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数字经济时代网络推广中的法律风险及合规建议——以产品投放方为视角
发表时间:2021-11-12 发布者:Admin 点击率:532

范平淹 王鹏权[1]

    内容摘要:数字经济的高速发展,带动了我国网络推广服务产业的兴起。相比于传统的推广方式,网络推广具有成本低、范围广、效率高的特点,因此颇受市场主体的青睐。但作为一种新型产业,在短期的利益驱使下,流量欺诈、拉人抢人头、侵害知识产权已逐渐成为业界常态,给产品投放方带来了巨大的法律风险。本文以“网络推广”为关键词,对3003份民事判决书展开研究,从中提炼出产品投放方在网络推广中面临的三大风险:模式选择风险、数据认定风险及侵权、不正当竞争风险,进而从法律合规的角度提出了四大建议:慎重考量推广模式、明确数据结算规则、建立自查报备制度及设置责任追偿条款,以期对产品投放方规避风险及律师提供法律服务有所帮助。

    关键词:数字经济;网络推广;产品投放;合规

    一、数字经济时代的网络推广服务

    近年来,我国数字经济蓬勃发展,新业态、新模式层出不穷,对推动经济转型升级、满足人民日益增长的美好生活需要发挥了重要作用。网上购物、直播带货、远程办公、移动支付等等,数字经济在不知不觉中改变着人们的方方面面。数字经济的持续高速增长,催生了网络推广服务产业的兴起。网站推广是以互联网为基础,借助平台和网络媒体的交互性来辅助营销目标实现的一种新型的市场营销方式。相比于传统的推广方式,网络推广具有成本低、范围广、效率高的特点,因此颇受市场主体的青睐,尤其是互联网科技类企业。但与此同时,网络作弊也逐渐成为一个有完整链条的行业。[2]目前,许多市场主体在签订推广协议时一心只想着推广,对其中的风险隐患认识不足,到最后不但没有实现推广初衷,反而增加了获客成本,造成了经济损失。因此,在数字经济时代,产品投放方只有用好网络推广这把“双刃剑”才能在营销中“安身立命”。

    二、常见的网络推广[3]模式

    产品投放方一般会根据产品特点、经营策略及市场需求选择不同的推广模式,目前比较常见的推广模式有以下六种:一是CPC(Cost Per Click),即推广方以推广渠道中合作产品被点击的次数为基准收取推广费用。[4]二是CPD(Cost per Download),即按产品下载量为基准收取推广费用。[5]有一种观点认为CPD是指Cost per Day,即按天收费[6],但一般认为按照时间单位收费是指CPT(Cost per Time),其中包括按天收费。三是CPA(Cost Per Action),即推广方按照推广渠道中合作产品的有效下载安装并注册的量(每个有效安装并注册的行为,都产生一个有效的CPA)为基准,向产品投放方收取推广服务费。[7]这种合作模式比较类似于CPD,实际效果包括下载、注册、咨询、下单等。两者的区别在于,CPD只适用于需要下载的产品,CPA则适用于各类产品(如咨询类,注册类,下单类)。四是CPS(Cost Per Sales),即推广方以推广渠道中合作产品的实际销售量为基准收取推广费用。[8]五是CPT(Cost Per Time),即以时间单位计费,根据每天合作产品在推广渠道特定的位置展示来定价的模式。[9]六是CPM(Cost Per Mille),即以合作产品在渠道中的展示量为计费依据,每千次展示量对应一次有效计费。[10]

    可以看出,从展示、点击、浏览、注册、登录、下载、购买,网络推广是一个多环节的过程。除此之外,上述六种推广模式最大的差别在于计费依据不同,CPC、CPD、CPA及CPM都是以相应数据为计费依据的,CPT是以特定位置的展示时间为计费依据的,这五种推广模式不要求产品直接产生销量,虽然推广可能会带来产品销量的提升,但推广费用的结算与产品的销量无关。即使产品未能实际销售,也要按照相应数据和展示时间支付推广费用。这五种推广模式因不与产品实际销量挂钩,所以推广费用的计费单价相对较低。而CPS是直接以产品的实际销售金额为计费依据的,且一般推广方对于实际销售收入的分成比例可能较高,其优点是如果产品没有销售,则无需支付推广方,但是如果产品实际销量大,产品投放方支付的推广费用也会相对较高。

    三、网络推广中的风险点

    (一)模式选择风险

    如前所述,不同的推广模式对应的计费依据不同,只有CPS模式是以产品的实际销量作为计费依据的,其他模式都与产品的实际销量无直接关联。CPC、CPD、CPA、CPM及CPT类似于律师服务中的标准收费,不管推广是否最终给产品投放方带来销量,均要按相应数据收取推广服务费。CPS则类似于律师服务中的风险收费,按照实际销量收取推广服务费,但费用收取比例相对较高。对于产品投放方来说,其核心目的一方面是为了能取得较好的推广效果,另一方面也必须考虑降低营销成本,把获客成本降下来,但实践中因推广模式选择不当,导致支付了推广费用,但没有取得推广效果的事例比比皆是,故选择何种推广模式需要进行利弊博弈,存在一定的市场风险。

    例如,以农产品的网络推广为例,在吉林省共荣蔬菜种植农民专业合作社与长春市中融合信网络科技有限公司合同纠纷一案中,双方约定的推广模式是被告通过建立网站、网络搜索关键词首页展示等方法推广原告开展的水果采摘业务,类似于CPT或CPM模式,因推广费并不与水果的实际销量挂钩,导致法院认为因双方并未约定以销售原告种植的水果为目的,合同中也没有体现被告承诺销售原告水果等内容,未支持原告关于“网络渠道的销售量始终为0,被告没有任何履行合同的行为”的主张,且认为水果销售应有多种渠道,并非只能通过网络推广吸引消费者到原告的水果采摘基地购买,故滞销的损失不应由被告承担。[11]相反,桂林满梓玉农业开发有限公司与罗大使合同纠纷一案中,双方约定被告若无法在2020年4月28日前完成销售1万份或销售金额100万元以上,应将原告支付的5万元活动经费全部返还,截至到庭审时因被告仅完成销售72只鸡,价值7128元,与销售目标相距甚远,最终法院判决被告全额退还原告活动经费。[12]

    (二)数据认定风险

    1.数据来源(推广渠道)的解释风险

    数字经济时代的网络推广渠道具有多样性,推广渠道的选择不仅关乎推广数据的认定,推广费用的结算,也直接影响推广效果的实现。如果没有对推广渠道进行明确约定,鉴于推广方实际付出了劳动,其所采用的渠道很可能被解释为属于合同约定的推广渠道,从而认为产品投放方应支付相应的推广费用或承担未付的违约责任。

    例如,在北京利康力达搬家有限责任公司与北京凌波网创科技有限公司网络服务合同纠纷一案中,双方仅约定了由推广方为投放方建立网站,但并未明确约定通过“百度、谷歌”等某个特定网站建立门户,最终推广方建立的网站只能经由中搜网才能访问,产品投放方虽提出构成重大误解,但未获法院支持。[13]又如成都卓然天成科技有限公司与视娱(天津)网络科技有限公司、樊伟宏合同纠纷一案中,产品投放方抗辩推广渠道仅包括爱乐渠道,7U渠道不属于合同约定的推广渠道,但因双方签订的《手机游戏联合运营合同》中关于渠道约定的是“包括但不限于爱乐渠道(即××)”,故被法院理解为推广渠道并未专指爱乐渠道,并未排除其他渠道,7U渠道亦是被告运营游戏的渠道,7U渠道亦可归入该合同约定的乙方(即被告)渠道的范畴,7U渠道未付款项的违约责任应适用案涉《手机游戏联合运营合同》有关违约责任的约定。[14]

    2.有效数据的认定风险

    前述列举的CPC、CPD及CPA推广模式直接与点击量、下载量、注册量等数据挂钩,有效的数据既是产品投放方支付推广费用的依据,也是衡量推广效果的重要标准。由于数据直接与推广方的收益挂钩,因此推广方通过刷量程序,以虚假数据结算的方式牟取不正当经济利益的情况时有发生。如果产品投放方没有对有效数据的统计标准引起足够的重视,在合同中对于有效数据的认定标准、异常数据的认定标准等内容约定不明,诉讼阶段再以数据虚假异常、存在僵尸用户、违规刷单行为等理由拒绝支付或要求核减推广费用,往往无法获得法院支持。例如,北京火星盒子科技有限公司与南京云桭网络科技有限公司委托合同纠纷一案中,双方约定按照下单用户数量结算报酬,原告主张根据软件后台数据显示,被告进行营销推广期间,多次出现同一个账号支付次数为4次以上(含本数)的刷单行为,并主张计算下单用户数量时应当扣除上述刷单用户数,但法院认为,原告无证据证明双方曾对“刷单”行为有过约定,故不能据此认定被告明知出现同一个账号支付次数为4次以上(含本数)的情况下,需要在结算时扣除上述下单用户数。[15]又如希珥公司与薄冰公司服务合同纠纷一案中,希珥公司主张同一手机设备注册或同一支付账户支付的情形即2029个数据属作弊数据应予剔除,但因为在合同中未明确约定“新客”“刷单”“复购率”等标准,未能获得法院的支持。[16]相反,如果在合同中明确约定有效数据的标准、数据统计方、异常数据的检测标准、反作弊等条款,产品投放方在有效数据和异常数据的认定上能够取得一定的主动权。[17]

    3.数据结算风险

    数据结算是网络推广服务中的一个重要环节,在CPA等推广模式中,双方一般会对数据进行定期结算,并就服务费用进行对账。对产品投放方来说,存在风险的是其对数据进行结算或支付服务费后,能否再就数据异常提出异议或要求重新进行结算?对此,法院有不同观点。有的法院根据《合同法》第157条及158条关于检验期间的规定,认为收取推广费应当基于真实的推广行为,产品投放方如在支付款项之后发现据以付款的数据存在虚假,仍有权核对数据,如未约定异常数据核查时间的,可在发现数据异常的合理时间内通知推广方。[18]但也有的法院认为,《合同法》第158条与第157条[19]的意旨在于适当化履行标的检验权利的行使,督促交易双方在合理期限内对对方的给付行为进行验收,并非给予交易双方任意提出异议的权利,更非赋予交易双方在实际验收确认后任意反复异议的权利。产品投放方如果已对推广方提供的服务进行了审核,并对结算数据进行核减,最终确认了结算数据,则已实现了《合同法》第157条、第158条规定的检验权利,无权再对推广方的履行行为反复检验。[20]

    (三)侵权及不正当竞争风险

    在网络推广服务中,有的推广方为了增加下载率会在搜索关键词、产品链接等推广渠道中通过更改或使用其他热门产品的名称、商标等方式误导用户“以假乱真”,从而达到推广产品的目的。例如在游戏产品的推广中,推广方将要推广的A游戏包装成知名的B游戏,将B游戏的(相似)名称或商标放在推广渠道中,用户点击的是B游戏的图标或链接,但下载到的却是A游戏。[21]

    这类“挂羊头卖狗肉”式的推广方式中,有时是投放方的产品本身侵权或投放方直接向推广方提供侵权素材,这种情况下,投放方和推广方可能构成不正当竞争及共同侵权,应当承担法律责任。但如果投放方对推广方的侵权行为并不知情,产品投放方是否应当承担侵权责任?或者产品投放方是否应就产品推广方的市场混淆行为承担不正当竞争法律责任?从目前司法实践来看,产品投放方存在被认定为共同侵权,并承担连带责任的风险。例如,在都玩公司、易乐公司、游讯公司与腾讯科技公司、腾讯公司、丛新公司侵害商标权纠纷一案中,都玩公司、易乐公司在含有大量“天天酷跑”文字商标的网站上设置下载其77游戏盒子的应用程序“ohttkp”,且在77游戏盒子的软件搜索“天天酷跑”就出现含有“天天酷跑”商标字样的游戏图标,但点击含有“天天酷跑”商标字样的游戏图标,进入游戏后却是游讯公司运营的“铁骑冲锋”游戏。虽然游讯公司提交了《网络推广协议》及证人证言,认为所有的游戏素材都是由“77游戏盒子”工作人员上传,游讯公司并无上传任何素材的权限,游讯公司向都玩公司提供的“铁骑冲锋”游戏的素材不涉及游戏“天天酷跑”,但最终仍被法院认定构成共同侵权,应承担连带责任。[22]

    四、风险产生的主要原因

    (一)合同主要权利约定不明

    从前述分析中可以看出,有几项权利在网络推广服务中是至关重要的,可以直接决定网络推广服务的履行和推广费用的结算,一些产品投放方在诉讼中处于不利地位,很大程度上是因为对这几项权利的约定未予以足够的重视。本文列举如下:一是推广费用结算权,解决的是双方如何就推广费用进行结算?以何种标准结算?由谁提交结算文件?由谁核对结算文件?结算文件存在差异时如何处理?一方怠于结算时应承担何种责任?有的产品投放方在合同中约定由推广方提交结算清单,产品投放方进行核对,超过一定期限未核对的,视为无异议,导致在诉讼中再提出数据异议无法获得法院支持。[23]二是有效数据认定权,解决的是有效数据该以何种方式进行认定?应以哪个平台的统计和认定为准?谁有权对有效数据进行统计和认定?是以第三方平台、产品投放方还是推广方统计的数据为准?有效数据认定权会直接影响到虚假数据的认定及产品推广方是否构成违约,而有的产品投放方把有效数据认定权让渡给了产品推广方[24]或第三方[25],自陷风险。三是异常数据认定权,解决的是何种数据属于异常数据?异常数据该如何认定?谁有权认定推广方的数据异常,何时可以提出数据异常。基于“谁主张,谁举证”的民事诉讼规则,产品投放方主张数据异常的,应当承担举证责任。[26]目前很多市场主体一方面未建立自己的数据监测平台或反作弊系统,另一方面事先未明确约定异常数据认定权或异常数据的认定方式,导致在诉讼阶段异议数据举证困难。[27]

    (二)合同义务隐含侵权可能

    有的产品推广方在订立合同过程中,未能考虑到推广方可能出现的违法行为,在某些关键性条款给自己设置了可能承担侵权责任的合同义务,埋下了隐患。例如在推广合同中约定“因宣传、推广所涉及的文字及图形素材由产品投放方提供”,导致被法院认为素材(包括侵权素材)均是由产品投放方提供的。[28]有的产品推广方在推广合同中约定“由推广方帮助产品投放方推荐和选择产品关键词、投放的网站,为产品投放方撰写搜索推广结果的标题和描述以及制作文字、图片推广物料,提供专业化的网络推广建议,协助用户自己管理账户、关键词,撰写搜索推广结果标题和描述”,导致被法院认为推广方对于关键词承担的仅是“帮助推荐和选择”、“协助管理”的合同义务,产品投放方在关键词的设置上起决定作用,应承担侵权责任。[29]可以看出,存在上述条款时,如果产品投放方无法证明合同义务履行的合法性,即产品投放方无法证明自己未提供侵权素材或证明是产品推广方上传了侵权素材的,会被法院认为产品投放方实施了侵权行为。

    (三)推广行为难以实时监管

    对于推广方的违法行为,产品投放方一般会在合同中对其进行约束,如在合同中约定“推广方不得实施侵害他人知识产权的行为,不得采取带有淫秽、色情、赌博、暴力、迷信及危害国家安全等违法或不健康内容的文字、图片、音频等诱使广告方式引导用户”等内容。但到了合同履行阶段,产品投放方一方面很难去监管推广方的推广行为,例如推广方通过包装其他产品的名称进行的推广行为,产品投放方也需要通过大量的搜索才能发觉,难以实时监管;另一方面,产品投放方往往将注意力放在推广效果和推广费用的结算上,很少去监督和关注推广方行为的合法性,以至于侵权行为发生后被法院认为,产品投放方作为推广行为的受益人,明知或者应当知道侵权行为,同样应当就相关行为中所存在的侵害他人权益的行为共同对外承担责任。[30]

    五、法律合规建议

    (一)慎重考量推广模式

    市场主体在推广前应对自身的经营策略有清晰的认知,了解推广产品的特性,明确网络推广的目的,对市场进行充分调研,分清各种推广模式之间的利与弊,对推广效果应有准确的计量与评估,合理预判推广风险,理性选择推广模式,最大限度提高收益,降低用客成本。如果产品投放方网络推广的出发点是为了达到某种推广效果,应在合同中明确就推广效果进行约定。[31]

    (二)明确数据结算规则

    其一,要明确推广渠道及方式,固定数据来源,除非产品投放方对渠道不作具体要求,否则应明确具体的推广渠道以及是否包括线下渠道,尽可能避免使用“包括但不限于”一词。其二,建议明确有效数据的统计以产品投放方自己的平台为准或是以第三方服务商的数据统计平台为准,尽可能避免以产品推广方自行统计的数据为准。其三,建议明确产品投放方可自行或指定第三方提供反作弊检测以及异常数据的认定标准,并在合同中约定以下条款:“产品投放方有权对产品推广方提供的推广数据进行反作弊筛选,产品投放方有权自行或指定第三方服务商提供反作弊监测服务,最终结算数据以产品投放方经反作弊筛选后提供的数据为准。产品投放方有权要求推广方提供推广服务及推广数据真实性的相应证明、资料等,推广方未能提供有效解释说明的,产品投放方有权视情况认定为无效数据,对该部分推广费不予支付。”其四,对于数据结算后能否再提出异议的问题也应在合同中予以明确,建议约定数据异议期、数据真实性保证期或约定双方对数据的结算不等于产品投放方对推广方数据真实性和有效性的认可,产品投放方仍有权在结算后就数据异常随时提出异议,并根据本合同关于异常数据的认定标准与推广方重新结算。

    (三)建立自查报备制度

    一方面,产品投放方要加强对推广行为的动态监管,另一方面,建议产品投放方在推广合同中设置自查报备条款,并在合同履行过程中实施自查报备制度,即要求推广方每隔一段时间,向产品投放方提供自查报告,说明自身是否存在违法推广的行为以及产品投放方是否存在向其提供侵权素材等违法行为。自查报告可以在一定程度上证明产品投放方对推广行为尽到了监管义务,以及证明产品投放方对违法推广行为不知情的主观状态。如约定:“产品推广方应在本协议签订之日起每月自查是否存在前述违法违约行为,说明产品投放方是否存在帮助其从事违法行为的事实,并于每月的最后一日向甲方书面报告自查情况。推广方逾期10日未向产品投放方提交自查报告的,视为推广方存在违法行为,产品投放方有权按推广方违约处理”。对于已在履行中的推广协议,建议签订补充协议并增加以下条款:“产品推广方应在本协议签订后三日内自查在本协议签订前是否存在违法行为,将自查结果书面告知产品投放方,并说明产品投放方是否存在帮助其从事违法行为的事实。如存在违法行为的,应立即停止违法行为,并采取适当的补救措施。同时,产品推广方应将违法行为的具体情况书面告知产品投放方,包括但不限于违法时间、违法行为的获利情况等”。

    (四)设置责任追偿条款

    为避免产品投放方承担不应由其承担的责任,建议在推广合同中设置责任追偿条款或要求产品推广方缴纳一定的合法推广保证金,明确因推广方的违法行为导致产品投放方承担责任的,产品投放方有权全额向推广方进行追偿或没收保证金,并追究额外造成的各项损失及为此支出的一切费用。[32]具体可在合同中作如下约定:“在推广产品过程中不得实施侵害他人知识产权的行为,不得采取带有淫秽、色情、赌博、暴力、迷信及危害国家安全等违法或不健康内容的文字、图片、音频等诱使广告方式引导用户等本协议禁止的行为,如存在前述违法行为的,产品投放方有权解除合同,并要求产品推广方承担违约金X元;如因产品推广方的前述行为违法行为导致产品投放方承担法律责任的,包括但不限于被处以罚款、没收违法所得、赔偿经济损失等,在产品投放方承担法律责任后,有权全额向产品推广方追偿,并追究额外给产品投放方造成的各项损失,为此支出的一切费用均由产品推广方承担,包括但不限于诉讼费、律师代理费、财保费、鉴定费、差旅费、邮寄费、公告费、登报费、执行费等”。

    六、余论

    在数字经济持续不断的发展过程中,不管是从技术层面,还是从法律层面,帮助产品投放方防范网络推广中的法律风险,都是一个值得持续关注的问题。只有帮助产品投放方重新建立对网络推广服务的信心,营造良好的竞争氛围,才能进一步推动我国数字经济向前发展。鉴于法律专业的局限性和研究对象的技术性,本文很多观点只是站在法律合规角度的一面之词,很多问题有赖于其他领域的专业人士通过技术手段予以解决。


    [1] 范平淹,男,浙江大公律师事务所公司与金融法律部、青年律师工作部副主任,绍兴市律师协会越城分会副秘书长、民商专业指导中心副主任,联系电话:15957579898;王鹏权,男,浙江大公律师事务所公司与金融法律部主任、浙江省律师协会企业破产管理专业委员会委员、绍兴市法学会金融法学研究会常务理事、绍兴市法学会破产法学研究会秘书长、绍兴仲裁委员会仲裁员,联系电话:13757519123。

    [2] 世界广告主联盟WFA曾表示,若不采取措施,2025 年虚假广告花费将高达 500 亿美元,仅次于毒品交易金额,成为世界第二大非法营收。

    [3] 本文所指的网络推广是指产品投放方委托第三方进行的推广活动,不包括产品投放方自行通过网络渠道进行的推广。为便于读者理解,本文在介绍推广方式时会附上相应的案例予以进一步说明。

    [4] 北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初45842号民事判决书:“本协议次项下,双方采用CPC方式进行合作,CPC是以点击次数计费的费用计算模式,即根据用户对该甲方产品的每次点击来计费的模式”。

    [5] 上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初3553号民事判决书:“被告投放广告的形式为CPD,具体方式为按网络用户实际点击下载宠爱APP的次数计费,每当有用户点击下载一次后,百度网站系统就会在被告的账户内扣除一定费用,直至将100000元扣完为止”。

    [6] 北京市石景山区人民法院(2017)京0107民初19824号民事判决书:“为证明己方行为给原告腾讯公司造成的损失极其轻微,被告邻动公司提交了CPM、CPD百度百科打印件,证明原告腾讯公司提供的大部分广告合同采取CPD方式收费,即按天计算广告收入,通过此种方式收取的广告费与被告平台播放涉案影视作品次数和数量无关”。

    [7] 杭州市中级人民法院(2017)浙01民终6938号民事判决书:“点告公司和油焖侠公司签订《趣米广告服务合同订单》一份,约定:推广产品为《王者荣耀》游戏;合同期限为2015年11月25日至2016年11月24日;广告方式为CPA,效果标准为成功下载、安装打开激活并注册甲方软件,单位效果价格为8元/CPA,效果费用为实际完成的效果数量与单位效果价格的乘积”。

    [8] 绍兴市上虞区人民法院(2019)浙0604民初3002号民事判决书:“通过乙方推广甲方游戏和应用资源的所有付费用户总充值按照47-52点位区间(相关分成比例由甲乙双方协商确认)人民币结算”。

    [9] 北京市昌平区人民法院(2017)京0114民初1539号民事判决书:“乙方在本协议项下的合作通过CPT形式,向甲方提供推广服务;CPT位置经双方协商选定为百度云-发现banner安卓,周期为7天。甲方确定本协议项下投放的推广费为126000元”。

    [10] 北京市第一中级人民法院(2014)一中民(商)终字第06749号民事判决书:“发布期限从2013年3月1日起至2013年3月31日止,发布数量347000CPM,单价为8元/CPM,总费用2776000元”。

    [11] 参见长春市绿园区人民法院(2017)吉0106民初3037号民事判决书。

    [12] 参见桂林市象山区人民法院(2020)桂0304民初1245号民事判决书。

    [13] 参见北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第740号民事判决书。

    [14] 参见成都高新技术产业开发区人民法院(2018)川0191民初4372号民事判决书。

    [15] 参见南京市栖霞区人民法院(2018)苏0113民初2289号民事判决书。

    [16] 参见北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初67813号民事判决书、北京市第三中级人民法院(2018)京03民终11193号民事判决书。

    [17] 参见广州市荔湾区人民法院(2017)粤0103民初9号民事判决书、广州市荔湾区人民法院(2017)粤0103民初10号民事判决书。

    [18] 参见北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初40114号民事判决书。

    [19] 即《民法典》第六百二十条、六百二十一条。

    [20] 参见上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终5916号民事判决书、上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终5806号民事判决书。

    [21] 为便于理解,本文摘上海知识产权法院(2019)沪73民终406号民事判决书中的一段表述予以说明:2014年5月7日,在搜狗搜索网站中搜索关键词“破灭时空”,搜索结果左侧有一条名为“40407破灭时空,最新网页版破灭时空游戏”的搜狗推广链接,该链接下还载明“最新页游大作破灭时空火爆来袭,无需下载,点击即玩,永久免费!!”。点击该链接,进入标签为“破灭时空开服表_破灭时空最新开服_40407游戏…”,网址为“kf.40407.com”的网页。该网页中为一款名为“破灭时空”的游戏介绍,简介图片中使用了“破灭时空”文字,载明其上市时间为2013年,游戏题材为玄幻,游戏类型为角色扮演,开发公司为空白。点击该页面中的“进入游戏”按钮,进入标签为“女神联盟”,网址为“gamead.kedou.com”的网页。输入账号密码后,点击该页面中“开始游戏”按钮,进入标签为“顺网《女神联盟》双线204区”,网址为“play.swjoy.com”的网页,其内容为《女神联盟》游戏,页面中未见“破灭时空”的内容。

   [22] 参见深圳市中级人民法院(2019)粤03民终20104号民事判决书:“游讯公司虽主张相关文字商标系都玩公司自行提供并上传,但根据双方订立的《网络推广协议》,因宣传、推广所涉及的文字及图形素材由游讯公司提供,游讯公司的上述主张明显与双方合同约定不符。退一步讲,即便涉案标识确系都玩公司自行提供,但游讯公司与都玩公司共同实施推广行为,且作为该行为的受益人,明知或者应当知道涉案侵权标识的使用情况,同样应当就相关行为中所存在的侵害他人权益的行为共同对外承担责任”。

   [23] 参见重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终10533号民事判决书:“涉案合同第4.2条及第7.3条载明,北京小聚公司在收到附件二《业务结算清单》的3个工作日内对其进行核对确认,北京小聚公司怠于核对超过5个工作日的则视为其对该清单内容无异议。从现有证据来看,北京小聚公司收到杭州九吨公司发送的《业务结算清单》后未在约定期限内提出异议(包括信息结算量并非合同约定激活量的异议以及杭州九吨公司存在数据造假而要求拒付费用的异议),应视为对该清单内容的认可,理应按照合同约定支付相应费用。且,退一步讲,即便如北京小聚公司所述,其因数据量太大而未能及时回复,在此情况下,其亦完全可以在合同约定期限届满之前与对方就异议期进行协商,或对数据有疑义的地方要求对方给予合理解释,但北京小聚公司采取消极态度,在合同约定期限内未作任何表示,应自行承担不利后果”。

    [24] 参见南昌市东湖区人民法院(2020)赣0102民初5918号民事判决书:“推广协议约定“本次直播推广服务的广告曝光量为不低于60万人次,本协议项下的所有数据(包括但不限于信息发布位、发布时间、浏览量、点击量等)均由仟得公司统计并作为结算依据,仟得公司保证统计数据的客观、真实”。仟得公司提供的《公证书》能够证实仟得公司统计的广告曝光量系由巨量引擎广告投放平台后台系统统计自动生成,老风车公司未提供证据证明仟得公司提供的数据系虚假数据,故案涉广告曝光量为291.0416万次,符合合同约定”。

    [25] 参见济南市中级人民法院(2020)鲁01民终1628号民事判决书:“案涉协议约定双方费用结算以阿拉丁官方后台统计得到的实际有效授权人数为准,在鸿远公司未提供反证的情况下,一审法院依据北京阿拉丁未来科技有限公司提供的调查情况中明确的具体授权人数及微信聊天记录显示的计费标准,判令鸿远公司支付牛犊公司推广服务费592003.5元及滞纳金,并无不当”。类似案例如深圳市南山区人民法院(2016)粤0305民初1403号民事判决书。

    [26] 参见上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终4454号民事判决书:“当事人对自己提出的主张或者反驳对方的主张,应该提供证据予以证明,关于涉案324个数据,上诉人无证据证明属于刷量,故对其该主张本院不予采信”。

    [27] 如在多彩公司与星火公司服务合同纠纷一案中,双方虽在CPC协议中约定,多彩公司不得以任何方式恶意制造或提供虚假数据,若星火公司有确凿真实的证据证明多彩公司数据作弊且多彩公司无法提供证据证明数据来源的,则星火公司有权对上述作弊数据不予统计和结算。但该约定中对于何谓“确凿真实的证据”并未进一步明确,导致星火公司在诉讼过程中提交的自行制作的表格被法院认为“系公司人员自行统计的数据,而且表格中的异常数据系星火公司自行定义的,并无相关行业标准或依据”,从而未对该证据的真实性予以确认,未能证明多彩公司存在数据作弊。【参见北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初45842号民事判决书】

    [28] 参见深圳市中级人民法院(2019)粤03民终20104号民事判决书。

    [29] 参见常州高新技术产业开发区人民法院(2016)苏0411民初4855号民事判决书、常州市中级人民法院(2017)苏04民终3467号民事判决书。

    [30] 参见深圳市中级人民法院(2019)粤03民终20104号民事判决书。

    [31] 参见淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初2329号民事判决书:“当事人双方在合同中对于关键词的数量进行了约定,但并未约定关键词的内容,也未约定必须产生的推广效果。现淄博优派信息技术有限公司提供的证据证明其履行了合同约定的关于关键词数量的义务,淄博瑞腾化工设备有限公司以未达到推广效果为由主张淄博优派信息技术有限公司属于根本违约,证据不足。网络广告服务具有不可逆的特征,一旦在网上生成便不能消除其影响,也不能挽回其智力付出,其推广效果具有不确定性。提供网络服务方与接受网络服务方对广告效果产生争议,应以协商解决为宜,不应随意解除服务合同而造成双方均付出损失的后果。接受网络服务方需继续耗费时间和资金寻求其他重构机会,提供网络服务方也丧失进行优化网络服务方案的机会,并使前期成果付之东流。本院采纳淄博优派信息技术有限公司、张金福的答辩意见,其应优化方案继续为淄博瑞腾化工设备有限公司提供最佳网络广告服务,以求达到预想的推广效果”。

    [32] 例如在长沙汇一投资集团有限公司与长沙智在必行文化传播有限公司合同纠纷一案中,双方在《网络推广服务合同》中约定:“乙方(即产品推广方)的权利义务,乙方履行本合同约定的事宜,必须使用合法手段和方式,不得违反违规,也不得侵犯第三人的任何合法权益;否则,相关责任全部由乙方自行承担,因此造成甲方(即产品投放方)损失的,甲方有权向乙方要求赔偿或追偿”,同时还签订了《协议书》就提供网络推广服务造成侵权事宜的处理达成一致。此后产品推广方发布的稿件中侵害了艺人陈妍希的肖像权,导致产品投放方承担损失61081.5元,产品投放方承担赔偿责任后,根据合同约定向产品推广方进行追偿,获法院支持。【参见长沙县人民法院(2018)湘0121民初170号民事判决书】

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