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《重大行政决策程序暂行条例》出台后律师开展政府法律服务业务相关问题研究
发表时间:2021-3-30 发布者:Admin 点击率:354

诸秦刚  浙江金道(绍兴)律师事务所

    内容提要:《重大行政决策程序暂行条例》的出台意味着我国重大行政决策体制改革的“场域”,正从政治领域转向法律领域,标志着我国法治政府建设迈上了一个新的台阶。但处于这个转变期的《条例》,仍然具有明显的政治性规范的色彩,最典型的特征就是存在“以社会稳定为中心的结果归责的责任倒追”机制。因此,涉及重大决策的相关主体必将通过一定方式分散法律风险。同时,这种风险意识也将渗透到日常的一般决策。因此,《条例》将对律师服务政府业务产生深远的影响,律师参与政府决策将成为常态,律师的政府服务也将进一步专业化,甚至出现专业鸿沟,同时律师执业风险会有所提升。《条例》也对律师的服务政府业务提出了许多新的要求。律师应该在正确自我定位的基础上,利用利益相关者分析法,加强政治敏感性,以面对这项新的机遇与挑战。

    关键词:行政决策 律师服务 政府法律顾问,法律风险

    正文:

    引言

    公共决策是公共权力运行的逻辑起点,一定程度上决定了公共权力的价值和方向。政府决策作为最重要的公共决策,是政府进行公共服务和社会管理的首要环节,也是社会经济发展的关键因素。因此,规范政府决策行为、优化政府决策体制是社会经济发展的必然要求。对我国的现阶段而言,它是加快建设法治政府的迫切需要,也是实现中国社会治理能力和治理体系现代化的核心环节。

    虽然早在2004年,中共中央就在《全面推进依法行政实施纲》中明确提出了“健全行政决策机制”,“实行依法决策、科学决策、民主决策”。各地方、各部门也出台了不少探索性措施。但乱决策、慢决策、专断决策、违法决策等现象仍屡见不鲜。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序”,奠定了行政决策体制法治化的基础。2015年,中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》中提出“完善重大行政决策程序制度”,要求“明确决策主体、事项范围、法定程序、法律责任,规范决策流程,强化决策法定程序的刚性约束”,实际上为重大行政决策程序的全面立法确定了总纲领。2019年4月20日,国务院公布了《重大行政决策程序暂行条例》(以下简称《条例》),通过行政法规的形式,以行政决策的全流程为主线,对重大行政决策程序进行了详细规定,正式将重大行政决策程序纳入了法治轨道,标志着重大行政决策程序刚性化时代的到来,也标志着我国法治政府建设又迈上了一个新的台阶。

    从上述发展历程中我们可以发现:行政决策体制变革发生的“场域”,正从政治领域转移到法律领域。这意味着法律与政治将出现前所未有的互动[i],要求法律人有足够的职业敏感和专业准备。律师作为社会主义法律工作者,经过二十来年的去体制化改革,对政治的敏感性相对于其他法律共同体成员而言有所减弱。因此,律师必须重视《条例》出台所带来的影响。

    一、《条例》对律师开展政府服务业务的影响 1、律师参与政府决策将逐渐成为常态

    根据中国政法大学林鸿潮教授的研究,《条例》实施以后,涉及重大行政决策的相关主体存在“以社会稳定风险为中心的结果归责的责任倒查”风险。[ii]也就是说,一旦出现社会稳定风险,涉及决策的相关主体可能会因这个结果而承担《条例》以及相关配套追责机制所规定的后果。这意味着行政机关头顶上时刻悬着一把达摩克里斯之剑,随时都可能因为出现社会稳定风险而被追究法律责任。从决策心理学角度讲,一旦决策风险正式进入决策者的认知结构,成为常态经验,决策者必然会产生规避心理,同时将这种常态经验扩散至其他决策事项,形成决策倾向进而影响决策风格。如果林鸿潮教授所说的“隐含逻辑”成为事实,随之而来的违法风险一定会在行政体系内迅速分散,并成为所有行政决策的核心考量因素。笔者认为:《条例》中关于“决策承办单位”职责的规定,以及合法性审查部门直接负责制的规定,实际上意味着政府工作部门将承担比较多的程序性决策风险。所以,在决策风险法定化和决策风险分散化的双重推动下,《条例》对政府运行的影响,将是全方位的。《条例》最终可能影响政府体系内的一般决策甚至一般决定。律师作为政府能迅速调动的专业性法律资源,一定会成为主要的利用对象。

    2、政府法律顾问业务将出现专业鸿沟

    这里所说的专业鸿沟,主要指政府法律顾问业务将成为一个非常专业化的领域,以至于产生了一种客观上的非开放状态。理由如下:1、从决策者的偏好角度讲,我国政府内部的决策权主要掌握在党委常务会议和政府常务会议。这两个会议的核心成员,即党委书记和政府首长,对决策的形成具有根本的重要性。一旦参与政府决策成为律师服务的必要内容,将不可避免地面临决策机关领导人员的偏好问题。从目前政府法律服务市场的情况来看,政府购买者“贪大求名”的偏好并未有所改善,可能会阻止很多律师进入这个领域。2、从经验和知识储备角度讲,由于国内绝大多数律师都没有参与政府决策的经验,有些甚至不熟悉政府的基本运行规律,更不用说决策过程。而且,决策的形成,涉及到对政策和信息的把握,有些甚至对政治形势的把握,律师也不可能有这类知识准备。先进入这个领域的律师可以“摸着石头过河”,但其他律师想要进入这个领域就会非常困难。3、从政府法律顾问的进入和退出机制上看,因为政府决策涉及到大量的非法律经验和非法律信息,同时还有特定的人际关系,因此政府法律顾问的进入和退出机制可能会出现去市场化趋势,竞争状态可能会有所减弱。综上,律师成为决策参与者之后,可能会出现类似于英国的”御用皇家大律师“的现象,阻碍业务的开放和竞争。

    3、律师服务政府业务将进一步细分

    随着《条例》的落地,位于政府运行核心地带的行政决策,将被律师“攻取”。这意味着,律师将全方位影响政府的运行逻辑。无论是规范性文件制定、重大项目风险评估,还是处置重大危机、重大信访案件,甚至一般性决策可能将离不开律师。同时,专业鸿沟的出现,也会提升律师的议价能力,推动政府深入购买法律服务。在这种情况下,律师服务政府业务将出现进一步细分。虽然有部分业务会成为公职律师的保留项目,但鉴于目前的政府体制,公职律师负载能力十分有限,更多的细分业务将流入律师事务所。笔者相信:未来将会出现很多专业于重大项目风险评估,或者专业于规范性文件研究,或者专业于信访案件处置的律师。

    4、律师开展政府业务的风险将有所提升

    决策体制法定化之后,决策风险也随之刚性化。如何消化这种刚性风险,必然会成为各类风险承受主体的重要目标。政府在分散决策风险的过程中,无论是决策者本身,还是决策事项的承办单位,或者是合法性审查的责任单位,必然会将部分工作风险,通过多种渠道分散给第三方机构或其他利害相关者。用林鸿潮教授的话讲,就是容易刺激利益相关者和政府博弈。[iii]在毫无谈判权的政府法律服务市场,律师的工作责任很容易被放大。最典型的例子,就是现在实践中频频出现的政府部门因“败诉率考核”,而与律师事务所签订根据结果支付不同金额律师费的情况。

    二、《条例》对律师开展政府服务业务的新要求

    虽然《条例》只在第二十八条明确提到政府法律顾问的作用,但笔者认为:《条例》对律师的业务提出了不少新的要求。具体分析如下:

    1、对决策机关领导人员提出的决策事项建议论证

    在政府的实际运行中,决策机关与决策承办单位一般会有信息差。决策机关获得信息比较全面,既有近期的也有远期的,既有局部的也有整体的。特别是决策机关领导人员,其掌握的信息,无论是数量还是格局,都比其他人员要大。政府工作部门则不一样,他们在特定的社会领域承担管理和服务职责,信息局限性比较大,但比较具体。因此,双方掌握的信息存在较大的不对称性。从笔者在政府系统内部的从业经验来看,目前政府内部的协调机制无法消除这种不对称。而且,从我国政府体系运行的实际情况来看,决策机关领导人员的意见对决策具有根本的重要性。承办单位在法律和政治的双重压力下,无论是通过决策建议论证还是否决决策建议论证,都需要十分的谨慎,以至于需要第三方机构分散压力。律师作为司法部门管理下的第三方机构,又是法律专家,一定会成为重要人选。

    2、对拟向决策机关提出的决策建议进行论证

    决策机关所属部门或者下一级人民政府既然想把自己的建议上升为政府重大决策,必须要有充分的论证。重大决策程序法定化之后,决策建议与有关的法律、法规、规章和政策的衔接,会成为一个必要的论证要素。虽然这项工作完全可以由公职律师完成,但鉴于目前的公职律师体制现状,这项工作成为律师业务的可能性比较大。

    3、协助决策承办单位开展尽职调查

    《条例》第十一条规定,决策机关决定启动决策程序的,应当明确决策事项的承办单位。第十二条规定,决策承办单位应当在广泛深入开展调查研究、全面准确掌握有关信息、充分协商协调的基础上,拟订决策草案。应当全面梳理与决策事项有关的法律、法规、规章和政策,使决策草案合法合规、与有关政策相衔接。同时,根据需要对决策事项涉及的人财物投入、资源消耗、环境影响等成本和经济、社会、环境效益进行分析预测。可见,决策承办单位调查研究的信息非常全面,工作也比较繁琐。而且,公职律师在开展调查工作时,因为业务面狭窄的问题,也存在较大的压力。相对来说,社会律师调查和研究的经验比较丰富,也有比较开阔的经济、社会效益视野,有利于尽职调查的顺利开展。

    4、代理决策事项的利害关系人申请和参加听证会

    从理论上讲,政府是市场经济的“有形之手”,起到优化资源配置的重要作用。政府在配置各类资源时,完全有可能损害某些市场主体的既得利益。因此,在重大决策面前,律师应对市场主体的权益给予足够重视。从《条例》的内容来看,国务院规定了重大决策事项的听证程序,但并没有明确将听证程序的启动权赋予厉害关系人,所以如何启动听证程序,可能需要专业化处理。同时,重大决策事项的听证涉及面比较广,法律运用相对于一般的民商事案件更为复杂,也离不开律师的服务。

    5、为决策事项提供合法性审查的法律意见。

   《条例》第二十八条规定:负责合法性审查的部门应当

    及时提出合法性审查意见,并对合法性审查意见负责。在合法性审查过程中,应当组织法律顾问、公职律师提出法律意见。可见,法律顾问对重大决策事项的审查意见是一种法律意见,并非是审查意见。这一点非常重要,直接关系到律师对执业风险的判断问题。而且,笔者认为:公职律师出具法律意见的可能性非常小,或者说,公职律师对出具法律意见的积极性不会特别高。因为公职律师往往是合法性审查部门的工作人员,其一般会回避这类业务,以降低自身的职务风险。因此,重大决策的合法性审查意见,最终会成为律师的业务,并影响整个律师的政府服务业务。

    三、律师在参与重大决策程序中应注意的问题

    1、律师的自我定位问题

    作为政府运作的逻辑起点,行政决策特别是重大行政决策,其对社会经济发展的重要性不言而喻。律师参与重大行政决策程序的能力和水平,将直接体现出律师推动政府法治化的能力和影响力,甚至影响律师行业在整个社会治理体系中的地位。律师作为中国特色社会主义法律工作者,必须以拥护中国特色社会主义制度为根本宗旨,必须以确保法律的正确实施和维护社会的公平正义为根本使命。因此,律师在参与重大决策时,应始终站在社会主义本质属性和法律的根本属性上,坚持依法参与重大行政决策。主要有两个方面要求:

    首先,做到“保持公心,克制权欲”。从理论上讲,我国的行政决策应当具有广泛性和目标一致性的特点。所谓的广泛性,是指行政决策反映最大多数群众的利益。所谓目标一致性,是指涉及行政决策的相关主体,都是本着为人民群众利益这一目标而开展工作。律师本应该充分尊重和贯彻法律的根本宗旨。但实践中,部门利益和个人利益[iv]是客观而广泛存在的,也经常会给律师各种压力和诱惑。现实中,也经常有“自信心爆棚”的律师,在给政府出谋划策的过程中,产生“军师”和“大管家”的错觉,为了某些个人和部门的利益玩弄法律、投机取巧(现实中主要表现为拦权力和推责任)。这会严重损害律师的声誉,并进一步影响律师参与政府的法治化进程。

    其次,做到“择法而言,一言一据”。从国家宏观层面讲,设立政府法律顾问制度的根本目的在于维护法律的正确实施。从微观层面讲,政府聘用法律顾问的直接目的在于依法行政。因此,“择法而言,一言一据”才是律师的正确位置。具体来说就是,每一个建议或意见的作出必须以法律加以论证,且法律依据明确。虽然说,律师在服务政府时,需要有丰富的阅历,广博的知识,综合的视野。但这种阅历、知识和视野转化为法律的专业阅历、专业知识、专业视野才能体现出律师的职业价值。

    2、律师工作的方法论问题

    首先,充分认识利益关系的复杂性和统一性。

    现代社会是一个利益多元的社会,存在着大量持有不同利益诉求的利益主体,也产生了大量利益冲突。实际上,《条例》出台本身就是利益冲突的直接结果。从理论上讲,我国行政决策好坏的唯一判断标准是该决策是否符合最广大人民群众的根本利益。在此要求下,行政决策是不可能走偏走歪的。但现实是,不少行政决策出现了走偏走歪的情况,甚至有部分决策被利害关系人彻底控制,成为了谋取私利的手段。原因其实很简单,行政决策也涉及利益的冲突和博弈。现实中,一项行政决策的出台,不光有利害关系人之间的利益冲突,也有决策者与利害关系人之间的利益冲突,也有决策者内部(指《条例》规定的决策机关、决策承办机关等相关主体)的利益冲突。这种冲突,有的时候是利益诉求的侧重点不同,也有的时候会涉及到直接利益或根本利益。因此,在参与行政决策事务时,不管参与的程度如何,不管参与什么程序,律师应充分认识利益关系的复杂性。

    但面对利益的复杂性并不是律师工作的宗旨。作为中国特色社会主义法律工作者的律师,必须将工作目标统一在“维护法律的正确实施”上,否则就会迷失方向。而这恰恰是律师行业的命门所在。在现实生活中,律师习惯于站在付费者的立场考虑问题,并努力寻找对付费者有利的证据和逻辑。在行政决策中,律师可能是决策者聘用,可能是决策承担单位聘用,可能是合法性审查部门聘用,甚至可能是相关部门领导人“任用”。如何处理这些关系,不光涉及到律师的自我定位问题,更多将涉及到律师的工作方法问题。总的来讲,律师在参与重大行政决策程序时,应充分利用利益相关者分析法,基于维护法律正确实施的基本立场开展工作。

    其次,充分认识法律的规范性和局限性。

    法律的规范性主要体现在法律对行为的指引、评价、预测、强制和教育作用。律师参与重大决策的首要工作在于预测决策的风险。如前文所言,《条例》的出台,标志着重大行政决策体制变革发生的“场域”正从政治领域转移到法律领域。《条例》尚留存了不少政治性规范的痕迹。例如,决策归责机制有明显的结果主义倾向,增加了决策风险的不可预见性,不光给决策主体、决策承办主体、决策合法性审查主体带来了法律风险,也给律师参与重大行政决策带来了执业风险。所以,律师在参与重大行政决策的过程中,应将对法律规范规范性和局限性的认识渗透到法律服务的任何环节,充分认识和把握自身的执业风险。也可以说,律师在参与这类政治性较强的事务时,应有充分的政治敏感性。

    四、结论

    《条例》的出台标志着我国重大决策体制改革的“场域”,正从政治领域转向法律领域。但处于这个转变期的《条例》,仍然具有明显的政治性规范的色彩,最典型的特征就是存在“以社会稳定为中心的结果归责的责任倒追”机制。因此,涉及重大决策的相关主体,必将通过一定方式分散法律风险。同时,这种风险意识也将渗透到日常的一般决策。因此,《条例》将对律师服务政府业务产生深远的影响。律师参与政府决策将成为常态,律师的政府服务也将进一步专业化,甚至出现专业鸿沟,同时律师执业风险会有所提升。所以,律师应该在正确自我定位的基础上,利用利益相关者分析法,加强政治敏感性,以开放的态度、自信的专业精神面对这次变革。(完)

    注释:


    1、在《条例》出台之前,行政决策的规范“场域”主要是政治领域,主要通过政党的组织性进行规范,具有内部性。即使追究法律责任,也是一种“结果倒追机制”,法律处分是组织处分的“延长线”而已。但《条例》出台后,在网络时代逐渐强大的公众监督面前,法律的刚性有可能会削弱行政决策的组织性,并逐渐强化成为社会公众监督的核心诉求。

    2、林鸿潮:《重大行政决策责任追究事由的偏离和矫正——以决策中对社会稳定风险的控制为中心》,《行政法学研究》,2019年第6期。

    3、林鸿潮:《重大行政决策责任追究事由的偏离和矫正——以决策中对社会稳定风险的控制为中心》,《行政法学研究》,2019年第6期。

    4、这并非指违法的个人利益,而是指某些承担具体职务的个体,在履行职责时所产生的与工作量、工作难度、工作绩效相关的个体利益。

    参考文献:

    1、孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,人民出版社,2010年版,高尚(译)。

    2、詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治: 公共行政学新论》,中国人民大学出版社,2002年版,陈振明、朱芳芳(译)。

    3、张文显:《法理学》,高等教育出版社,2011年版。

    4、刘风景:《法律原则的结构与功能: 基于窗户隐喻的阐释》,《江汉论坛》,2015年第4期。

    5、王周户:《公众参与的理论与实践》,法律出版社,2011年版。

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