“黑白合同”法律问题的再审视

         摘要：现有立法规定确定了“实质性变更”是判定“黑白合同”的基本准则，但本文通过对现实情况的分析，发现并不是所有“实质性变更”构成我们一般理解中的“黑白合同”，“实质性变更”这一概念本身包含其不能自洽的矛盾。为此本文引入关系契约理论，在关系契约理论的视野下进行考察，提出“实质性变更”实际上是一个空虚的概念，“黑白合同”效力问题实际上是一个伪问题。

关键词：黑白合同 实质性变更 关系契约

        “黑白合同”，又称“阴阳合同”，是我国建设工程领域中特有的一个现象，又是一个长期以来困扰各级建设行政主管部门，却屡禁不止的一个难题。

所谓“黑白合同”，按照全国人大常委会执法检查组《关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》的提法，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。从而形成一“黑”一“白”两份合同。

一、黑白合同的形成原因及其表现形式

建设工程中“黑白合同”的出现有其深刻原因及复杂的表现形式。

1、形成原因

建设工程“黑白合同”的形成原因是多方面的：一是目前建筑市场竞争激烈，建设方处于优势地位，不少建设方利用自身的合同优势地位，对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了生存，不得不签订补充协议，接受苛刻的条件。典型的如带垫资等。[1]二是，发包方和承包方为了共同利益串通，规避招投标及行政监管的原因。如建设方和施工方在相关条款协商好后，为了少交相关规费，而进行虚假招投标，并压低合同总价。三是，发包方为了后期抬高商品房销售价而在备案合同中抬高价格。[2]

2、表现形式

“黑白合同”的称呼只体现了对合同内容的理解，但从建设工程合同与招投标紧密联系的角度分析，我们更可从“黑白合同”签订的不同时间来认识它的深刻内涵。

（1）“黑合同”签订在中标之前。 

由于建设工程的不确定因素很多，市场信息的不对称性使建设方难以对投标人的经验及技术、履约能力有准确的判断，给招标人带来了诸多风险。为了规避招投标带来的施工者选择的不确定风险，不少招标人想方设法控制招投标的结果，具体表现为：在招投标之前与潜在的投标人进行谈判，要求写承诺书对工程取费、付款条件、垫资等做出承诺；有的已选定施工者，签署了包括工程取费、付款条件、垫资等内容的协议书；甚至有的在实行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或圈定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标，签订用于备案的合同。

在这些行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了一“黑”一“白”。

（2）“黑合同”签订在中标之后。

大部分的“黑合同”是签订在中标之前的，但有的“黑合同”也会签订在中标之后。根据招投标文件，中标通知书双方签订一份备案的合同，事后根据双方协商又对备案合同进行大量更改，签订补充协议。

大部分时候是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。 

二、建设工程“黑白合同”的相关法律规定及其引发的争议

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

以上两项法律规定，是目前“黑白合同”处理的基本准则。但是这两项规定并不足以完全解决“黑白合同”认定、处理中的全部争议。 

一般认为，招投标法具有公法性质，其宗旨是在公开、公平、公正的市场竞争原则下保护国有资产及维护社会公共利益和公众安全原则。

而且，从保护私权角度，中标后双方当事人订立“黑白合同”的行为直接否定了中标的依据，对其他未中标人是极其不公的，损害了其他未中标人的合法权益。因为招标投标活动的一大特点是公平。在知悉同等的招标信息下，投标人根据自身实力编制投标文件，招标人根据一定的程序及评标规则公平地挑选出最佳中标人。投标文件是中标人据以击败其他未中标人，赢得中标的依据。因此，无论中标人是否受招标人的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同实质性内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯。[3] 

但是，在上述前提下，就“黑白合同”在如下层面产生了争议：

一种观点认为当事人之间是在中标之前还是在中标之后签订，不影响对合同性质的认定。

因为在《招标投标法》的有关规定看，对于两份合同性质的认定，没有将合同签订时间作为一个标准，而且其目的都在于规避中标合同。故，只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中有一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定为“黑白合同”。[4]

但是，在合同效力上又存在不同意见：

最高人民法院的司法解释对合同效力采取了回避的态度，因为按照不告不理的原则，人民法院不必主动认定招投标合同的效力，对涉及的合同效力问题均不涉及，可只确定哪一份合同作为双方结算的工程价款的依据。但是发包人与承包人根据招投标结果签订建设工程施工合同后，无正当理由又签订与招投标合同的工程价款、工期等内容不一致的合同，承包人要求认定后，发包人与承包人权利义务适用根据招投标文件签订的备案合同。同时鉴于当事人之间是在中标之前还是在中标之后签订，不影响对合同性质的认定，故最高院意见应当是无论签订的时间点如何，法院不主动审查合同效力，但是在当事人主张的，黑合同无效，白合同有效。[5]

一种意见则认为，白合同从程序上看白合同符合《招标投标法》的规定，且在主管机关备案，应被认可。但在实体上，合同成立的最重要要件就是双方的意思表示一致，这种一致的意思表示应为双方的真实意思，而白合同只是双方为规避招投标规定的应对措施，并非双方的真实意思表示，不具备合同成立的必要条件，合同尚未成立，更谈不上有效了。而黑合同呢？恰恰与白合同相反。在实体上，黑合同是双方一致的真实意思表示，符合合同成立的最主要要件；但在程序上，根据合同法的规定，违背法律和行政法规的合同无效。黑合同因其违背《招标投标法》的规定而导致无效[6]。

另一种观点认为：需要区分时间点

（1）“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效

《招标投标法》第43条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。如果“黑合同”签订在中标之前，结果又是“黑合同”的一方成为中标人，那它一般自然影响了中标结果，中标无效，这种情况属于典型的虚假招投标，由此签订的“白合同”也无效。

而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。在此过程中，招标人与中标人均是违法者，如果确定“白合同”有效，则鼓励了中标人的违法行为，如果确定“黑合同”有效，则支持了招标人的违法行为。据此，“黑白合同”均应无效。

（2）“黑合同”签订在中标之后，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，变更的内容无效。

   如果“白合同”的成立是合法有效的，“黑合同”签订在“白合同”之后，则完全适用《招标投标法》第46条。在此情况下，“黑合同”对白合同中的实质性内容进行变更，根据《合同法》第52条关于判断合同无效的几种法定情形的规定，那么变更的内容应为无效。[7]

从以上分析可以看出，目前的法律规定尚不足以清晰明了的解决现实层面中所有的“黑白合同”问题。而且，两条法律规定中都特别强调“黑白合同”的本质在于背离招投标文件或备案合同的实质性内容。那么，何谓实质性变更？这个概念是否是一个准确并可操作的概念呢？

三，如何认定实质性变更

1、实质性内容不同理解

招标投标法第四十六条和司法解释第二十一条判断“黑白合同”的标准都是实质性内容不一致，但实质性内容是一个模糊的概念，我国法律上并没有明确的界定。

一种理解认为，既然《招标投标法》没有对建设工程合同的“实质性内容的范围”做出明确规定，那么按照法律适用的原则，特别法没规定的应适用一般法，即《合同法》第30条的规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬，履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”，根据这条规定，建设工程合同实质性内容的范围应为：工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。[8]

另一种理解认为所谓合同实质性内容，应当是影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。当事人经过协商在上述三个方面内容以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不对合同性质产生影响。[9]

2、实质性内容定义的内在矛盾

对于实质性内容存在很大的争议，但是我们认为，讨论任何一个问题在一般性讨论基础上不能忽视其特殊性。前述的不同理解在建设工程施工合同的语境下都存在不可避免的矛盾。

如果按照第一种理解，且不说其把合同法中要约承诺镜像规则产生的实质性变更等同于合同的实质性内容是否混淆了概念，即使承认这种理解是正确的，则由于实质性内容的范围是如此之广，包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬，履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等，则实际上任何合同的变更都构成实质性内容的变更。

那么即使按照第二种理解，对实质性内容作严格的解释，同样还是会存在矛盾。分析如下：

按照司法解释第二十一条之规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。可见，按照司法解释的精神，至少对工程价款结算的结算为实质性内容。

建设工程合同工程价款不是一个明确具体的总价，而是处于不断的变动和调整之中。这是因为工程价款对应于工程量，工程量对应于缔约时的施工设计图纸。在缔约之初，双方不可能预见到所有在后续建设过程中可能出现的情况，一是现场条件的变化如地质情况，二是发包人需要根据市场要求而调整设计等。

按照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》

第八条　发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：

（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。

（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。

（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：

1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款； 

2、工程造价管理机构的价格调整； 

3、经批准的设计变更； 

4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加； 

5、双方约定的其他因素。

可见，按照该文工程价款结算大致可分为固定总价、固定单价、可调价格，但无论哪种方式，在设计图纸变更导致工程量变化时，工程价款必然是要调整的。

而这种调整就是通过价款的工程签证实行。如果说价款变更时是实质性变更，则工程中基于一定原因发生的工程价款签证都是实质性变更。而一项工程价款签证按照传统合同法理论符合要约承诺的构成，可以视为一项单独协议，那是否就是“实质性内容不一致的协议”呢？

而在工程实践中，涉及工程价款的内容更加是繁多复杂：

《建设工程价款结算暂行办法》第七条　发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：

（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；

（二）工程进度款的支付方式、数额及时限；

（三）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；

（四）发生工程价款纠纷的解决方法；

（五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；

（六）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；

（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；

（八）安全措施和意外伤害保险费用；

（九）工期及工期提前或延后的奖惩办法；

（十）与履行合同、支付价款相关的担保事项。

在如此多的内容为涉及工程价款变更情况下，那么是否能够认为上述任何一条内容都构成实质性内容呢？ 

退一步讲，即使我们认为合同中的工程价款更多的时候约定的是一个价款结算原则（费率报价中的下浮率或工程量清单报价中的综合单价），而不是一个固定的总价，那么这种价款结算原则随着合同实施过程中具体因素的变动也将不得不变更。

例如，在合同签订后，出现建筑材料价格飞涨的情况，而合同中未约定材料价格按市场价格波动而变动的风险范围，则由于材料价格的飞涨导致实际工程造价远远超越按合同约定结算原则计算的合同价款，发包人和承包人为了保证工程质量、进度和双赢的局面，将不得不调整结算原则，对材料价格上涨部分予以补偿。在2003年钢材价格飞涨时期，类似例子比比皆是。

再例如，发包人在工程实施过程中未按约支付工程进度款，合同约定的违约金已不足以补偿由此给承包人造成的损失，双方协商决定改变结算原则，将原约定的下浮率取消。在这种情况下，是否能认为双方是签订了“黑白合同”呢？

再例如，如果国家法律法规进行了调整，比如建设工程税率变更，那么双方也将不得不根据调整后的税率调整相应的工程造价结算原则，在这种情况下，其变更的正当性是不言而喻的，虽然这显然构成对造价结算原则的实质性变更。

可见，对建设工程施工合同中的实质性内容无论做何理解和解释，都存在不可回避和解决的矛盾。 

而在建设工程施工合同中，基于建设工程施工合同本身时间长、牵涉范围广的特性，不变是相对的，变更才是绝对的。在这种情况下，对有“实质性变更”的“黑白合同”，我们应作怎样的理解和解释呢？ 

四，关系契约理论的介绍

1、上述问题产生的理论根源在于传统合同理论对合同的定义

契约行为是当事人的简单意思表示行为，是双方当事人之间书面权利义务的简单记载，它是静态的一纸合约。传统合同意思自由前提下，变更自由虽然是合同的应有之义，但变更形成对原合同内容的变更，其实质是当事人以新的合同条款代替旧的合同条款，而且需要当事人双方的协商一致。

作为传统合同基础的是“要约-承诺”，传统合同理论下的意思表示一致过程受严格的“要约-承诺”镜像规则约束，但这种“要约-承诺”就把大量的合同关系排斥在外。首先，无论是要约还是承诺，双方都是基于有限理性[10]做出的，并不能穷尽所有可能发生之事项，肯定是不完整的；其次，要约和承诺需要变成适合交流的方式，必须具有载体，必须是以外部可见的形式；[11]最后，一方发出的要约或承诺与接收者接到的要约和承诺并不总是一致。[12] 

这种理论是与古典经济学相适应，以亚当斯密为代表的古典经济学认为，在整个社会的资源是稀缺的前提制约下，自由市场则是分配资源的最佳方式。因为作为市场中最基本的原子——经济社会中的人——是“理性人”，他们能够掌握完全的信息，并根据所掌握的信息作出最符合自己利益的判断。[13]而每个个体在实现自身利益最大化的过程中，也就实现了社会的财富最大化，故无形的“市场之手”是资源配置的最佳方式，能够促进社会的发展。与之相对应，古典合同理论在合同意志自由的前提下，把合同以及订立合同的双方从社会中抽象出来，[14]把合同看成是合同双方一个封闭自足的体系。而保证合同的履行即违约的惩罚则有中立的“外在之神”——法律来完成。

但是，这种理论抽象显然过于理想化了，他不仅把人抽象化，而且摒除了任何的不确定性，没有考虑交易的成本，把合同所在的环境当成一个无摩擦的社会。

关系契约

1973年，苏格兰出身的美国契约法学家麦克尼尔在其《新社会契约论》一书中提出了关系契约理论（relational contract）：

首先，他把契约现象分成两种理想的的形态，个别契约和关系型契约。个别契约意味着除了物品的单纯交换外当事人之间不存在关系，其典型如在一个陌生城市的自助加油站加油。麦克尼尔认为这种个别性契约正是传统合同法建构基础。

但事实上，这种以一次为限的个别契约，其实在现代社会中并不普遍，甚至是不存在的。因为合同的源头在于劳动的专业化和分工之下的社会，社会中的个体基于交换的需要对未来做出的现时选择，其本质是对未来的交换所作的规划，这种“规划将来交换的过程的当事人之间各种关系”即关系契约。

关系契约下的契约行为并不是当事人的简单意思表示行为，关系契约也不是双方当事人之间书面权利义务的简单记载，它不是静态的一纸合约，而是动态的连续。关系契约应当理解为从个别交易到关系交易的有阶段的连锁，处于继续伙伴交易关系中的当事人一般不会试图穷尽所有可能发生之情形，而是将许多契约条款悬而不决，留待今后根据情况需要而作调节。故，一切契约都必须在社会关系中才有实质的意义。

基于以上传统合同问题的存在，麦克尼尔把在关系契约中对未来的交换规划的基本焦点一分为二：一是对于交换的物品的规划，这种物品当然是广义上的理解，可以包括服务等在内。二是对于结构和过程的规划，主要是交涉规则和程序的设置。即，合同合意的内容除了静态的标的物外，还要有动态的交涉过程。动态的交涉过程正是在于为了避免上述问题的存在，因为当出现上述问题的时候，如果没有结构和过程的规划，事后的判定将显得异常艰难，无法取得一致性和正当性。而一旦双方有了结构和过程的规划，通过互相同意的程序交涉而获得的结果，即使结果在某种程度上缺乏实质合理性，也已经获得了正当化。

交易成本是指人类经济的相互作用有关的费用，突出的有信息费用、代理费用、防范投机主义的防卫成本等费用。[15]在较为狭窄的意义上，交易费用则是指达成契约和保证契约执行的费用。达成不同的合约形式会耗费不同量的交易费用，也会产生不同的合作效果。[16]而在最终结果给定情况下，双方选择交易成本最小的合约形式。

制度经济学对人类行为的分析有两个重要的假设前提：1.有限理性2.投机主义。

有限理性是指人在处理信息时能力有限,其来自于环境和行为的不确定性。环境的不确定性是指其不可预测和复杂易变，因而提高事前的契约协商成本和适应成本(包括传递新信息、重新订约及反应新环境的有关活动所产生的直接成本)。行为的不确定性则来自监督对方执行交易的困难。[17]

投机主义是指契约另一方透过说谎、偷窃、欺骗,及其它诡计来追求自利。[18]交易成本理论并非假设所有的社会行为者皆有投机主义倾向，只是有些人会表现出投机行为，但要在事前确认投机行为者有困难并耗费成本,而在事后才发觉,将蒙受损失。

其中对关系契约理论的发展作出重要贡献的是制度经济学家威廉姆森（Williamson .O.E） 。

威廉姆森认为，古典经济学理论解决了供需双方的互动问题，即通过价格调整供给和需求，但却忽视了一个很重要的问题，即供需如何匹配的问题，也就是一个供需双方互相之间如何获得信息的问题。如果供需汇合时意味着一个合同的订立的话，则问题就是在于合同双方是如何确定的问题，也就是为什么甲和乙订立合同，而不是和丙或者和丁订立合同，而事实上这种供需的汇合是要付出成本的。这即是“搜寻理论”。

威廉姆森通过对劳动力市场的研究发现，信息问题是通过人际网络解决的。对于人际关系网络他又进一步分析通过怎样的关系来实现劳动力的供给与需求协调。他认为分两类：一类是强关系，另一类是弱关系。对于强关系，他列出几个指标，其中较重要的是互动的频率。就是说，常常在一起的是强关系；偶尔联系的互动频率低的是弱关系。他发现在劳动力市场这个网络中主要是弱关系在发挥作用。对此，他又做了解释。信息本身是有质量差异的，在人际网络中的信息质量通常比在陌生人之间的信息质量要高，因为涉及到信任之类的问题。在人际网络中传递信息的时候，如果是强关系，通常信息的同质性较高（大家常在一起，互相了解，没有新鲜事），这样不太容易建立供求之间的匹配关系。如果是弱关系，通常信息的异质性较高。

所以威廉姆森认为，合同在一开始必然“嵌入”与一定的关系之中。

在解决了供需如何匹配的问题后，也就是在导入“关系”以后，威廉姆森在处于关系中的交易视野下展开的对于合同的研究，即为什么大量的合同治理结构是关系性的而不是个别性的。

在有限理性和机会主义的前提下，他认为交易的特征，主要取决于三个要素，即资产专用性、不确定性、交易次数。这三个要素中，威廉姆森特别重视的是资产专用性，资产专属性是指某一资产具有特定用途,无法轻易移转到其它交易关系中而保有同样价值,因而做出投资的一方可能受到另一方剥削。[19]在资产具有专属性的情况下,为防范另一方的投机行为,因而产生防卫成本。威廉姆森认为，在没有专用性投资并且交易次数不多时，交易双方维持长期关系的意义不大，双方的具体身份也不重要，所以合同治理更倾向于个别性的契约模式，而且也是相对有效的方式。但在有高度专用性资产而且需要多次交易时，情况则不同。资产专用性程度越高，交易失败导致专用资产拥有者的损失越大，他对机会主义行为造成的伤害的承受力越脆弱。在这样的条件下，关系的持久性是有价值的，它对于防止机会主义行为造成的伤害非常重要。因此在具有高度专用性投资且交易需要经常进行的条件下，关系性缔约更有相对优势。这种关系性缔约形成的合同就不接近于古典合同，而接近于关系契约，是嵌入关系中的，用关系来保护专用性资产拥有者较少受到机会主义的伤害。

威廉姆森进一步认为，这种关系契约中的双方当事人之间的地位必定存在一定的差异，这种差异可以来自于市场地位的差异、信息掌握程度的不同或是存在等级的差异。在存在地位差异情况下，随着专用性资产的投入，会给原来的地位带来了一种根本转变。“根本转变”的原本涵义仅是指，即使缔约前存在着为经济学家们所推崇的多人竞争局面，但在此后的合同执行阶段，会因为专用性投资的产生而使缔约者比其他竞争者处于更有利的地位，从而使多人竞价局面不能持续下去，这样，多人竞价转化为少数人间的交易。而在威廉姆森的理论里，这种“根本转变”除了在上述意义上产生之外，还会在合同双方之间产生地位的转变。

可以看出，制度经济学分析对麦克尼尔提出的关系契约理论在以下方面作出了发展：

首先，法律经济学引入交易成本从合同治理结构角度说明关系契约的必要性和合理性。

对于契约关系化，麦克尼尔仅从契约具有社会背景，即个人是社会中的个人，而不是单个原子的社会学角度进行了抽象阐述。而法律经济学从交易成本最小化出发，认为在合同订立阶段，从搜寻理论出发，考虑信息成本和信息质量，合同必然嵌入于一定关系之中。在合同履行阶段，由于长期合作和资产专用性，出于减少防卫成本和防止投机主义，当事人也将更倾向于关系契约。

其次，关系契约下，法律被纳入当事人契约范围。在传统个别性契约下，法律是完全外在于双方合同的，是为合同提供无私保护的“外在之神”。但在关系契约下，法律经济学还法律以本来面目。因为既然交易成本是达成契约和保证契约执行的费用。而法律作为达成合保证契约执行的重要手段，则必然属于交易费用的一种，而且往往是具有比较高的交易成本，故当事人必然把法律纳入成本考虑。也就是说，法律不再是完全外在于当事人双方的合同，法律成本的高低直接影响到合约交易。而为了促进交易的便捷和发展，法律应该尽可能成本最小化，即不能增加当事人交易成本，阻碍当事人之间契约的达成和执行。 

关系契约理论相当意义上体现了契约理论的创新和发展。[20]

第一，传统的契约理论建立在当事人单纯合意基础上，责任的归究也以当事人合意内容为依据。这种模式在社会分工相对简单，交易比较简单的阶段虽然基本可以囊括和解决所有合同交易中的问题。但是，随着分工的深化，交易越来越复杂。这种剔除社会性的个别性契约模式日渐暴露出缺陷，如缔约前信赖利益的保护，在合同条款之外的但一方承担的对另一方人身保护义务等，现代合同法被迫在合意之外寻找新的支撑点以解决这些矛盾。故，现代合同法在责任上产生了保护信赖利益的缔约过失责任[21]，在契约义务形成了契约“义务群”。[22]但是，尽管这些理论在一定程度上解决了矛盾，但是基于与合意理论的内在矛盾，这些创新和发展还是无可避免的破坏了整个现代合同法体系的内在统一性。而且随着社会经济的发展，其滞后性和不完全性会进一步显现，必然需要创设更多的例外规则。

但关系契约理论在一开始的切入点便是契约本身的社会性，承认当事人的合意具有不周延、不完全的特性，这种不完全性一是由当事人在一开始约定交涉的规则和程序，在以后的具体履行过程中依程序加以调整。二是依社会之惯例等其他因素予以弥补。在关系契约理论下的责任来源并不排斥双方之合意，但更主要在于保护社会背景下这种长期性关系。因此，以关系契约理论为基础构建现代合同法在逻辑上将更具有自洽性。如由于关系契约的责任来源不限于双方合意，即不限于合同正式订立，而在于保护自双方开始接触后的长期性关系，则前合同义务，后合同义务，合同义务都统一的被纳入到这种关系保护中。同样，在基于合意而产生责任情况下为纳入当事人意思范围的附随义务，在传统理论下不得不通过采用“诚实信用”来进行解释。[23]但在关系契约下，人身性、关系性是应有之义，在持续的交易中对人身的注意等附随义务是不言自明的。

第二，在契约中引入了程序性概念。

在传统契约理论下，契约是一个静止的概念。故，当事人在履行过程中的调整构成对前合同的变更。同一个交换规划过程，会前后形成很多份合同。

但是，在关系契约理论下，契约是动态的概念，在静态的最终交换结果规划之外，引入了为解决合意不周延而存在的交涉程序规划。只要满足了交涉程序规则，变更还是在关系契约之内。另一个更为重要的意义还在于，以程序的正当性获取结果的正当性，避免事后使交易陷入僵局。这在某种程度上正类似于刑事司法领域的程序正义。在国家行使公权力惩罚触犯刑法的个人时，为了保护个人的合法利益，必须具有程序正义性，这种程序正义性甚至是优先于结果正义的。[24]当然，刑事司法领域的程序正义是为了保护相对于强大的国家机器而显得弱小的个人，其根源在于保护个人权利。而关系契约下的程序的全部效力则来自于双方当事人事先的同意。

第三，在契约自由上，传统契约理论从抽象的人的意志自由出发，承认契约的完全自由。的确，从“身份到契约”的运动[25]使得个人的意志得到完全的张扬，在当时也极大的促进了自由市场经济的发展。但是，随着社会经济的发展，完全自由的市场正在越来越走向它的反面，垄断的出现，市场原教旨主义的出现反而成为市场经济进一步发展的最大障碍。[26]完全的自由在走向反面，国家的公权力介入又存在一个过度扩张的危险，两者之间始终存在内在的紧张关系。

关系契约从社会性出发，在个人本位和国家本位的两极中形成社会本位，把自由定义为经过社会本位修正的自由。个人自由需要受“关系”约束，需要为了保护这种长期关系而形成的社会规范的约束。自由在梅因的“从身份到契约”得到张扬，而在“从契约到关系”中获得回归。[27]

 关系契约理论对法律的要求

与关系契约理论对传统契约理论的发展相对应，契约法应当如何回应：

首先，法律不应当充当全知全能的角色，承认法律的不完全性。

古典合同假设合同是完全的，或者虽然可能也意识到合同中有不完全性，但是，这种不完全可以通过完全的合同法来弥补，即法律始终被认为是中立于双方当事人的外在之神。而关系契约的明确合同是不完全的，强调合同无法脱离关系而存在，其不完全性也不能通过合同法完全弥补，因为法律运作本身也是有成本的，故本身也不完全，因此还需要人际关系来弥补，使合同得以运作。

其次，从法律功能上，法律应当仅仅是让当事人约定的补充。

传统的立法思想是让一切产生争议的社会生活有法可依，让一切都在法治的轨道上运行，这是一种典型的法治理想主义。认为当事人需要做的就是依法办事，只要依法办事，就会万无一失。立法者认为自己比当事人聪明，可以代替当事人安排他们之间的交易，不让当事人完全决定，但事实情况往往是没有能力替当事人做出妥善的安排。这种法律的出发点是要为当事人做更好的安排，但这恰是立法力所不能及的事情。当这样的法律制定出来以后就会造成这样一种情况：一方面禁区林立，当事人无所适从；另一方面漏洞百出。如果是政出多门，任何机构都有权力去规制合同关系，情况可能会更糟糕。[28]

尤其如果我们正确从合同的关系性来看，它主要是哪些内容?

首先，它主要是任意的合同条款，只要当事人没有约定，法律条款就自动适用，且当事人可以用约定来排除法律条款的适用。

这种条款起到什么作用?它起到了第一，减少当事人缔约成本的作用。关系契约下，合同是一种过程的观点，允许当事人预留空白，留待日后过程中通过一定的程序解决。因此，法律是补充性的，在当事人没有对所有合同条款都进行磋商时，如果当事人没有约定，法律条款就自动适用。第二，提高裁判的可预见性。由这些法律规定，即可预见诉诸法院会得到什么结果，交易者也比较容易计算出违约和防止违约的成本。第三，提供交易的选择，交易者只须依照其需求及能力，通过协商折冲，作成互蒙其利的交易。[29]

其次，就是给受损害的人提供充分的赔偿，而阻止背弃信用行为。在契约关系下，持续的契约关系得存在造成了这样一种期待：未来的交换将会发生，并通过现存关系的保障，以部分可预见的模式发生。尽管此处现存关系的保障可以多种多样，但这种保障的终极点必定是法律。故法律必须保护这种期待，在一方破坏这种期待时，通过强制实施合同实使当事人处于一个合同得到履行的状态。无论哪种状态都使背信的一方付出代价，使当事人之间由于背信所造成的失衡恢复到均衡状态，也就是矫正作用。所以像这样一种法律，它的内在的精神，还是以尊重当事人本身选择，并且使当事人目标得到实现的目标出发的，而不是去人为地改变当事人已经安排好的风险、利益和责任。

五、在关系契约理论下黑白合同是伪问题

1、司法解释第二十条之不合理性

最高人民法院的司法解释对合同效力采取了回避的态度，尽管前引最高人民法院观点为白合同有效，黑合同无效，但并没有在司法解释中予以直接的明确。在关系契约视野下，这种回避的态度带来了如下的问题：

关系契约本质是对未来的交换所作的规划，合同的源动力来自人类社会对信用的需求，那么其全部就体现为信用下的交易。信任的来源基本分为三类：一是基于个性特征的信任，如面相忠厚或者具有亲戚关系；二是基于制度的信任，就是在给定的制度下，你不得不按照别人预期的那样做，否则就会受到很大的惩罚；三是基于信誉的信任，即一个人为了长远的利益而自愿的选择放弃眼前骗人的机会。这三个方面的信任是相互影响的，甚至是不可分离的，而不是孤立的发挥作用的。[30]

法律对于信任的建立在现代社会是至关重要的，在关系契约下，当事人认识到法律作为规则是非中性的，也就是说法律对于不同的人或者利益群体会有不同的影响，同时法律是有成本的，这种法律的成本是考虑在交易成本之内的。

因此，法律就必须尽可能的减少当事人的交易成本，给当事人以确定的预期，帮助在当事人之间建立信任。

但是，《司法解释》这种对待黑白合同效力的模糊态度，使得法律作为裁判规则充满了不确定性，无法给当事人一个确定的预期。尤其是在黑白合同结算有着巨大的差距情况下，更加诱使当事人在最后工程决算中作利于自己的投机选择，不利于信任关系的建立，也无助于整个建筑市场信誉的建立。

2、招标投标法第46条之再分析

招投标法的强制性规定应当是取缔性规定，而不是效力性规定。

虽然我国合同法第五十二条规定，违反法律行政法规的强制性规定无效。但是现在法学界越来越趋向于不是一概的认定无效，而是要具体的分析强制性规定的性质。

类似于合同法第五十二条规定，我国台湾民法第七十一条规定：法律行为违反强制或禁止规定者无效，但其规定并不以之为无效者，不在此限。在实务上将“禁止规定”区分为“取缔规定”及“效力规定”。一九七九年台上字第八十九号判例谓：“‘证券交易法’第六O条第一项第一款[31]乃取缔规定，非效力规定，无‘民法’第七十一条之适用。证券商违反该项规定而收受存款或办理放款，仅主管机关得依‘证券交易法’第六十六条为警告、停业或撤销营业特许之行政处分，及行为人府负同法第一七五条所定刑事责任，非谓其存款或放款行为概为无效。”   禁止规定何者为效力规定，何者为取缔规定，应综合法规的意旨，衡酌相冲突的利益、法益的种类、交易安全，其所禁止者，究系针对双方当事人或仅一方当事人等，加以认定。[32]

把强制性规定区分为效力性规定和取缔性规定。前者的目的在于否定行为的法律效力，后者的目的仅在于禁止此行为。取缔性规定的作用在于对违法者制裁，以禁止其行为，但不否认其私法上效力。这种区分也符合关系契约下对法律的要求，即法律应当以任意性和补充性条款为主，不能动辄否定当事人行为之私法效力。而作为原先立法体制下存留的大量强制性规定，在无法得到及时的清理和整理的情形下，以此区分，进一步明确法律的界限。

那么，依照前述思路，招投标法第四十六条属于何种强制性规范，应当从法律的意旨、交易安全、利益衡量等多方面加以考察：

第一，招投标法实质上是作为公法，故不应当侵犯私法中当事人自主权，更不能以违反招投标法否认行为之私法上效力。招标投标法的原则是公开、公平、公正，但是如果作为市场规制法，是为了维护公平的市场环境，则其本身已经违反了这一原则。

作为公平与公正的本质要求，法律必须对不同所有制形式下的招投标活动一视同仁，但招投标法中私营企业资金和国有资金是区别对待的。招标投标法中的第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

可见，招标投标法其关注点在于国有资金安全。但作为对国有资金的安全早就有《政府采购法》规制，显得重复，同时使得本应为民法范畴的《招标投标法》缺乏合理性，性质上公法化。[33]

第二， 招标投标是作为当事人寻找缔约相对方的一种可选方式。

按照关系契约下的搜寻理论，当事人寻找到合适的缔约相对方需要付出成本。而当事人在收益一定的前提下自然选择成本最小化的方式。

通过招投标并不一定是成本最小化的方式：首先从信息成本而言，招标公告很容易湮没在信息洪流之中，很多潜在投标人并不一定能够获取该信息而参加投标。其次，招标人是选择最合适的投标人而不是最好的投标人，是选择已有的资金利润约束下的能带来最大利润的投标人。

在中国，人际网络的信息传播质量及速度远远高于公开渠道。中国长期以来的传统工程都是通过中间人介绍而成的。这种信息传播网络就是威廉姆森所说的“弱关系”。

因此，招标投标只能是作为当事人寻找缔约相对方的一种方式，但不应当是唯一方式。否则，无异是剥夺了当事人经营决策的自主权。

第三，认为违反第46条侵害公共利益并不成立。

招标投标法对建设工程招投标范围的限定目的无非在于保证工程质量以确保工程质量，以维护公众利益。此处最为重要需明确的问题是国家作为第三方有可能比作为当事人且有着切身利益的业主更有动力去控制工程质量吗？工程质量是如何保证的？

首先，对于第一个问题，即使国家处于高度的责任感而有着非常强动力来控制工程质量，也存在两方面的障碍：一是，国家机器作为层级的官僚体系面临代理人成本问题，即如何保证具体的国家机关执行者有着同样的动力对工程进行监管。二是，这种全方位的监管对于国家而言需要投入巨大的成本，而且实践证明也几乎是无法办到的。毕竟国家的资源也是有限的，需要进行合理的分配，所以国家才会有重点工程与非重点工程之分。

因此，如果国家要进行事先、事中、事后的全方位的工程质量监控缺乏可行性。最为合理的只能是进行事后监控，即在工程竣工验收阶段进行严格的控制，以防止不合格的工程投入使用。

其次，工程质量的监管重点本应当是业主的监管，因为业主有着最为直接的监管动力。而且我国早已经引入工程监理制度，自1988年国务院决定在土木工程建筑领域中实施建设监理制度以来，我国的城建、交通、铁道、水利、能源等行业普遍实施工程建设监理制度，并正式颁布了工程建设监理的规程规范。[34]通过完善工程监理制度，可以配合业主对工程质量进行全面的过程的监控。

所以这种由国家进行进行全方位的监控实际上是本末倒置，一方面每一层监控都增加了双方当事人的成本，另一方政府权力的增加也容易引发权力寻租[35]现象的产生，建设工程的腐败事件多发性恐怕原因正在于此。

3、关系契约理论视野下建设工程施工合同中的变更 

在传统的合同法理论下，合同的变更有广义和狭义之分，广义的合同变更包括合同内容的变更与合同主体的变更。狭义的合同变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。合同内容的变更从其原因与程序上着眼，在我国合同可有如下类型：其一，即因法律的直接规定变更合同，如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿债务；其二，在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院或者仲裁机构裁决变更合同；其三，在情事变更时合同履行显示公平的情况下，当事人诉请变更合同，法院或者仲裁机构依职权裁决变更合同；其四，当事人各方协商同意变更合同；其五，形成权人行使形成权使合同变更。[36]

但在关系契约理论下，合同变更概念受到校正。从关系契约看，契约的不完全性和开放性要求契约规范具有弹性规范，即要求契约具有应变的能力，其原因一是在于受限制的理性，人类思想只能够专注于可获得的信息，同时可获得的信息也是有限的；原因之二在于社会经济生活的变动不居。因此从关系契约来看，契约同样是变动不居的，内在的要求合同内容是可变的，不存在绝对刚性的条款。

因此，关系契约下的变更与传统合同的变更存在如下不同：

即传统合同意思自由前提下，变更自由是合同的应有之义，但变更形成对原合同内容的变更，其实质是当事人以新的合同条款代替旧的合同条款，而且需要当事人双方的协商一致。

而关系契约下的变更是在概括的合意下的开放性变动，这种概括的合意本身具有开放性和包容性，当事人变更或以双方协商一致形成，或以合意本身约定的程序而发生。这种变更并不构成合同变更。当然，关系契约的弹性条款也允许进行合同变更，但这种合同变更范围狭窄，指对合同条款进行重新安排，指合同关系失去同一性。

而在建设工程施工合同中，基于建设工程施工合同本身的特殊性和关系契约性，变更是必然的。

1、业主单方变更

在建设工程施工合同中，第一种就是业主单方变更。

业主单方变更的根源在于建设工程施工合同是承揽合同，承揽人需遵从定作人的指示。依业主单方指令即发生效力，无须双方意思一致，即无需施工方的同意。

这种变更实际上是关系契约下当事人地位差异的一种显示，在这种差异下，必然会有一方居于主导地位。而这种变更在传统合同法下类似于形成权人行使形成权而发生的变更，但又有区别，实际上形成权是一种法定权利，即法律规定只要单方意思表示即可生效的权利，但工程变更中业主的工程变更权并非基于法律的规定而产生的形成权。

工程变更是建设工程施工合同管理中常用的概念，在施工合同中也都有变更的概念出现，如《建设工程示范文本》第八部分为工程变更：

29条工程设计变更，包括（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸（2）增减合同中的约定（3）改变有关工程的施工时间和顺序（4）其他有关工程变更需要的附加工作。

30 其他变更合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商确定。

FIDIC《合同施工条件》1999年第一版[37]

13.1 变更权 在颁发工程接受证书前的任何时间，工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式，提出变更。

承包商应遵守并执行每项变更，除非承包商迅速向工程师发出通知，说明（附详细根据）承包商难以取得变更所需的货物。工程师接到此类通知后，应取消、确认或改变原指示。

每项变更可包括：合同中包括的任何工作内容的数量的改变；任何工作内容的质量或其他特性的改变；任何部分工程的标高、位置和（或）尺寸的改变；任何工作的删减，但要交他人实施的工作除外；永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务，包括任何有关的竣工试验、钻孔和其他试验和勘探工作；或实施工程的顺序或时间安排得改变。 

2、依照约定程序的变更

关系契约中的一个重要特点就是程序的规划。通过程序对未来的不决事项进行解决。在建设工程施工合同中其典型就是依程序进行的签证和索赔，而且这种程序带有的默认条款，更是对关系契约下程序性规范的最好诠释。

所谓签证，主要是指施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的签证，如由于施工条件的变化或无法遇见的情况所引起工程量的变化。[38]所谓索赔，指在合同履行过程中，对于非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。[39]签证实际上是长久以来建筑惯例形成的行业术语，并不是一个严格的合同管理或法律用语，而索赔则是此意义上的用语，在国际上各种施工合同文本中也有索赔。[40]签证和索赔的定义尽管存在争议[41]，但其内容主要为工期和价款两大部分不存异议。[42]

1、工期

在建设工程施工合同中，工期是一个确定的事项，一般会约定明确的开工和竣工时间，并明确工期总日历天。但是，同样基于关系契约下的不完全性，建设工程工期受到多方面因素影响情况下，必须允许当事人根据实际情况依程序对工期进行调整。 

建设部与国家工商行政管理局联合制定的《建设工程施工合同》示范文本（GF-1999-0201）通用条款13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延： 

（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件； 

（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行； 

（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行； 

（4）设计变更和工程量增加； 

（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时； 

（6）不可抗力； 

（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。[43]工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

2、价款

31、确定变更价款

31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：

（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；

（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同介款；

（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。

31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。　

31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。

36、索赔

36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。

36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：

（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；

（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。

从上述相关合同文本约定中可以看出，签证和索赔实际上都是通过一定的程序对未来发生某些事项而对合同相关内容进行调整。 

3、依照惯例的变更

上述两种变更仍然可能没有完全反映所有工程履行中出现的情况，因为虽然程序可以约定，但可变更的原因事项当事人无法穷尽，且受制于当事人的签约水平。在这种情形下，变更得按照惯例加以认定。

综上，所谓“黑白合同”效力问题的前提是：一，在区分标准上黑合同与白合同实质性内容不一致；二，在效力上违反了招投标法的强制性规定。但是，通过以上的分析，可知这两个前提实际上都是虚假不成立的。故黑白合同的效力之争实际上是一个伪问题。

[1] 林镥海著《〈建设工程施工合同司法解释〉操作指南 建筑商之孙子兵法》法律出版社 第34页

[2] 叶丹峰 郜诗戎《建设工程“阴阳合同”的成因分析与应对措施》载于《建筑经济》2004年6月

[3]林镥海著《〈建设工程施工合同司法解释〉操作指南 建筑商之孙子兵法》法律出版社 第36页

[4] 黄松有主编《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》人民法院出版社2004年11月，第192页

[5] 见前引著作第189页

[6] 王仕平《司法认定的两难选择----“黑白合同”》载于《城市开发》2005年2月

[7]林镥海著《〈建设工程施工合同司法解释〉操作指南 建筑商之孙子兵法》法律出版社 第41页

[8]林镥海著《〈建设工程施工合同司法解释〉操作指南 建筑商之孙子兵法》法律出版社 第41页

[9]黄松有主编《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》人民法院出版社2004年11月，第193页

[10] “有限理性”为经济学上提出的一个概念，本文将在下文论述

[11] 大量的口头合同因为不满足该要求，而得不到法律的保护，因而，法律也有选择的将一些类型的合同规定为要式合同。

[12] 根据维特根斯坦在《逻辑哲学论中》中著名的“语言游戏”观点：我们使用的语词在不同的场合会有不同的意义，不同的人使用同样的语词也往往所指不同，那么对于以语词表示的要约或承诺在发出者与接受者之间必然会存在一定偏离，区别无非程度大小而已。因而，也就可以想见何以在法律上有“重大误解”之规则。

[13] 这种“理性人”假设哲学基础即人作为主体具有完全的自由意志，在社会学上即表现为否认社会意志的存在，认为社会不过是作为个人的简单集合，即个人原子论。

[14] 这种抽象也就是不考虑缔约双方在秉赋、地位、所掌握的信息等各方面的差异，而纯粹把双方当作脸谱化的个人。

[15] 【美】道格拉斯·C·诺思 著 厉以平译 《经济史上的结构和变革》商务印书馆 1998年3月版

[16] 盛洪 《新制度经济学家和他们的理论》载于《现代制度经济学》上卷，盛洪主编 北京大学出版社 2003年5月版。

[17]黄弘圣 张本芳 《交易成本理论的回顾与前瞻》  

[18] 刘世定 《嵌入性与关系合同》天则经济研究所双周论坛

[19]见前引黄弘圣 张本芳 《交易成本理论的回顾与前瞻》

[20] 季卫东 《关系契约论的启示》代《新社会契约论》译序，中国政法大学出版社2004年1月版

[21] 耶林与1861年发表的《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》提出了缔约过失责任，被称为契约法上的伟大发现。

[22] 王泽鉴著《民法概要》中国政法大学出版社 2003年9月第170页，“债之核心在于给付，在给付义务之外，尚有所谓的附随义务与不真正义务”

[23]如王泽鉴先生认为附随义务系依据诚实信用原则产生。见前引著作第172页

[24] 在刑事司法领域程序正义和实体正义的关系存在争议，分为程序正义优先、实体公义优先、程序正义和实体正义并重三种观点。

[25] 梅因在《古代法》中提出：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。

[26]方流芳 《漫谈合同自由》 转自中国民商法律网

[27] 当然，这里“关系”不能等同于“身份”，前者是指在现代社会中由于各种社会因素形成的对意志自由的制约因素，而后者仅指由于古代“家族”中权力和特权下的人格因素。

[28] 方流芳 《漫谈合同自由》 转自中国民商法律网

[29] 苏永钦 《私法自制中的国家强制》中国政法大学出版社

[30] 张维迎 著 《信息、信任与法律》 生活·读书·新知三联书店 2003年8月版第10页

[31] 即“证券商不得收受存款，办理贷款”

[32]王泽鉴《民法概要》中国政法大学出版社 2003年9月第93页

[33] 事实上国外并没有单独就招标投标立法的体例，我国这种立法体例为国际上仅见。

[34] “浅议监理队伍的性质对公路建设监理的作用” 载于《中国工程建设信息网》

[35] 按照布坎南的寻租理论，只要政府行动超出保护财产权、人身和个人权利、保护合同履行等范围，政府分配不管在多大程度上介入经济活动，就会导致寻租活动，就会有一部分社会资源用于追逐政府活动所产生的租金，从而导致非生产性的浪费。

[36]崔建远主编《合同法》法律出版社 2004年1月版第161页

[37]除 FIDIC《合同施工条件》有此条款外，其它国际上一些版本如英国土木工程师协会的IEC合同条件等也有类似条款。

[38] 林镥海 沈琼华《〈建设工程施工合同〉示范文本签证和索赔期限问题探讨》载于《政治与法律》2005年第四期

[39] 参见《建设工程示范文本》第二部分通用条款第1.22款

[40]第20.1承包商的索赔（contractor’s claim）：本条规定了承包商认为自己有权得到延长工期、追加合同价款、或者两者兼而有之时，需遵循的步骤。见国际咨询工程师联合会 中国工程咨询协会彼编译《菲迪克（FIDIC）合同指南》2000年第一版第609页。

[41]有人提出签证时双方协商一致的课直接作为结算依据的确定利益，而索赔是单方提出的依赖于证据固定的或有利益，参见谢国忠 《加强签证管理 重视工程索赔》中顾网 。

[42]我国合同法第二百八十三条被认为对此作了原则性的规定，合同法地二百八十三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

[43]

2、价款

31、确定变更价款

31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：

（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；

（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同介款；

（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。

31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。　

31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。

36、索赔

36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。

36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：

（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；

（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。

从上述相关合同文本约定中可以看出，签证和索赔实际上都是通过一定的程序对未来发生某些事项而对合同相关内容进行调整。 

3、依照惯例的变更

上述两种变更仍然可能没有完全反映所有工程履行中出现的情况，因为虽然程序可以约定，但可变更的原因事项当事人无法穷尽，且受制于当事人的签约水平。在这种情形下，变更得按照惯例加以认定。 

综上，所谓“黑白合同”效力问题的前提是：一，在区分标准上黑合同与白合同实质性内容不一致；二，在效力上违反了招投

标法的强制性规定。但是，通过以上的分析，可知这两个前提实际上都是虚假不成立的。故黑白合同的效力之争实际上是一

个伪问题。