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“两融绕标”案件中的券商适当性义务——以金融数字化为背景*
发表时间:2021-11-12 发布者:Admin 点击率:679

    摘要:《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条规定了适当性义务,明确要求金融机构了解客户、了解产品,向适当的客户销售适当的金融产品、提供适当金融服务,否则应当承担法律责任。

    在数字经济背景下,理论上金融机构依托技术升级得以更加全面地了解客户、评估其风险承受能力,更切实地履行适当性义务;但现实中,金融领域的数字化革新使得金融产品与金融服务更加复杂化、专业化,客观上提高了金融投资者、消费者认知以及识别风险的困难,由此造成的矛盾伴随着一些新类型案件的出现,“两融绕标”案件就是其中之一。针对这些案件的司法实践,推动着我国在金融消费、投资领域从原先的“买者自负”原则向“卖者尽责”原则演变。

    “两融绕标”案件在形式上表现为投资者在融资融券过程中“绕开”《证券公司融资融券业务管理办法》第十八条的规定,买卖证券交易所规定的“标的证券”范围以外的证券。因融资融券业务具有加大杠杆的特性,极易引发投资者高额损失并与证券公司产生纠纷。梳理、辨析适当性义务的法理基础及其背后的经济逻辑,并结合实务案件分析适当性义务适用过程中的法律关系、法律性质、法律责任,是促进金融行业稳步发展的必由之路。

    关键词:融资融券  绕标  适当性  数字经济


    一、  适当性义务的域外经验及其中国化

    (一)适当性义务的域外沿革

    适当性义务最早起源于20世纪30年代的美国,最初是由美国证券交易委员会、美国证券交易商协会等行业协会制定的自律性规则,用于规范证券机构的不当推荐行为。[1]但随着金融产品的复杂化和金融市场的扩大化,这一规则逐渐演变成具有行业规范性质的监管规则,例如美国的《银行监管机构指南》规定:“如果银行职员向零售客户推荐了非存款性的投资产品,他们应有合理的根据确认,基于客户提供的信息所推荐的产品是适合该客户的”。[2]

    欧盟在统一的资本市场的需求下,于2004年11月颁布了《金融工具市场指令》,要求金融机构通过审查投资者属性、经济实力、认识水平以及风险偏好等各项要素进行综合评估,做出零售客户、专业客户和合格交易对手的类型化区分;[3]而金融产品,则被划分为复杂金融产品和非复杂金融产品,前者还进一步区分为收益不确定甚至损失有可能超过成本的金融产品、变现性弱的金融产品以及属于证券或衍生性商品的金融产品等。[4]由此,通过对投资者和金融产品均做出作类型化区分从而建立起对投资者的分类保护制度。

    日本于2006年颁布《金融商品交易法》,立足于抑制金融机构不当推荐金融产品的角度,着重针对金融机构存在的“诱劝”行为做出规制。[5]要求金融机构统一规范其销售行为,不得诱导投资者购买与其不相匹配的产品,在签订投资合同时,必须确保投资者对所签协议的内容完全知晓,否则将由金融机构承担法律责任及不利后果。

   (二)我国对适当性义务的概念界定

    在我国,适当性义务最早用规范商业银行的个人理财服务流程。[6]而关于适当性义务的定义,现有研究多借鉴2008年国际清算银行、国际证监会组织、国际保险监管协会联合发布《金融产品和服务零售领域的客户适当性》报告,即“金融中介机构所提供的金融产品或服务与客户的财务状况、投资目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验之间的契合程度”。

    《九民纪要》的出台使得适当性义务在我国有了官方定义,即“卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务”。

    至此,我国完成了对适当性义务从理念应用、制度理解到清晰定义并开始司法适用的转变。

    二、  适当性义务的法理依据及其蕴含的经济逻辑

    (一)由“契约自由”与“自己责任”而衍生的“买者自负”原则

    适当性义务的法理基础,植根于“买者自负”原则向“卖者尽责”原则嬗变的历史当中。“买者自负”源自拉丁文“Caveat Emptor”,意为“让买者自己当心”,[7]该原则的历史可以追溯到罗马法的契约自由精神,后被英国、美国继受为普通法的私法原则。这一原则充分尊重交易自由,要求买家对所欲购买之物的瑕疵乃有充分的预见性,因其对风险的不慎判断而导致的损失应当由其自己承担,对卖家而言——即“货物售出,概不退换”。[8]

    “买者自负”市场逻辑体现为:所有的投资行为中,收益永远与风险相伴,收益是风险的补偿,风险是收益的代价,投资者基于自己理性的判断所做出的投资行为,在经由市场机制检验后,无论是盈余还是亏损,都应当由自己承担。[9]

    从法理角度分析,“买者自负”与传统民法的“自己责任”相通,近代民法注重对“人”这一基本要素的分析,所有的交易安排、制度构建、功能设计的基础均是对“人”以及“人性”的认知与理解。而由于“人”应当是“具备充分理性和意思、自律性开拓自己命运的经济人”[10],所以“人”理所当然地应该为自己基于理性判断所作出的行为而负责。“自己责任”实质上属于过错责任。一方面,是民事行为人因其行为造成他人不利后果或损害的应承担相应的赔偿责任;另一方面,民事行为人给自己造成的不利后果也应由自己承担,而不能归咎于他人。[11]

    (二)由代理理论、信义理论、招牌理论而衍生的“卖者尽责”原则

    基于上述理论,“买者风险自担”的理念一直是英美法系国家在民商事领域的共识,也是其司法裁判的理论依据。这种要求买者依据自己的知识、能力和交易经验对所欲购买的物品的瑕疵自行识别的态度,符合传统商事交易公平、简洁的一贯要求,也符合风险与收益相平衡、权利和义务相平衡的要求。但随着商品经济关系的不断发展,金融产品的越来越专业化、复杂化,买者做出正确识别、交易决策的难度增加,交易风险随之增大,为了体现交易的公平性,对清楚掌握商品信息并拥有较强交易优势的卖者苛以责任,逐渐成为一种立法、制规趋势,[12]“买者自负”原则开始向“卖者尽责”原则演进。

    19世纪90年代,美国法官Francis在排除了“买者自负”原则的适用,认定经营者应当承担社会正义观念下的责任。[13]这种观念变迁的理论基础是代理理论、信义义务理论、挂牌理论。

    代理理论源于民法上的代理关系,是指金融机构因经纪业务而对金融投资者承担代理法律关系所包含的义务。[14]美国证券交易委员会最早据此分析投资者适当性,认为代理人应为被代理人的最优利益考虑并行动、积极告知被代理人风险,避免其投入与其风险承受能力不相符的项目、购买与其投资预期不相符的产品。

    信义义务理论认为金融投资者系基于对在金融机构的专业信赖而托付、授权。托付人因授权丧失了对事务原本的掌控力,受信人因授权而取得了对托付人的优势地位和影响力。[15]所以,为了保护托付人利益,受信人在执行事务的过程中必须谨遵“为托付人的利益服务”的原则,如有违背则应当承担“违信责任”。

招牌理论从金融机构角度进一步分析,认为如果某一主体对外宣示自己具有某种专业能力和知识,则必须承    担较一般人更高的注意义务和谨慎义务;当证券经纪商挂出招牌表明自己具有从事证券类专业业务的能力并以此招徕客户时,也就意味着其默示地表达了自己将与公众进行公平交易,不利用自己的专业优势损害客户利益,忠实地履行披露义务、告知风险,向客户所推荐的产品都应当有合理的依据。[16]

    上述理论的出现都是为了重新构建金融领域的买卖主体间的关系,从侧面展现随着商品经济的发展而逐渐变化的公平、正义理念。

   (三)“买者自负”与“卖者尽责”的中国化衡平

    我国学者对“买者自负”原则进行了理性批判,认为该原则的适用建立在“市场信息对称、投资者适当和监管正当”三大前提下。但事实上,信息不对称的情况将长期存在,投资者本身素质的参差不齐无法确保投资主体适当性成立,市场监管的正当性也仅限于对监管机制设置和监管活动效果的理想期待。[17]三大前提在现实中难以成就,单一适用“买者自负”原则必然导致金融消费者、投资者合法权益无法得到应有的保护。

    随着法律实践的不断深入,司法者也越来越清晰地认识到金融市场的信息不对称以及投资者相较于金融机构的知识欠缺和能力局限。2015年12月全国人民法院第八次民商事工作会议的召开后,确立了适当性义务领域的举证责任倒置原则,要求卖方机构承担履行适当性义务的举证责任。法院开始从坚持合同自由、买者风险自担的主要裁判思路转向要求金融机构自证其已经承担适当性义务,以此达到规范证券市场、保护投资者的目的。

直至2019年《九民纪要》的出台,终于明确了在审理卖方机构与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和提供高风险等级投资服务而引发的民商事案件中,必须坚持“卖者尽责,买者自负”并举的原则。[18]

    三、对“两融绕标”交易的本体论理解

    (一)“两融”业务的基本概念及其特征

    “两融”业务指的是券商为金融投资者提供的融资融券交易服务,又称为证券信用交易服务或保证金交易服务,是投资者向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物,借入资金买入证券(融资交易)或借入证券并卖出(融券交易)的行为。[19]

    “两融”交易包括融资交易和融券交易,两者都是信用交易,投资者需要向证券公司提供保证金(担保品)。融资交易,是指投资者预期证券价格上涨,向证券公司交存一定比例的保证金后,由证券公司垫付其余款项从而购入股票,并在一段时间后返还借款的一种信用交易方式。融券交易,是指投资者预期证券价格将要下跌,向证券公司支付一定比例的保证金,同时向证券公司借入证券,按现行价格卖出,并在将来买入该证券归还给券商的一种信用交易方式。[20]

    融资融券交易与普通证券交易有明显区别(具体见下表):

融资融券交易与普普通证券交易的区别表

比较项

普通证券交易

融资融券交易

开户条

件限制

合格账户

合格账户,并要求开户6个月(试点期间要求18个月)、金融资产50万以上(机构客户要求100万以上)

账户数量

可在多家券商开立证券账户

只能在一家券商开立信用账户

担保物

客户无需提供担保物

客户须向证券公司交存相应担保物

法律关系

委托代理关系

委托代理关系、借贷关系、信托关系

交易对象

可以买卖所有上市交易的证券

融资/融券只能交易标的证券

交易方向

多头交易

多头、空头交易(融券提供做空机制)

交易杠杆

无交易杠杆

有交易杠杆,可放大盈亏

交易期限

不受限制

受到融资融券合同期限的限制

    (二)“绕标”行为的市场原因、“绕标”方式及行业内部制规现状

    “绕标”,顾名思义就是绕开标准,是指投资者在与证券公司开展的融资融券业务中,将证券公司出借资金买入融资融券“非标证券”的行为。[21]

    《证券公司融资融券业务管理办法》第18条第二款规定:“客户融资买入、融券卖出的证券,不得超出证券交易所规定的范围。”但现实交易过程中,并非所有的上市证券都可以在融资融券过程中进行交易。截止2019年,“两融”业务中的“标的证券”范围仅达到所有上市证券的四分之一,[22]各家券商又依据自己的标准进一步删减“标的证券”,实际可供投资者选择的“标的证券”数量并不能满足投资者需求。投资者为了避免错失交易机会和获利机会便寻求“绕标”。

    比较常见的“绕标”操作手法就是投资人先融券卖出“标的证券”,再通过融资买入相同数量的同种“标的证券”,之后将融资买入的“标的证券”以现券还券的方式偿还融券。由此使得融券负债得以解冻变为自有资金,从而实现用自有资金购买非标的证券。[23]

    “绕标”行为在我国的证券法律体系中尚未有较高位阶的法律、行政法规的制规,现状下主要以中国证监会出台的《证券公司融资融券业务管理办法》、沪深交易所、中国证券登记结算有限公司出台的《融资融券交易实施细则》、《融资融券登记结算业务实施细则》以及证监会通过新闻发布会形式做出的窗口指导性意见为主,带有明显的行业内部规范特征。一言以概之,“绕标”行为并不是法律意义上的违法行为,而是一种受到金融行业内部规范制约的行为,本质上是一种违规行为。

    鉴此,在法律实务案件中要对因“绕标”产生的投资者损失情况进行法律界定以及责任厘清,需要基于对“两融”交易法律关系、法律责任以及适当性义务进一步探讨来判断。

    四、实务角度的适当性义务分析及其在“两融绕标”案件中的适用

    (一)“两融”交易的内部法律关系梳理

   《九民纪要》第72条将证券机构对金融消费者的三种特定行为纳入适当性义务范畴,分别是:推介高风险等级金融消费品、销售高风险等级金融消费品以及提供高风险等级金融服务。金融机构因前两种不同的行为而分别与金融消费者形成金融理财服务法律关系、金融产品买卖法律关系,因其向金融消费者提供的服务类型之不同而形成经纪关系、金融理财服务法律关系等。[24]

    “两融”交易规属第三种情形中的经纪关系。具体而言,“两融”交易的法律关系主体包括授信主体(金融机构)和授信对象(金融消费者),广义上还包括监管机构。由于“两融”交易的过程体现为投资者以担保物为信用基础向证券公司的融资融券从事证券交易,其包含的法律关系包括基于《融资融券》合同形成的合同法律关系、基于授信对象指示授信主体进行证券买卖(即经纪业务)形成的委托法律关系、基于融通资金和证券的行为形成的借贷关系、基于授信对象向授信主体提供担保品形成的担保法律关系等。[25]

    由于“两融”交易内部的法律关系类型多样、形式复杂,导致了实务操作中相关案由并不统一,诉讼依据的请求权基础也比较混乱,合同纠纷、准合同纠纷、证券权利确认纠纷、融资融券纠纷等案由相互交织;以违约责任、担保责任、缔约过失责任、侵权责任等基础的请求权都有主张。

    (二)新《证券法》出台对适当性义务法律性质界定的影响

    2019年11月8日发布的《九民纪要》第72条明确规定了适当性义务的内容;2019年12月份,最高院民二庭出版了《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书,进一步指出金融机构违背适当性义务的法律责任性质应当按照其是否有明确的法律、行政法规依据的不同而进行区分。具体表现为,适当性义务有明确法律、行政法规规定的,则属于法定义务,金融机构对这种法定义务的违反构成侵权责任。相反,非法定义务性质的适当性义务,仅仅是以金融机构与投资者基于合同约定而产生,则金融机构不尽适当性义务就是对先合同义务的违反,应当承担缔约过失责任。[26]

    彼时,我国的《证券法》还在草案审议阶段,但司法机关已经注意到相关的立法趋势,《证券法修订草案》(第三次审议稿)第98条明确规定了证券公司适当性义务,并在2020年03月01日其正式施行的《证券法》第88条进行了明确表达[27]。

    据此,在新的《证券法》出台后,适当性义务在我国已经正式成为一项法定义务,证券公司在推销证券产品、提供证券服务过程中如果未尽适当性义务的,可以参照侵权责任的主观过错、侵权行为、损害后果、因果关系等要件的审查逻辑处理。

    (三)“两融绕标”案件中的证券公司举证基础、举证内容

    根据《证券公司融资融券业务管理办法》第4条第1款的规定,“证券公司不得诱导不适当的客户开展融资融券业务”。根据《证券期货投资者适当性管理办法》第十七条第一款的规定,“产品或者服务存在因杠杆交易等因素容易导致本金大部分或者全部损失的,应当审慎评估其风险等级”。

    适当性义务的核心之一就是要求证券公司“了解客户”,实务操作中,证券公司通过对客户进行综合信用等级评价达到这一目的。通过大数据收集的方式,对客户进行全面的分析,做出定性、定量评估。技术上可以通过建立电子数据模型,依据历史数据计算出各种属性的违约概率,并给予相应的权重,得出个人信用分数,根据个人信用得分来确定其信用状况。[28]有学者对应当纳入评估的数据进行了分类并细化,提出可以分别以个人属性的信息、个人财务信息、个人证券交易行为信息、社会信用信息、互联网支付信息、互联网社交网络信息六大板块数十类具体信息为基础,进行大数据分析,对两融客户的风险承受能力、违约可能性进行评估,判断其是否适合从事两融交易。[29]

    实务案件中,证券公司常做如下表所示的举证:

    证券公司履行适当性义务证据表[30]

序号

证据名称

证明目的

1

《客户个人信息材料》

证明证券公司对客户的基本情况做了调查、了解

2

《融资融券业务申请表》《融资融券合同》

证明两融业务合同关系成立

3

《证券知识及心理测试问卷》

以客户通过风险承受能力测试

4

《信用资金账户开户申请》《信用资产账户开户申请》《证券账户开立申请》

证明客户自愿开立融资融券业务账户

5

《客户从事证券交易时间情况的材料》

证明客户从事证券交易时间已满半年以上

6

《证券类资产统计表》

证明客户最近20个交易日日均证券类资产在50万元以上

7

《信用报告》

证明客户在两融开户前无重大违约事项

8

《投资者教育签字页、知晓申明》

证明客户接受原告公司的融资融券教育,知晓其中风险

9

《合规交易承诺书》

证明客户承诺合规交易,自愿承担投资风险

10

双录(录音录像)视频

证明客户对开户条件以及两融交易的风险已经知晓。

11

其他能够反应证券公司已经充分了解客户的书面证据。

    证券公司上述材料基本能够证明证券公司在形式上履行了适当性义务,但实务案件中,笔者建议仍应当进一步从证据三性审查材料,并结合对格式合同的法律性质来判断证券公司是否已经实质性地尽到了对投资主体适当性的审查义务。

   (四)“绕标”行为应当与“两融”交易中的适当性义务实际履行情况相结合,考虑不同的主体过错程度、因果关系,判断证券公司后是否应当承担责任以及在何种范围内承担责任。

    由于“绕标”行为的基础是投资者参与“两融”交易,所以在对“两融”交易中的证券公司适当性义务的法律性质有了基本的认知后,便可以根据具体的实务情形分析证券公司于投资者之间的责任分担问题。笔者将其分为四种情形:

    第一类,证券公司诱导投资者提供虚假主体信息参与“两融”交易,且进一步提供“绕标”服务致损的,证券公司承担主要责任。这种情形下,证券公司本质上是为了拓展业务、获取融资融券的利息收益,采取的方式是诱导不适当的投资者虚假陈述自身的金融交易经验、修改学历、辅导投资者在“双录”过程中按照便于通过主体资质审核的方式陈述,以便达到将低资质者高级化评价的目的。在这种情形下,投资者本身并不具备“两融”交易资质,也没有对“绕标”的认知,“两融”交易造成的损失与证券公司重大的适当性义务履行瑕疵有直接因果关系,证券公司对对投资者“两融”交易本身的亏损就应当承担侵权责任,若进一步提供其“绕标”服务的,应当对“绕标”产生的损失进行负责。

    第二类,投资者主动提供虚假主体信息参与“绕标”交易致损的,应当视具体情况减免证券公司责任。《九民纪要》第78条将金融消费者故意提供虚假信息作为金融机构免责的条件之一。这一规定一方面是根据侵权责任中的过失相抵原则,认为当投资者本身对损失的扩大具有过错时,依法应当减轻甚至免除卖方机构的责任,从而达到责任分配的公平正义;[31]另一方面由于投资者主动提供虚假信息,证明其对金融机构本身的信赖程度较低,本文前述已经提及,适当性义务的一项重要的理论基础就是建立在双方信赖关系之上的“信义义务”,当此种信赖关系因投资者自身行为而出现瑕疵时,自然应当同时减轻金融机构的责任。

    应当注意,证券机构对投资者所提供的信息应尽较高程度的审查及注意义务。以投资者的学历信息为例,即便投资者主动将小学学历虚报为大学学历,从金融机构角度而言,通过审查其学历证书完全能够识别信息真伪,如果因为金融机构的过失或者放任,对此类信息未经审查即采信并用于客户评级的,应当考虑适当加重机构责任。

    第三类,适当投资者在证券公司的“不作为”的情况下自主进行“绕标”交易致损的,鉴于现状下法律并未规定证券公司的监管责任,损失应由“买者自负”。“两融”交易的过程中,投资者购买非标证券的“绕标”行表面上是投资者的自主行为,但实质上与证券公司提供的网络平台密不可分。要判断证券公司是否应该为其不作为的默许“绕标”态度而与投资者共同承担亏损,至少需要考虑两个问题:首先,投资者的“绕标”行为系在证券公司提供的网络平台上做出,证券公司从技术角度能否主动屏蔽投资者的“绕标”行为;其次证券公司是否有法律上的义务制止投资者的“绕标”行为。

    现有案例显示,从网络技术角度,证券公司完全有能力在网络平台上通过区分普通交易模块和信用交易模块实现对“绕标”行为的封堵。通过对两种交易进行功能隔离,能够实现使客户无法通过信用交易账户买入“非标证券”的目的,而且一旦投资者操作“非标证券”交易,证券公司官网可以设置弹窗界面,以对话框形式向客户作风险提醒。[32]但是,基于现状下我国法律没有将“绕标”行为界定为违法行为,所以司法实践中一般不认为证券公司具有对投资者“绕标”行为的监管义务,由此也并不产生证券公司监管缺位导致的行政责任、民事责任。

    由此看来,从技术角度,证券公司有能力封堵客户的“绕标”行为,但基于现有法律制度倾向于将“绕标”行为界定为投资者的个人自主行为,证券公司的“不作为”尚不构成其承担责任的理由。

    第四类,适当投资者在证券公司诱导、怂恿、协助下进行“绕标”交易致损的,应由证券公司与投资人按照具体过错比例承担责任。笔者认为此种情形应当由证券公司与投资人按照过错程度承担投资损失。理由是,适当性义务除了要求证券公司履行“了解客户”的义务,还要求其了解自己的产品以及服务,随着金融创新的不断深入,金融产品和服务日趋复杂化、专业化,即便是专业的金融机构也不能对所有的金融产品有详细、周全的理解,普通投资者则更加被动。[33]

    因此,虽然“绕标”行为没有被法律以及行政法规明确禁止,但是在金融领域,因类业务风险过大、容易因其系统性金融风险的原因,自2017年7月即监管机构叫停已经是业内公认的事实。[34]虽然证券公司并没有行政角度下的监管“绕标”业务的义务,但其在明知“绕标”业务在业内因风险过高被叫停的情况下,仍然诱导、怂恿投资者做“绕标”交易,并通过操作证券公司后台程序,协助投资者将“非标证券”投入“标的证券”池的,因其诱导、怂恿、帮助行为与投资者损失之间存在一定的因果关系,应当尤其对造成的损失在过错范围内承担相应责任。

    五、总结

    数字经济的发展及其与各行业的融合,极大地推动了人类生产力的发展,也影响着生产关系的变革与重塑,新的交易关系的出现促动着法律制度及其所遵循的法律原则的变迁。

    投资者从“两融”交易以证券公司切实履行适当性义务为前提,而数字经济的发展使得证券公司得以通过大数据的收集更全面地“了解客户”,通过数字模型的建构更精确地分析客户风险承受能力,通过网络平台的设计为客户提供金融投资的渠道便利,通过网页模块的功能区分化设计对诸如“绕标”的不规范操作尽到应有的提示义务。

    “两融绕标”案件作为一种新型案件,与金融数字化进程密不可分,也因此对法律从业者以及法律实践本身提出了更高标准的要求。一方面,金融业务的复杂化、专业化要求法律从业者紧跟潮流,学习金融与法律交叉领域的新问题并积极与专业人员交流;另一方面,无论外在技术如何变革,主体间的基本法律关系以及分析逻辑、方法论仍具有其内在的稳定性,这既是法律从业者参与到新型案件解决中的基础,也是其不可替代的价值所在。


    * 作者:竹齐天,法学硕士,毕业于中南财经政法大学法学理论专业,现就职于浙江纳森律师事务所,研究方向:公司法、合同法;联系方式18258512993。

    [1] 何颖:《比较视野:投资者适当性的基础与边界》,载《金融博览》2019年第12期,第54页。

    [2] 侯幼萍、程红星:《境外金融产品投资中的客户适当性制度比较》,载《证券市场导报》2020年2月号第10页。

    [3] 杨为程:《投资者适当性制度:域外经验与启示》,载《湖北社会科学》2013年第7期第152页。

    [4] 秦欣璐:《银行机构适当性义务管理研究及国际经验启示》,载《经营管理》2020年第6期,总第379期,第72页。

    [5] 胡雪:《关于金融产品适当性问题的国际研究》,载《中国银行业》2018年第11期,第97页。

    [6] 2005年9月24日颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条第一款规定:“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时,应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力,评估客户的财务状况,提供合适的投资产品由客户自主选择,并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式,揭示相关风险”。

    [7] L.B.科尔森:《朗文法律词典》,法律出版社2003年版,第59页。

    [8] 鲍彩慧:《衍生品交易中买者自负向卖者有责的嬗变——以投资者适当性民事责任为视角》,载《上海  金融》2017年第12期,第70页。

    [9] 陈洁:《投资者到金融消费者的角色擅变》,载《法学研究》2011年第11期,第85页。

    [10] 星野英一:《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第170页。

    [11] 陈洁:《投资者到金融消费者的角色嬗变》,载《法学研究》2011年第11期。

    [12] 窦鹏娟:《金融衍生生品投资者保护法律制度研究》,武汉大学博士学位论文,第42页。

    [13] 张付标:《证券投资者适当性制度研究》,2014年对外经济贸易大学博士学位论文,第88页。

    [14] 颜凌云:《金融投资者差异化保护制度研究》,江西财经大学博士学位论文,第48页。

    [15] 贾同乐:《金融机构信义义务研究》,吉林大学博士学位论文,第34页。

    [16] 黄爱学:《论美国法上的证券交易信义理论及制度发展》,载《法学研究》2012年第6期,第72页。

    [17] 陈洁:《投资者到金融消费者的角色擅变》,载《法学研究》2011年第11期,第85、86页。

    [18] 最高人民法院民事审判第二庭:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年12月第1版,第409页。

   [19] 张付标:《证券投资者适当性制度研究》,2014年对外经济贸易大学博士学位论文,第31页。

    [20] 马刚:《国泰君安融资融券业务客户信用风险控制研究》,2014年兰州大学硕士学位论文,第8页。

    [21] 范圣兵、张玉:《证券公司融资融券绕标相关问题研究》,载《投资者》2019年第7辑,第109页。

    [22] 范圣兵、张玉:《证券公司融资融券绕标相关问题研究》,载《投资者》2019年第7辑,第112页。

    [23] 刘婷:《融资融券交易中绕标行为的司法认定》,载《人民司法》2020年第20期,第72页。

    [24] 李海龙、张海锋、时修荣:《论我国证券机构适当性义务》,载《投资者》第10辑,第39页。

    [25] 黄东江:《融资融券法律制度研究——以金融安全与效率之平衡为视角》,2012年华东政法大学博士学位论文,第43-45页。

    [26] 最高人民法院民事审判第二庭:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年12月第1版,第411-414页。

    [27] 该法第88条规定:“证券公司向投资者销售证券、提供服务时,应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息;如实说明证券、服务的重要内容,充分揭示投资风险;销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务…证券公司违反第一款规定导致投资者损失的,应当承担相应的赔偿责任”。

    [28] 刘征:《个人信用评估模型研究》,2006年西南财经大学硕士学位论文,第9页。

    [29] 吕雄伟、张红历、李军、黄苏川:《基于大数据的融资融券信用风险评估指标研究》,载《现代商业》2016年8月18日刊,第88、89页。

    [30] 参考合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104民初1233号判决书。

    [31] 最高人民法院民事审判第二庭:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年12月第1版,第422页。

    [32] 参见四川省成都市中级人民法院(2019)川01民终12707号判决书。

    [33] 李海龙、张海锋、时修荣:《论我国证券机构适当性义务》,载《投资者》第10辑,第45页。

    [34] 参考陆静:《监管叫停两融绕标套现融资操作模式》http://www.cs.com.cn/xwzx/201805/t20180518_5805927.html,最后访问日期2021年5月24日19:32。

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