浙江近远律师事务所    周仙    

    摘要：混合共同担保模式下如何确定担保债权的实现顺位以及各担保人最终的责任承担问题一直是法学理论界和审判实务界争议的焦点之一。2019年9月11日出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第56条规定，除非担保合同中有明确约定可以互偿外，在由第三人提供物保的混合共同担保下，承担了担保责任的担保人无权向其他担保人追偿。虽然该条款统一了混合担保模式下担保人追偿责任的审判实践操作，但其所折射出的法律价值取向却颇受质疑，仍给司法实践留下了争议的空间。

    本文主要是通过评议《九民纪要》第56条，探索混合共同担保模式下担保人之间追偿权存废的价值取向、存在的法律适用问题以及相关的完善建议，以此给司法审判实践提供一点浅谈与拙见。

    关键词：混合共同担保  追偿权  公平  代位权

    一、法律对于混合共同担保制度的规定

    （一）混合共同担保的概念

    即对同一债权既有保证人的保证，又有债务人或第三人提供担保物的，当债务人未能履约时，债权人有权通过上述任一担保方式或其组合来实现债权。本文主要探讨和研究的是在第三人提供物保与保证人提供保证共存时的混合共同担保模式下各担保人之间是否应当有追偿权问题。

    （二）关于混合共同担保制度的主要法律条款

    我国对于混合共同担保制度规定的法律条款并不多，集中体现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第38条，《物权法》第176条、第178条以及前不久刚刚出台的《九民纪要》第56条。从上述文件的性质和内容可以发现，对于混合共同担保制度主要是通过司法解释来进行明确的，在具体的法律条款中并没有详细规定，而上述司法解释亦未成体系，导致实践操作中出现模凌两可、理解不一的情况。

    （三）审判实践对于混合共同担保制度的历史适用判例

     1、判例一：认定在混合共同担保下模式下担保人间享有内部追偿权，各担保人具体分担数额酌情而定——案号：最高法院(2018)最高法民申1628号。

    在《九民纪要》出台之前，司法审判实践一般确认各担保人之间具有追偿权，理由主要是：虽然《担保法》与《物权法》规定不一致的条款适用《物权法》，同时《物权法》第176条仅仅规定了在混合共同担保中提供担保的第三人在承担责任后，有权向债务人追偿，却没有明确能否向其他担保人追偿，但结合《担保法司法解释》第38条的意图，承担了担保责任的担保人，除了可以向债务人追偿外也可以要求其他担保人在相应的范围内承担责任，由此可知在混合担保中担保人之间的相互追偿权也应当确认。在《物权法》实施后，大多数法院仍适用《担保法司法解释》第38条之规定，对追偿权持肯定态度。[1]

    2、判例二：保证人在担保合同中约定了对于该保证债权人可先于其他担保直接行使权利。但事实上若债权人在有物的担保的情况下仍直接向保证人主张权利的不予支持——案号：（2016）最高法民申2612号。

    主要理由：虽然保证合同中约定：“当债务人不能及时完全履行债务时，无论该债权是否有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”该约定并不能视为已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，不属于《物权法》第176条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。

    3、判例三：保证合同虽然约定了对实现债权的顺序具有任意性，但债权人放弃债务人物保的，保证人仍有权主张部分免责——案号：（2015）鲁商终字第419号

    主要理由：虽然保证合同约定无论债权人是否享有其他担保，债权人均有权要求保证人在其担保范围内承担保证责任，该约定仅说明保证人放弃了物权法第176条规定所赋予保证人在抵押权人没有先就债务人所提供担保物进行受偿前直接承担保证义务的后位顺序抗辩权，但并不能推定保证人放弃了依据物权法第194条第2款规定可相应免除部分担保责任的抗辩权。

    二、《九民纪要》后混合共同担保模式下债权实现的顺位

    首先，本文讨论的混合共同担保模式下债权实现顺位的前提是债务人与债权人对该实现顺序没有约定或者约定不明的情况下的法律适用问题，不包括单一共同物保或人保的情形，也不包括各方对偿债顺序有明确约定的情况；其次，《九民纪要》第56条的规定仅仅是混合共同担保中的其中一种模式，即针对的是第三人提供物保与人保共存的情况，对于债务人自己提供物保与人保并存的情况并未提及，仍是按照《物权法》第176条执行，即先执行债务人自己提供的担保物。探究混合共同担保下的债权实现顺位对于确定诉讼主体和诉讼模式有着至关重要的作用。结合相关法条，可以大致将混合共同担保模式下债权实现顺位作下图表示：

    第三人提供物保与人保共存时，债权人可以选择任一物保、人保或者两者的结合来实现其债权，但无论哪一种方式，被选择的物保或人保的担保人在承担相应担保责任后只能向债务人追偿，担保人之间无相互追偿的权利，除有明确约定外。其主要理由就是很多情况下各担保人在签订担保合同时并不存在事先的意思联络，也无责任分担和追偿的意思表示，那么各担保人之间的相互追偿就缺乏合意基础，只要其中之一向债权人承担了担保责任，那么其他的担保人就在该部分额度内相应免责。

    虽然《九民纪要》出台后，在该种混合共同担保模式下担保人之间无追偿权这一法律适用将在审判实践中得到统一，但该条款背后折射出的法律价值取向仍值得深思和质疑。

    三、《九民纪要》第56条法律适用存在的问题

    （一）其与单一的连带共同人保或物保的法律适用不统一

    假如一个债权只存在单一的连带共同人保或者连带共同物保的情况，各方对债权实现的份额和顺序没有约定或者约定不明的，债权人选择任一人保或物保实现其债权的，那么该人保或物保的担保人可以向其余共同人保或物保的担保人追偿相应份额，主要依据的是《担保法司法解释》第26条和第75条。对于连带共同保证，法律规定担保人之间可相互追偿，担保责任的分担方式为“平均分担”；对于连带共同物保，法律规定担保人之间可相互追偿，不过并未规定明确的分担方式，只是模糊的表示为可追偿“相应的份额”。即将出台的《民法典》第392条也只是模糊的规定：提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。然而同是共同担保，《九民纪要》却对混合共同担保中担保人之间的追偿权作出了明确的不可互偿的规定（有约定除外），如下表所示：

    换句话说，单一的连带共同物保或人保的担保人之间即使没有事先的意思联络，也没有相互责任分担的意思承诺，法律也赋予了其相互追偿的权利，然而《九民纪要》第56条却剥夺了混合担保中担保人之间的相互追偿权，同样的法律价值却实行不一样的法律适用，在一定程度上也给审判实践带来了不统一性。

    （二）无明确的追偿权计算方法

    《九民纪要》第56条给担保人间相互追偿权设置的前提是“担保合同约定可相互追偿的除外”，但如何约定却又是实践需要探讨的另一个问题，比如是否只需明确“可相互追偿”的意思表示，还是说必须约定追偿的具体对象、方式和比例；又如在没有明确约定的情况下，是按照人数平均分担，还是按照担保限额的比例分担，抑或是按人数与比例结合分担等等，法律对此进行了留白，导致司法实践也颇具争议。

    （三）导致法律价值层面公平的缺失

    首先，从实质承担责任的角度，认可担保人之间的追偿权有利于平衡保证人和物上保证人之间的关系和利益。[2] 既然多个担保人对债权人作出了在债务人不履行义务时承担担保责任的承诺，那么其应当在自己承诺的范围内承担责任，如果后承担担保责任的担保人被免除担保责任的概率越高，则无人愿意第一个去承担担保责任，这对于先承担了担保责任的担保人极为不公平；其次，认可追偿权有利于为担保人提供有力的保险机制。[3]一般情况下，只有当债务人的履约能力极弱的时候才会让担保人来承担责任，若只允许承担责任的担保人向债务人追偿而不允许向其他担保人追偿的，则会导致担保人之间权利和义务匹配失衡。对于同一个债权，债务人提供的物保和人保越多，各担保人所承担的风险就越分散，更有利于维护经济的稳定和交易的安全。

    （四）债权人滥用选择权而诱发道德风险

    认可担保人之间的追偿权有利于防止债权人恶意放弃某一担保人提供的担保，增加权利救济成本。根据《物权法》第194条规定，只有债权人放弃债务人自己提供的物保的，其余担保人可在相应的范围内免除担保责任，但若不允许混合共同担保的担保人之间相互追偿，就相当于债权人放弃任一担保人的担保，其余担保人均不得在相应范围内免责。这就有可能导致实践中出现某一担保人恶意收购债权或者恶意提供担保，通过执行其他担保人的财产获得不当利益，从而扰乱经济秩序，降低权利救济效率，增加社会的不稳定因素。

    四、混合共同担保中各担保人可相互追偿的条款设计

    《九民纪要》已经明确了若各担保人间有事先约定，仍可相互追偿，但该约定条款如何设计才能尽可能的避免歧义，获得审判实践的支持仍值得研究和探讨，比如某一担保人与债权人单独签订的担保合同中约定了可向其他担保人追偿，然该约定对其他担保人并不发生法律效力。以下列举了混合共同担保中第三人提供物保时的几种常见情形以及上述情形下如何具体约定才能达到《九民纪要》所述的“担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外”条款的建议：

    情形一：甲为混合共同担保中提供物保的第三人，乙为混合共同担保中提供担保的保证人，各方在为同一债权提供担保时均知晓彼此的存在，且各方均在同一份担保合同上签字确认。

    情形二：甲为混合共同担保中提供物保的第三人，乙为混合共同担保中提供担保的保证人，各方在为同一债权提供担保时知晓彼此的存在，但在上述担保合同签订后又增加了新的物保或者人保丙方，且甲乙并不知晓新增的担保人。

    情形三：甲为混合共同担保中提供物保的第三人，乙为混合共同担保中提供担保的保证人，且各方在为同一债权提供担保时均不知晓彼此的存在，各担保合同均独立签订。

    事实上无论是上述哪一种情形，每个担保合同中均应当设置明确的追偿权条款，而且上述条款须明确包含两层意思：一是同意被追偿的承诺；二是有权向他人追偿的要求。例如：甲方（乙方、丙方）承诺对于本人担保的债权除了本人外若有其他物保或人保的，则该物保或人保的担保人在承担担保责任后可以向本人追偿相应的份额；同时若本人承担了该债权下的担保责任的，本人也可以向其他物保或人保的担保人追偿相应的份额。

    当然，对于上述条款中所述的“相应份额”在法律条款中着实不易明确，需要根据具体案件实际情况以及各担保人之间的过错酌情而定，建议法律可以在此基础上规定具体的分担方式和计算方法。

    五、完善混合共同担保制度的建议措施

    （一）明确担保人之间以连带责任为追偿的法律依据

    针对同一债权上存在单一的共同人保或共同物保，《德国民法典》第769条明确规定：即不要求各担保人之间存在事先的意思联络，各担保人连带对债务承担责任。[4]对于同一类型的担保，德国通过法律的形式明确了各担保人之间追偿权的法律依据，即连带担保责任。

    然而，无论是单一的共同物保、共同人保还是混合共同担保，担保人之间追偿权体现的法律价值是一致的，因此对于混合共同担保人间的追偿问题，也可以类推适用上述规定，或者通过法律条文的形式予以直接明确，从而使混合共同担保与其他同一类型的担保在法律适用和审判实践上能够统一。

    （二）明确担保人取得代位权为追偿的法律依据

    保证人的追偿权和代位权性质不同，产生的法律效果也不同，前者是保证人在履行保证责任后，享有向债务人请求偿还的权利，属于法定权利；后者是保证人在履行保证责任后，取代债权人的地位向债务人行使债权的行为，实质上是一种债权的法定转移，显然代位权更能保护担保人的利益。即将出台的《民法典》第700条明确了“保证人承担担保责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利”，但该条款尚未明确追偿的范围是否涵盖主债权的从权利，即对其他保证人的追偿权并未提及。为了保护已履行担保义务的担保人的权益，实现风险共担的目的，建议法律能够明确担保人在承担了超出自己内部分担额的范围内获得主债权的债权以及相应的从权利，以此获得了向债务人以及其他担保人追偿的权利基础，可要求其他担保人承担各自相应份额。同样，对于混合共同担保也可以类推适用上述规定，或者通过法律条文予以直接明确。

    （三）明确各担保人责任分担的方式及相应计算方法

    无论混合共同担保人之间追偿权的法律依据是法定的连带之债还是代位权中债的转移，均涉及到各担保人之间的担保责任分担问题。若在签订担保合同时各担保人的人数是确定的，且各方都知道彼此的存在，那么对于担保人之间互偿的约定相对来说比较容易明确，但若各担保人均是独立签订担保合同，且不知道彼此的存在，抑或有部分担保人是事后新增的，那么对于这种情况下法律允许何种形式的互偿承诺和约定应当进一步的明确，建议按照各担保人对债权人未获清偿额比例进行内部分担，提供物保的担保人以担保物的价值或担保债权限额中较低者与所有担保责任限额之和的比例确定；保证人内部以主债权额或保证责任限额与所有担保责任限额之和的比例确定；上述两者重合时，分别计算再加以求和确定等。

    六、结语

    担保制度是维护市场经济交易安全的重要手段，也是调节社会经济的有力杠杆，制定完善的担保制度对保护债权人和担保人的利益有着重要的作用。本文就混合共同担保债权的实现顺位、各担保人之间的追偿权以及相关的法律适用问题进行了探讨，希望立法者能够在充分尊重当事人意思自治的基础上有约定从约定，没有约定时兼顾公平和效率，平衡各担保人之间的利益，确立合理的法律价值取向，使混合担保制度能够适应时代的发展，与时俱进，在如今多元化发展的经济大环境中发挥应尽的作用。

    [1].高圣平：《混合共同担保的法律规则：裁判分歧于制度完善》，载《清华法学》第2017年第5期；黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立与展开——<物权法>第176条的解释论，载《中外法学》第2015年第4期。

    [2].曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第85 页。

    [3] 黄忠文、孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第196页。

    4.《德国民法典》第769条：“数人对同一债务作出担保的，即便他们并非表示共同负担同一担保责任，仍然作为连带债务人而承担担保责任”。

    参考法律条文

    1、《担保法解释》第38条：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

    2、《物权法》第176条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

    3. 《物权法》第178条：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

    4、《九民纪要》第56条：被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

    5、《物权法》第194条第2款：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

    6、《担保法》第12条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

    7、《担保法解释》第20条：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

    8、《民法典》第699条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。第700条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

    9、《担保法解释》第75条：同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。