刘华.对赌协议的设计与应用案例分析[J].财务与会计,2015(12).

    10.章兰兰.协议控制合法性问题研究[D].浙江大学,2013.

    11.李霄琳.论协议控制的风险因素及完善建议[D].华东政法大学,2014.

    12.魏峰,陈奇伟.协议控制模式的风险及法律对策[J].企业经济,2015,02:185-188.

    13.王娜.基于VIE模式的企业风险及对策分析[J].商业经济,2015.

    14.徐霖潇.试析VIE(协议控制)结构中受益所有人的认定问题[J].时代金融,2014,09:128-129+133.

    15.裘雪婷.案例一失控的协议控制——对“支付宝股权转让纠纷案”的法律分析[J].公司法律评论,2012,00:319-328.

    16.张良.不公平合同条款的法律规制[D].武汉大学,2011.

    17.原蓉蓉.英美法中的合同受挫制度研究[D].山东大学,2013.

    18.贾铮.合同理论视角下的对赌条款研究[D].上海交通大学,2013.

    19.李子薇.对赌协议的法律属性及其效力探析[J].中财法律评论,2015(00)

    20.王惠,吴冲锋,王爱民.基于期权分析方法的动态联盟合同条款设计[J].管理科学学报,2006,02:36-43.

    21.张建军.合同“异常条款”之探究[J].法学评论,2008,04:147-153.

    22.张榴.论合同条款歧义解释及其解决途径[D].华东政法大学,2013.

    23.吴晓梅,徐立.约定保底条款的合作投资的责任承担[J].人民司法,2008.

    24.闫金芹.基于风险分担的贵阳市城市轨道交通工程施工合同条款优化研究[D].天津理工大学,2013.

    25.倪受彬,施幽静.合同格式条款规制问题初探——以保险合同为例[J].国际商务研究,2007,03:47-52.

    26.孙良国.单方修改合同条款的公平控制[J].法学,2013,01:13-21.

    27.黄积虹.论保险合同不可抗辩条款[J].云南大学学报(法学版),2010,06:42-48.

    28.尹胜.网络服务合同中的不合理条款分析[D].华东政法大学,2014.

    29.王爽.论格式合同免责条款的民商法规制[D].吉林大学,2007.

    30.鞠文尧.论不公平合同条款修补的最小容忍原则[D].吉林大学,2013.

    31.汤锋.论合同的默示条款[D].湖南师范大学,2013.

    32.彭丁带.美国风险投资合同及其对我国的启示[J]. 河北法学,2006