新《公司法》背景下公司治理安全与交易秩序安定的理性博弈——兼评《担保制度解释》第8条第1款第3项例外情形的释法缺陷

为遏制实务中以“公司未作决议”为由恶意逃避担保责任的道德风险，最高院于《担保制度解释》第8条第1款第3项创制例外情形，将“代表三分之二以上表决权的股东签字同意”解释为以“默示”方式“修改”章程。进而豁免公司对外担保的决议前置程序，并排除章程对担保事宜的一切约束，以使担保责任及于公司。得偿所愿之余，却因其存在“背离了‘决议行为’的本质”“颠覆了新《公司法》第59条第3款规定的‘股东全体一致同意’书面决议规则”“侵扰了通过股东会‘开会’实现公司治理的制度安排”“剥夺了章程设定公司对外担保规则的理性自由”等诸多缺陷，已然成为控股股东、实控人据以实行“多数人暴政”的“反向”指引，严重危及公司内部治理安全与中小股东的合法权益，亟需通过司法解释自身的“新陈代谢”予以废止。同时，新《公司法》第89条第3款新增“‘股东压制’情形下的股东回购请求权”规则，可为在此困境中的少数股东提供“退出性救济路径”。

关键词：公司对外担保  决议行为  公司治理  股东权利保护  股东回购请求权

一、问题的缘起

（一）法律规范在公司对外担保利益对决中的适应性困境

公元16世纪，英国将公司法人与公司财产的设定合二为一，是近代公司制度起源的标志。历经数百年的演变与发展，今天的公司，早已跳出传统民商事主体观念下的“拟制实体”范畴，成为汇聚多重利益的载体和连接外部各方参与者财富欲望与内部决策者理性活动的桥梁。

可以预见，多重利益的交织必然伴随着不同甚至相互排斥利益诉求的对抗和博弈。公司对外担保活动的开展，恰是这一冲突集中爆发的典型场景。然而，无论放眼于社会经济的持续发展，还是立足于公司经营的长远考虑，依靠对外担保以实现资源融通，确属一项不可或缺而又无法替代的商事活动。与此同时，对外担保并非一般公司常态化经营业务，故适当加以规制与警惕至关重要。

原《公司法》第16条在明确承认公司具备担保权利能力之余，从担保程序、担保限额、表决权排除等方面为其设计了简要的规则遵循，尝试引导公司科学、理性、恰当、有序的开展担保活动。但因实践中以公司担保为代表的商事活动瞬息万变且错综复杂的特质，不仅导致原《公司法》第16条的立法效果远未达预期，甚至在法律适用过程中造就了大批前所未闻的新争议焦点。而各地法院同案不同判现象的频发，则常被各界援引视作对法律权威性的挑战，和对司法公信力的削弱。

随后，理论界率先围绕对原《公司法》第16条的学理解释开展深入而又漫长的讨论研究，成果颇丰，但实践层面的矛盾并未得以缓和。当一则相对简要抽象的成文法条款在面临复杂现状时的孱弱，往往容易让人寄希望于通过总结审判实践经验来寻求新的解题思路。

（二）司法解释在处理公司担保纠纷中的探索性调整

始于《九民纪要》的整理、推行，最高院便尝试开展新一轮，以梳理审判实务为起点，以回应法律适用为目标，归纳、提炼优良审判经验输送成为司法解释甚至进一步上升为成文法的成果转化活动。而新《公司法》《民法典》及相关司法解释的制定及陆续施行，成为这一模式得以检验和发挥重大价值的宝贵契机。其脱胎于审判实践，也即争议对抗最为激烈的一线，天然具备调整灵活、效率突出、适应性强等优势，但因受限于庭审中的专业视角，以及对审判便利的追求，导致其难以企及制定法那般历经立法“三审制”与公开征求意见制度淬炼后，所蕴含的对不同主体间利益平衡的精准把控。同时，考虑司法解释与制定法背后不同位阶的权源基础，还须时刻提防对立法权的僭越，以及排除审判人员在自由裁量权中造法的可能性。

考虑到《民法典》对担保制度作出的重大完善和发展，最高院随即制定《担保制度解释》并同步施行，旨在落实民法典有关担保制度规定的同时，全面构建担保制度的一般规则。《担保制度解释》第8条，对公司提供担保时无须决议的情形作出规定，作为原《公司法》第16条关于公司为他人提供担保决议前置规则的例外。这些例外情形并非《担保制度解释》首创，而是遵循前述输送逻辑，在整体沿袭《九民纪要》第19条的基础上作进一步从严限制后的慎重选择。即便如此，其中第1款第3项例外情形得以几乎完整的保留，让人意外。仅凭担保合同系单独或共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，即使没有公司决议，也应当认定该担保对公司发生法律效力。此般规定无论是单独审视，还是置于民商法体系中考察，均难掩其突兀和反常。

（三）《担保制度解释》第8条第1款第3项例外情形的法理基础与逻辑链路

将“三分之二以上表决权”作为主要线索，得以尝试追踪最高院这一规则安排背后的法理路径。首先原《公司法》第16条，仅规定了“公司为他人提供担保，依照章程由董事会或股东（大）会决议”，并未进一步对其决议方式作“特别决议”的更高要求，因此我们无法从对第16条规定的文义解释中直接推导出上述例外情形。而“依照章程”的条文表述与“三分之二以上表决权”的法律概念确是一对遥相呼应的绝佳组合。单独或共同持有三分之二以上表决权的股东，即取得了修改公司章程的法定权利，是我国自1993年《公司法》制定时即存在，并贯彻至今的元老级规则，以此为连接点，整条法理路径便可浮出水面。

我们不妨设想这样一个场景，当一家公司的股东持有该公司70%股权，意味着他随时可以通过召开股东会修改公司章程的方式，清除包括公司章程、其他中小股东在内的一众对其开展担保活动潜在的制约或障碍。此时若进一步念及对公司治理成本的节省和决策效率的追求，其完全可以径行签字盖章出具担保合同而达成对外担保的目标。这种观念推导与实践效果具备高度一致性，且形式上也符合当前我国公司内部各方主体的互动预期。

查阅新版《民法典担保制度司法解释理解与适用》，最高院民二庭在论及该项例外情形中“有表决权的股东”应作何理解时，强调“在非关联担保的情形下，即使公司章程规定的是董事会决议而非股东（大）会决议，也不影响上述规定的适用，因为在非关联担保的情形下，单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东可通过股东会议修改公司章程，将对外提供担保的决议机关改为股东（大）会”，同样证实了这一法理路径的存在。

分析至此，不禁感慨最高院对现今法律规范确有异于常人、深入而又透彻的理解，同时又能立足审判实践的动态发展，敏锐捕捉连接点，建立新联系，探寻新思路的高超智慧。此后，对于审判实务中广泛存在的未经公司决议而径行对外担保的案件，法院可作进一步分流，赋予其中具备“三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”的担保行为与正常担保一致的法律效力。同时，以公司未作决议为由恶意逃避担保责任的道德风险亦能得到有效遏制。

二、对《担保制度解释》第8条第1款第3项例外情形与现行法律规范间多维冲突的解构与评价

（一）新《公司法》调整了商事活动参与主体的利益格局

我国《民法典》编纂采取“民商合一”的体例，随着《民法典》的稳步施行，适时颁行一部与之内在逻辑价值和外在规范体系高度适配的新《公司法》迫在眉睫。2023年12月29日，全面修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）获得通过，并于2024年7月1日起正式施行。多达112个条文获实质性修改，可谓1993年《公司法》发布以来规模最大的一次修订，立法对当下公司治理理念革新和对治理结构优化的决心见微知著。其中又以新《公司法》对中小股东权益保护方面的创新和完善最为瞩目，“新公司法堪称中小股东的春天、债权人的夏天、董监高的秋天、实控人的冬天”，这一比喻生动描绘了新规发布对各方参与主体利益格局的影响情况。

在“公司治理”机制和“中小股东利益保护”主题双双提升为新《公司法》关注重点的背景下，前述例外情形所流露出的薄弱感和不适感愈发强烈，以此为契机，应当重新审视其存在的合理性与必要性。

（二）例外情形背离“决议行为”的本质，仅多数同意不代表公司意志

此前《公司法解释四》第1条、第5条在原《公司法》第22条的基础上，新增了一种非常重要的决议瑕疵类型，即决议不成立，与决议无效、决议可撤销并存形成“三分法”。而本轮新《公司法》的全面修订，则通过立法形式肯定了这一源于司法实践的优良设定并加以吸收完善，且与《民法典》第134条第2款将决议行为纳入法律行为的规定保持了内在逻辑和外在体系的协调统一。

决议行为作为法律行为，具备两个重要的法律特征。第一，决议行为的多数决特征。决议行为的成立无须所有当事人的意思表示一致，反映在公司股东会决议层面，一般采取经济民主，也即资本多数决的决策逻辑。即便少数派持否定意见，但多数决代表了组织的意志和行动，决议生效后，其法律效力同样及于少数派，这是决议行为与单方、双方、多方民事法律行为最本质的差异。第二，决议行为的形成特征。即便当前《民法典》对以公司为代表的法人本质采实在说而非拟制说，但公司仍缺乏一个意思表示的器官，需要借助自然人有意识的行动来外化其意思表示。那么应当如何甄别一个行为是基于公司的意思表示作出还是出于自然人个人意志所为，从而判定行为的效力归属？对此立法和司法均认可将一份通过会议形式根据多数决规则作出的公司决议视为公司的意思表示。其中“通过会议形式”便是决议行为的形成特征。因此，开会不仅是公司股东会、董事会行使职权的基本方式，更是公司意思表示形成和存在的基本前提。

而反观《担保制度解释》第8条第1款第3项的例外情形，显然与上述新《公司法》第27条的规则存在逻辑矛盾，其设想通过提高多数决门槛来代替或换取对决议形成程序的豁免，并不符合决议行为的实质。换言之，对该例外情形的适用，我们恐难以坚定这份担保合同就是基于公司的真实意思表示作出而非“单独或共同持有三分之二表决权股东”的“个人”或“多人共同”的意志所为。

（三）例外情形颠覆了新《公司法》第59条第3款规定的“股东全体一致同意”书面决议规则

内在逻辑的矛盾会进一步外化到具体规则的冲突之中。《公司法解释四》第5条在创设新决议瑕疵类型的同时，充分考虑股东会决策的成本和效率，重申了依据原《公司法》第37条第2款或章程规定可不召开股东会而直接作出决定，并由全体股东签名、盖章的决定文件亦可被视为已成立的股东会决议。新《公司法》第59条第3款在优化表述、消除歧义的基础上继续贯彻施行，再度以立法形式强调可有效替代股东会决议的决定文件必须经全体股东书面一致同意。可见，立法对于决议形成程序的豁免要求为股东“全体一致决”，这意味着每位股东都将据此拥有一票否决的权利，部分股东甚至多数股东绕开股东会决议程序径行签章出具的“决定文件”，无法成为股东会决议的替代品。

因此，《担保制度解释》第8条第1款第3项的例外情形似乎混淆了股东会会议的决议门槛与不召开股东会会议的合意门槛之间的本质区别。即便例外情形将股东同意的表决权门槛提升到三分之二以上的特别多数决比例，但该设定针对的并非通过股东会会议行使表决权而产生的决议，而是对公司“未召开股东会无决议”情形的替代方式。新《公司法》第59条的规定属于效力性规范，故法定的替代方式只能是全体股东合意并签章作出的书面决定。综上，尽管《担保制度解释》已充分研判司法层面的利益衡平，却不可避免地创设了一项与公司立法规范相抵触的裁判规则。

（四）例外情形侵扰了通过股东会“开会”实现公司治理的制度安排，剥夺了章程设定公司对外担保规则的理性自由

上述例外情形的适用对公司治理产生的消极影响恐远不及此。谈及公司治理，人们常常将“开会”的重大价值称为公司制度发源地英国“公司治理两大精髓之一”。的确，开会过程中平等的言语沟通、即时的信息交换和自由的思想交锋，搭配表述者丰富的姿态表情，当属哈贝马斯所提出的“理想交谈情境”的最佳写照。也仅有在开会中间，不同观点能够当面发生碰撞并产生说服与被说服的效果。“人是最难被说服的动物，因此有了罗伯特议事规则”，而一套完备的“开会规矩”即议事规则，是通过“开会”形式展开公司治理活动的操作基石。

公司治理对企业的长期稳定发展至关重要，但以往我们对治理机制的效仿或塑造更多停留在“形式”层面，加之立法规则不明确、司法裁判不统一，一度造成公司内部治理的混乱局面。正确处理好公司治理现代化目标与当前我国公司治理水平整体较低的矛盾关系，是新《公司法》问世的重要使命之一。翻阅新《公司法》文本，不难从重点条文的字里行间中领悟到，新法正通过优化公司组织机构设置和促进、便利、保障中小股东参与公司治理两大路径对公司治理机制予以“实质”的层面丰富和优化。

相较而言，前述例外情形不仅在形式上抛弃了“开会”这一实现公司治理的最佳方式，而且从规则适用实效分析，其流露出“仅追求公司外部担保交易稳定而无视公司内部治理安全甚至舍弃中小股东合法权益”的司法倾向，确与眼下日渐兴起“公司治理优化与中小股东保护”的基调背道而驰，亟待纠偏。

另一方面，章程自治是现代公司治理的基本趋势，章程作为公司的“自治宪章”，是公司治理的逻辑起点和制度基础。依据新《公司法》第15条的条文表述和立法原意，法律既允许公司为降低决策成本、保持经营便捷甚至单纯出于对董事会的信任，由公司章程明确规定，仅需通过董事会简单多数决，即可为他人担保；也完全赞同公司为控制对外担保的风险而自我加压，推行更高标准的股东民主决策机制，由公司章程事先设定，将股东会特别多数决的门槛提高至经代表四分之三以上表决权的股东表决通过亦或由全体股东一致同意，来强化对外担保决议的严谨性，避免决策出错。此般规定恰当体现了立法对公司理性自治的充分尊重。

《担保制度解释》第8条第1款第3项的例外情形，究其本质，是将“代表三分之二表决权股东同意”解释为“以‘默示’方式修改公司章程”的“手段行为”，并由司法政策进一步追认其“目的行为”即“签章出具担保合同”取得公司担保的实际法律效果。这样一来，基于司法裁判的终局性便彻底剥夺了上述章程为公司对外担保制定董事会决议简单多数决或股东会决议超级多数决甚至全体一致决规则的理性自由，明显存在超越释法、僭越立法的不良倾向。

三、《担保制度解释》第8条第1款第3项例外情形适用困境的出路探析及当前实务中的应对策略

（一）适时废止该项例外情形，统一回归新《公司法》第59条第3款确立的“‘开会多数决’或‘不开会全体一致决’二选一”的股东自治规则

公司对外担保系列问题具备相当程度的复合属性，其中公司制度与担保制度更是探求答案过程中始终难以绕开的两座“险峻”“大山”。

罗纳德·科斯曾在其1937年发表的经典论文《企业的性质》中谈到，企业应作为价格机制的替代物与市场交易并行，成为人类社会资源配置的基本方式之一。科斯虽并未明言此处的企业是否指公司，但显然主要指公司，而市场交易的缩影则为合同。公司对外担保以意定担保为主线，随着近来国内实质担保观的兴起，合同作为担保关系载体的功能得以进一步巩固。因此，一则公司对外担保同时囊括了两大社会资源配置基本方式，其复杂性可见一斑。

相较于直面公司治理的自主性与公司利益的多重性，将异常担保活动置于合同关系的范畴内予以评价和改良，必定更为驾轻就熟且立竿见影。在公司治理水平整体欠佳的基本盘中，意图有效遏制以未经公司决议为由而恶意逃避担保责任的不正之风，司法解释最终选择在牵涉对公司担保合同效力认定的裁判规则处，创设对公司决议形成程序豁免的例外情形以追及公司担保责任，来稳定担保及相关交易秩序的作法，确有其无奈和苦衷。

在法律适用过程中，对例外情形的掌握运用远比对限制性规定本身的坚守更具价值。即便抛开《担保制度解释》第8条第1款第3项例外情形在民商法体系中的反常和突兀，仅凭其简单直白的表述方式，就极易被“单独或共同持有三分之二表决权”的股东或股东们所领会和滥用，成为“无视章程规定，绕开决议程序，径行签章、强加担保”行动的权威指南。不仅如此，大股东若意图攫取公司利益，按这一行动轨迹如法炮制，亦可轻松实现。

因欠缺对公司主体特性的充分考虑，导致原本为遏制不正之风所创设的裁判规则，却在无意间触发了新的道德风险，无奈踏入顾此失彼的尴尬处境。而另一方面，其作为裁判规则却与多项民商法规范及理念产生冲突且无法调和，又阻断了将其进一步上升为法律规范的可能。按照近年来最高院对司法解释更迭优化的运作经验，依靠自身新陈代谢的方式将这一例外情形及时废止，或许是成本最低，影响最小的处理办法。

（二）立足现行法规，可供实施的干预办法及自救路径

随着各地法院对上述《担保制度解释》例外情形的贯彻适用，已有不少公司及中小股东被裹挟其中，叫苦连天。更大的风险在于司法解释的普遍约束力以及司法裁判的终局性会导致此般危机将无一例外的潜伏于各家公司的治理之中，成为悬在公司及中小股东头顶的达摩克利斯之剑，而执剑人便是自家持有三分之二以上表决权的大股东或能为此一致行动的股东们。

司法解释具备自我完善机制以回应审判实践的发展革新，但它并不是竞争对抗下的优胜劣汰，因此需要一定的周期去识别，协调或纠偏。在此期间，我们应保持对上述例外情形“尽快废止”的呼吁，同时处于劣势一方的公司尤其是中小股东不能坐以待毙，立足现行法规作师出有名的奋起反击，势在必行。

1.事前防范

为避免于将来陷入不利境地，首先应倡议在公司设立时，即对章程中的“对外担保”事项，连同“章程修改”事宜，一并设置“四分之三”或“五分之四”比例的超绝对多数决甚至全体一致决的决议门槛。一来，当前立法支持并鼓励公司采取此类自我加压，强化决策民主的举措，其有效性毋庸置疑。二来，公司治理核心的收紧，既能提高中小股东的警惕意识，又能挤压、消灭大股东或多数股东不良动机滋生和发展的空间。再者，具备“对外担保”与“章程修改”双重超绝对多数决或全体一致决的事实基础，可以尝试在个案中弱化担保相对人的主观善意，进而对抗蓄意利用前述例外情形获取公司担保的境况。最后，设立中公司的人合性特征远超资合性，此时大股东为换取与中小股东的合作，往往愿意在不起眼又无直接利益冲突的事项中作出让步，而良好的出发点又有利于中小股东统一声音，事前防范具备操作基础。

2.事中制衡

司法具有被动性，司法权力的行使和司法程序的启动必须遵循“不告不理”原则；而司法解释也仅限对司法工作中遇到的“具体应用法律的问题”作出解释，来确保司法裁判标准和尺度的统一。这意味着从前述例外情形的客观发生到公司实际承担担保责任之间，尚须历经“从担保权利人启动诉讼，到法院依法审理，再到终局裁判作出”的法定程序。在此之前，包含前述例外情形的裁判规则只是各方预判权利与协调行为的参照，并不直接涉及对担保责任的落实。

因此，即便释法缺陷在短期内难获纠偏，危机下的中小股东仍有主动采取措施来挽回或减少损失的时间和空间。具体而言，至少可从两方面予以尝试。

其一，中小股东可在获悉大股东或多数股东可能采取“绕开股东会决议程序而径行签章出具担保合同”方式发动公司对外担保时，立即向担保权利人主动披露公司章程对担保事项的特别规制，促使其履行合理审查义务，并终止其主观善意状态。同时释明剩余股东对这一举动的反对意见，呼吁担保关系各方回归理性，避免陷入漫长的公司担保效力诉讼。

其二，中小股东亦可在察觉大股东或多数股东就公司对外担保事宜存在异常举动时，利用临时股东会会议的“召集权”先发制人。单独或联合其他股东满足新《公司法》第62条第2款规定的“代表十分之一以上表决权”主体条件，主动提议召开临时股东会，将担保事项推入股东会决议程序。即便后续公司对外担保的决定无法避免，但中小股东仍可就担保期间、担保数额以及能否取得反担保等相关事宜开展充分辩论、平等协商和理性博弈，确保公司对外担保在可控限度内进行。

3.事后救济

我国民间自古便有“一不为媒、二不作保”之说，人们对于担保行为“负债连坐”后果的恐慌延续至今，稳慎之道扎根于心。无须公司决议，仅凭单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，且无论担保合同作何约定，担保责任均及于公司，并最终转嫁全体股东承受，此般设定对外或许具备维护交易安全的抽象价值。但就对内而言，实属百害而无一利的行径，伴随大股东或多数股东暗箱操作、先斩后奏的作派，无不体现出公司内部治理格局的失控及人合性的崩塌，对公司的人格独立和对中小股东的投资安全产生极大损害。

一直以来，规范层面对于公司少数股东权益保护与救济的设定都较为僵化且匮乏，为此新《公司法》第89条第3款新增“股东压制”情形下的股东回购请求权规则，试图通过扩展股东请求回购的法定情形以克服局限。也为广大因适用前述例外情形而陷入困境的中小股东带来了新的救济路径。

具体而言，新规下股东回购请求权的获取须同时满足“控股股东滥用股东权利”以及“严重损害公司或者其他股东权利”两大实质要件。而在程序上则不作限制，即不以存在公司决议且股东提出异议为前提。同时，新规虽仅提及控股股东，但实践中持股未达控股比例的股东亦可通过协议或者其他安排实际控制公司事务，基于对立法本旨的考量，实际控制人应属滥用股东权利的实施主体之一。至此，前文分析中提及的行为模式与损害后果，连同“未作决议”、“单独或共同持有三分之二以上表决权的股东”等特征要素，均与新规适用条件高度重合，困境中的少数股东完全可以尝试通过主张股权回购的退出性救济路径脱离苦海。此外，当前新规仅作了概括性规定，具体适用条件与认定标准尚待实践细化，这也给律师实务带来了足够的想象空间和发挥作用的契机。

结  语

商事活动的持续创新，需要得到法律的适时回应与支持。考虑成文法天然的滞后性，应允许司法解释权的恰当扩张以缓解不适，避免法律规则演化为商事实践的阻碍。即便如此，司法解释仍不应超越法律条文文义表达所允许的最大范围，更不得稀释立法本意甚至背离立法精神。然而，《担保制度解释》第8条第1款第3项例外情形显然突破了这一边界，与新《公司法》多项规则的常规语义及其基本价值发生冲突，伴有“借释法之名，行创法之实”的嫌疑。且在适用过程中，已悄然成为控股股东、实控人对内施加“多数暴力”的司法背书，严重威胁公司内部治理安全及中小股东的合法权益。党的二十届三中全会亦强调“当前应稳步扩大制度型开放，实现规则、规制、管理、标准等相融相通”。至此，司法解释该项例外情形亟待纠偏。期间，代表“少数派”的中小股东仍应立足现行法规，挖掘应对办法，探寻自救之路。