合作建房当事人权利义务研究

内容摘要

合作建房系房地产合作开发的通俗称谓，其直接的目的在于整合资源，促进土地、资金和资质三个要素的有效配置。合作开发的典型特征是共同投资，共享利润，共担风险。合作开发蕴含的法律关系极为复杂，但我国目前尚无合作开发的专门立法，其市场运作缺少法律的支撑和规范。在法律法规欠缺的情况下，必须合理创设“当事人自己的法律”——合同，以预防纠纷和诉讼。当事人的权利义务是贯穿合同内容的一条主线，以合同条款的形式加以固定。权利义务的不当约定，会导致合同的形式与合同的性质发生错位，有时还会影响合同效力。在理论层面上，应当对合作建房合同当事人的权利义务有准确的定位和认识。合作建房合同与土地使用权转让合同、项目转让合同、拆迁安置补偿合同、土地补偿合同、商品房预售销售合同、投资合同等易相混淆，应作区别。在不同的历史阶段，法律法规对合作各方的资质、报建审批手续等所作的要求不同，当事人之间权利义务的约定内容也存在差别。在立项审批、地产开发、施工营建和物业销售等房地产合作开发流程中的不同阶段，当事人之间权利义务的约定内容也存在不同的侧重点。研究和规范当事人之间的权利义务约定具有重大的理论和现实意义。

关键词：合作建房   权利义务   合作开发   开发流程         

目  录

引  言   …………………………………………………………………………4

一、合作建房与合作建房当事人权利义务概述 ……………………………5

    （一）合作建房概述 ………………………………………………………5

    （二）合作建房当事人概述 ………………………………………………8

    （三）合作建房当事人权利义务概述……………………………………11

    （四）明确合作建房当事人权利义务的现实意义………………………12

二、合作建房当事人权利义务的特定内容…………………………………15

    （一）不同历史阶段合作建房当事人权利义务的特殊要求……………15

    （二）不同开发阶段合作建房当事人权利义务的特殊要求……………19

三、合作建房当事人权利义务的实证分析…………………………………24

    （一）合作建房当事人权利义务约定与合同性质………………………24

    （二）合作建房当事人权利义务约定与合同效力………………………31

四、合作建房当事人权利义务约定的主要条款……………………………32

    （一）合作建房当事人权利义务约定的必要条款 ……………   ………33

    （二）合作建房当事人权利义务约定的注意问题 ………………   ……35

参考文献 …………………………………………………………   …………39

引  言

我国《城市房地产管理法》第2条规定的房地产开发是指：“在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为”。而房地产合作开发，借鉴最高人民法院2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”之规定，可以将其定义为：“以出让土地使用权、建设资金、技术、劳务等为共同投资，合作开发土地，联合建造房产，共享利润、共担风险的房地产开发形式。”本文所指的合作建房就是针对这种开发形式而言的，但需作以下说明：第一、从规范层面上讲，合作建房并不是一个准确的法律概念。最高人民法院发布的《民事案件案由规定（试行）》中对于合作建房合同纠纷确定的案由是合资、合作开发房地产合同纠纷。而在最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，也单列了第三部分为“合作开发房地产合同纠纷”，因此将合作建房称为合资、合作开发房地产更与规范层面的称谓相适应。但在实践中，合作建房这一称谓被广泛使用，有时也被称作房屋联建等。因此，合建、联建或合作开发等概念在本文中将交替使用，其指向是同一的。第二、以组建项目公司的形式进行房地产开发也是合作开发的一种形式，但这种形式可以理解为是公司股东之间的合作开发行为，股东的权利义务不再由合作协议规范，而由项目公司章程予以明确并受《公司法》调整，因而并不具有法律上的特殊性，不在本文的研究范围之内，但文中将有所涉及。第三、合作建房一般以合同为依托，包括书面协议或口头约定。本文所指的当事人仅指为合建合同所约束的相关当事人。

就房地产开发，我国除了在《城市房地产管理法》中有专章规定外，最高人民法院颁布的三个司法解释分别对房地产开发的三个阶段即土地开发、施工营建、物业销售进行了规范，这三个司法解释分别是2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》、2004年10月25日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和2003年4月28日公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，共计84条。这84条规定形成了一个完整的、配套的司法解释体系。但对于在实践中纷争不断的房地产合作开发，我国目前却无专门立法，也没有专门的司法解释。

在此情形下，预防纠纷和诉讼的对策是尽可能完备地创设“当事人自己的法律”，即在合建合同中尽可能详尽地将各自的权利义务规定清楚，将涉及权利义务的尽可能多的可变因素考虑在内。

本文通过对合同权利、合同义务的理论分析，阐明在合建合同中完善当事人权利义务的重要性，并为此提供理论依据。通过对大量案例的引用分析，阐明当事人权利义务的不当约定会使合同形式与合同性质发生偏离。通过对合作建房历史过程的分析，阐明在不同的历史阶段，法律法规对当事人权利义务的特殊性要求。通过对合作建房开发流程的分析，阐明在开发流程的不同阶段对当事人权利义务的特殊性要求。提炼出合建合同中当事人权利义务约定的必要性条款，从而为理论深化提供素材，为指导实践提供参考。

一、合作建房与合作建房当事人权利义务概述

（一）合作建房概述

对于开发商而言，土地、资金和资质是进行房地产开发必不可少的资源，但由于房地产项目规模大、资金需求量大，开发用地、企业资质又受到国家的严格监控，因此，开发商拥有土地但缺乏资金或资金充足但没有土地等现象的出现变得十分普遍，而合作开发恰好能够弥补这一缺陷，于是，有地者出地、有钱者出钱并与有资质的企业进行合作建房的模式便应运而生，合作开发成为促成资金、土地和资质相互结合的纽带。实践证明，这种开发形式大大促进了市场要素的有效配置和合理利用，最终促进了房地产业的快速发展，从而使其成为房地产开发的主要形式之一。

合作建房源于现实的需求，但某一现象的长期存在仅凭有现实需求是不够的，还需要有法律的支撑。合作建房的主要法律依据是《城市房地产管理法》第二十七条之规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发房地产。”应该明确的是，该法所规定的合建合同，仅局限于一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务的情形，因而只是一种狭义上的合建合同。[1]从广义上讲，任何由两方或两方以上当事人共同提供土地、资金或其他开发要素合作在土地上增添建筑物的活动均可纳入合作开发的范畴，而不限于仅有两方当事人；一方当事人既可单纯地出地或出资，也可与其他当事人共同出地或出资；不限于搞开发后进入市场，也可以建设完毕后归自己使用。[2]即使是在一方提供土地，另一方提供资金的场合，理论上进行组合的可能性也是无法穷尽的，以下是常见的几个组合：（1）一方提供土地，另一方提供资金、劳务、技术等；（2）双方共同提供土地和资金、劳务、技术等；（3）一方提供土地，双方共同出资；（4）一方提供资金，双方共同提供土地；（5）一方只提供土地或资金等，而不参与经营；（6）双方既共同投资也共同经营。[3]

合作建房是相对于单方开发房地产而言的，合作各方共同参与一个房地产标的的开发，并共享开发成果。它具有以下法律特征：

第一、合作主体存在特殊性。主要体现在房地产开发企业的设立条件较为严格，同时，在合作各方中须有一方或一方以上具备房地产开发资质。《城市房地产管理法》第二十九条对房地产开发企业的设立条件作出了具体规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。……” 《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业的设立条件作了更加详细而严格的规定。该《条例》第五条规定：“设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。”同时，根据有关法律规定，在合作开发中，须有一方当事人具有房地产开发资质。

第二、作为合作条件的土地具有特殊性。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第20条规定：“以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。”第21条规定：“《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”《城市房地产开发经营管理条例》第十二条规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”第四十二条规定：“城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，方可用于房地产开发经营。”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”由上述规定可以看出，作为合作建房出资的土地只能是国有土地使用权，集体土地使用权以及未经批准的国有划拨土地使用权由于具有流转上的严格限定，无论在《城市房地产管理法》实施之前，还是实施之后，都不能作为合作条件。

第三、法律关系极其复杂，具有特殊性。合作建房涉及多方当事人，关系错综复杂。首先是合作各方之间的关系。合作各方内部既相互配合，又相互制约。但从总体来看，合作各方的责、权、利应该是平等的，当然这种平等不是绝对的对等，不是说在开发的任何阶段、任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设过程中，无资质的合作方往往不参与具体管理工作，而是由房地产公司全权负责，但这并不必然意味着双方地位是不平等的。合同条款表面平等，实则不平等的，会使合同性质受到影响。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四、二十五、二十六、二十七条规定，在合作开发房地产合同中约定提供土地使用权或资金的当事人不承担经营风险，只收取固定利益或分配固定数量房屋等的，应分别认定合同的性质为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同等等。在这里，就合作开发这一点而言，合同当事人的地位由于保底条款的存在而变得不再平等，因而不能再认定为合作开发房地产合同；其次是合作各方与政府主管部门之间的关系。房地产开发的各个环节，如立项、批地、拆迁、规划、施工、验收、预售、销售等都离不开政府有关部门的审批监督。合作开发较之单方开发，程序更为复杂，比如在特定的历史阶段，还需要办理联建审批手续等。另外还有合作各方与其他单位或个人之间的关系。包括与拆迁安置人员、建筑承包商、购房业主、贷款和按揭合作银行等形成的法律关系等等。

（二）合作建房当事人概述

合作建房当事人需要具备什么资质才能确保开发行为有效？这便涉及到房地产开发经营资质问题。试以案例加以说明。

【案例】[4]

1995年10月7日，蜀星公司（无房地产开发经营资质）与旅游公司签订《合作协议》，约定：双方共同投资、合作开发仿古商业街项目，利益共享、风险共担；首期投资1000万元，双方各出资500万元，后续资金仍按此比例投入；利益分配为旅游公司占57%，蜀星公司占43%。同日，双方又签订《补充协议》一份，约定蜀星公司投资后，若需提前收回投资，旅游公司应按期退还并按月利率万分之十五计算资金占用费。同年12月26日，旅游公司向国土局交付了土地出让金。1996年2月5日，蜀星公司与旅游公司又签订《补充协议》约定：蜀星公司于1996年3月底前投足500万元，若需再投入双方另议；该项目一经实现预售和销售，即按约逐步收回投资，并按旅游公司占55%、蜀星公司占45%的比例分配；双方1995年10月7日签订的补充协议失效。根据上述协议，蜀星公司陆续支付旅游公司500万元。在合作项目尚在建设过程中，蜀星公司要求旅游公司归还投资，之后，旅游公司以归还投资和借款形式支付蜀星公司300万元。1998年11月，该建设项目基本竣工，蜀星公司以旅游公司只归还投资款300万元，其余投资款和联营赢利未给付为由，向法院提起诉讼，请求判令旅游公司给付联营投资款、分成款及先期投资利息共980万元，支付违约金50万元。

法院经审理认为，蜀星公司的《企业法人营业执照》经营范围内无房地产开发、经营项目，即无房地产经营权，不具备与他人签订房地产联合开发协议的主体资格，与旅游公司签订的《合作协议》和《补充协议》为无效合同。故判决双方签订的《合作协议》和《补充协议》无效；旅游公司返还蜀星公司200万元并给付500万元资金占用期间的利息。

【评析】

对于房地产开发资质的问题，我国有关法规及司法解释均有相应规定，现对其作一系统的梳理：

在《城市房地产管理法》实施之前，最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第1条规定：“从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。”第2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”从这两条规定来看，房地产的开发经营者必须具备房地产开发资格。如果是合作建房，合作各方都必须具备房地产开发资格。然而，该《解答》第19条又规定：“当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。”这与前面的两条规定是否存在矛盾之处？有观点认为《解答》的前后规定是矛盾的。这种观点认为，根据《解答》第19条之规定，“在合资、合作开发房地产合同中，只要合同已经实际履行了，土地使用权也已经作了变更登记，这时，即使一方没有开发房地产的资格，合同也不应当认定为无效。这就与该解答的第1条、第2条相碰撞了。”[5]笔者认为，从《解答》前后两处规定的字面意义理解，的确容易产生歧义。

《城市房地产管理法》对房地产开发企业的设立条件作出了规定，该法第二十九条规定：“……设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。……”但该法并没有对开发经营资格作出规定。《城市房地产开发经营管理条例》第九条则对房地产开发企业的资质等级作了规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。……” 《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》尽管只对房地产开发企业的设立条件和资质等级作了规定，没有涉及合作建房当事人的开发资质，但这并不意味着合作各方都可不具备开发资质。在合作建房过程中，规划、立项等审批手续均需具备资质的房地产开发企业办理，因此，至少得有一方当事人具备开发资质该是题中应有之义。

值得注意的是，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》并未将合作各方均应具有房地产开发经营资质作为合作开发房地产行为的必要前提。该解释第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”该《解释》放宽了合作开发房地产的当事人对房地产开发经营资格的要求，仅要求一方具备开发经营资质即可。

有观点对该《解释》第十五条第1款的规定提出了质疑，认为在一方有资质，另一方无资质但需按约定负责具体开发经营的场合，不应该认定合建合同有效。其理由主要是，作出“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，房地产合作开发合同应当认定为无效”这一判断的法理依据是：房地产的开发经营关系到社会公共利益，因此国家对房地产业实施的是市场准入制度，房地产开发经营资质是国家对房地产业进行管理和监督的重要手段。因此对于当事人各方均无房地产经营资质的，应当按照无效合同的原则进行处理，以维护房地产市场健康有序的发展。而当合作开发房地产的双方当事人中，根据合同约定具体实施房地产开发经营的一方当事人是不具有房地产开发经营资格的，则该等约定实际上也违反了国家对房地产业的市场准入制度，不利于甚至危害房地产市场健康有序的发展。因此，对于约定由不具有房地产开发经营资格的当事人实际负责实施房地产开发经营行为的合作开发房地产合同，无论另一方当事人是否具有房地产开发经营资格，都应当认定为无效合同。[6]

笔者以为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”共同经营不再是合作开发的必要条件，只要是共同投资、共享利润和共担风险的，均是合作开发，因此，不管是具有房地产开发资质的一方负责经营管理，还是不具有房地产开发资质的一方负责经营管理，都不应该影响合建合同的效力。在不具有房地产开发资质的一方负责经营管理的场合，合作他方出于自身利益以及合作项目的对外责任主体仍是全体合作者的考虑，绝不会对合作项目放任不管。也就是说，无论由哪一方负责经营管理，都不会对合作项目的整体规划、配套设施、质量管理、资金支持和售后服务等方面的保障产生十分明显的影响。因此，笔者认为前述观点不能成立。

回过头再去分析本案案情。无论是《城市房地产管理法》实施之前还是实施之后，都要求合建合同中至少有一方当事人具备房地产开发资质，否则合建合同会被确认无效。如果合作双方均不具备房地产开发经营资格的，房地产项目的整体规划、配套设施、质量管理以及售后服务就难以保障，从而会损害公共利益和国家利益。本案中蜀星公司没有开发资质，与旅游公司签订以合作建房为内容的协议，应认定无效。

（三）合作建房当事人权利义务概述

1、权利义务存在对立统一的关系。

权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。[7]

从马克思关于“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的思想，可以推断出权利和义务之间存在着对立与统一的关系。

权利义务的对立统一，是指权利义务存在相互对应、相互依存、相互转化的辩证关系。相互对应，是指任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务。相互依存，是指权利以义务的存在为存在条件，义务以权利的存在为存在条件，缺一不可。相互转化，是指权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下要享受权利，法律关系中的同一主体既是权利主体又是义务主体。从一个角度看该主体是权利人，从另一个角度看，该主体是义务人，也可能既是权利人又是义务人。权利义务就是在相互对应、相互依存、相互转化的过程中由对立走向统一。

2、在合同关系中，当事人的权利义务即合同权利和合同义务，也呈现出对立统一的关系。合同权利和合同义务蕴含在合同条款之中。特别是合同的主要条款，不仅决定着合同的类型、性质，还确定着当事人权利义务的质和量，从而构成合同的内容。合同权利和合同义务，主要由当事人约定产生，有些则由法律规定而产生，如附随义务。

合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。[8]合同债权是请求权。据该权，债权人得请求债务人为一定给付。合同债权又是相对权。债权人只能向债务人主张债权，请求债务人向自己履行债务。债务人以外的其他一切人，对债权人不负有履行义务。另外，合同债权还具备平等性、相容性等特征。

合同义务，又称合同债务，是指债务人依约定或法定应为给付的义务。债务包括给付义务和附随义务。给付义务包括主给付义务和从给付义务。[9]所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。如在买卖合同中，出卖人负有交付买卖物及移转其所有权的义务，买受人负有支付价款的义务，均属主给付义务。所谓从给付义务，简称为从义务，是指不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。如汽车之出卖人应交付必要的文件。在债的关系中，不仅发生给付义务，还会发生附随义务。其法律依据是《合同法》第六十条第二款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”如出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物的保管义务，技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件等等。

合作建房过程是一个漫长的过程，土地出让、立项报批、施工营建、规划变更、面积增减、物业销售等一系列过程无不牵涉到当事人的权利义务，合建合同的当事人不仅享受权利，同时也承担义务。正确区分法定的权利义务和约定的权利义务，并预先在合同中以合同条款的形式全面设定当事人的权利义务，对日后防止纷争具有十分重要的意义。

（四）明确合作建房当事人权利义务的现实意义

如前所述，只有在事先对合作建房当事人的权利义务有明确的约定，方能避免日后旷日持久的纷争和诉讼，试举一例予以说明。

【案例】[10]

2000年4月20日，某村经济合作社与某建筑公司签订《合作建房协议书》一份，约定由村经济合作社提供3650平方米集体土地，建筑公司提供建设资金共同进行房产开发。房屋建成后底层营业用房归村经济合作社，其余房屋归建筑公司。房产由建筑公司负责建造，并于协议签订之日起15个月内竣工验收合格并交付村经济合作社。协议还约定了违约责任等其他条款。

2001年1月10日，某房产公司加入合建协议，与建筑公司共同成为合同一方。之后，双方变更原协议约定的分配方案，另签《补充协议》一份。《补充协议》第一条约定：住商楼规划范围内的两房屋委托房产公司拆迁，拆迁后的地块归房产公司开发住商楼，所有权归房产公司；第四条约定：工程开发结束后，底层18米长的营业用房归房产公司，其他仍归村经济合作社。

2001年2月，房产公司根据土管部门批复，办理了土地出让手续，并领取了4490平方米的国有土地使用权证。2000年12月和2001年3月，双方申办了用地规模为4490平方米的用地规划许可证和工程规划许可证。2001年4月，房产公司领取了建筑工程施工许可证。之后工程开始施工。2002年8月，住商楼工程验收合格。

因工程完工后建筑公司、房产公司未向村经济合作社交付房屋，村经济合作社遂于2003年1月7日以两公司为被告向法院提起诉讼，要求判令建筑公司和房产公司立即交付底层营业用房并支付逾期交房违约金300余万元。

针对村经济合作社的诉讼请求，建筑公司和房产公司认为：1、村经济合作社以集体土地使用权参与合建，虽经征用改变了土地性质，但仍未改变非法转让集体土地之目的，且未办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续，违反法律规定，双方协议无效；2、因协议无效，两被告无需承担违约责任。

对于合作建房协议是否有效这一争议焦点，一审判决认为村经济合作社提供的土地已在项目建设前被征用为国有土地并有偿出让给村经济合作社和房产公司，且合作项目已经立项批准，因此，协议合法有效。据此判决：1、房产公司于判决生效后十日内向村经济合作社交付底层营业用房（除18米外）；2、房产公司于判决生效后十日内支付村经济合作社逾期交房违约金122万元。

建筑公司和房产公司不服一审判决，提起上诉，上诉理由改变了一审中所作的答辩意见，认为合作建房协议合法有效，但一审判决确定的营业用房的分配方案及违约金的支付方案完全错误：1、根据《补充协议》第一条和第四条规定，房产公司应得的底层营业用房包括两部分，第一部分是拆迁后新增规划用地上建造的房屋；第二部分是18米长的营业用房。2、房产公司并无违约行为，无需承担违约责任。故要求改判。

二审法院经审理认为，双方所签协议系双方真实意思表示，且双方合作项目已经相关行政职能部门审批，协议已基本履行完毕，故该协议合法有效。关于分配方案，采纳了村经济合作社提出的“《补充协议》第四条内容作为涉及实则内容的总结性条款，内容明确，指向确定，应包含第一条所指内容，本案房屋产权分配应以第四条为准”的意见，维持一审关于分配方案的判决。但对违约金的承担，因事实认定上的其他原因作了适当改动。

【评析】

该案例涉及到的很多问题值得思考：1、村经济合作社与建筑公司所签的《合作建房协议书》是否有效？答案显然是否定的。因为协议双方均不具备房地产开发经营资格。2、房产公司加入合建协议并与建筑公司成为合同一方，该协议是否有效？应为有效。因为房产公司具备房产开发经营资格，符合合建合同中须有一方当事人具备开发资质的规定。3、《合作建房协议书》中约定村经济合作社以集体土地使用权出资，是否违反了有关法律规定？《城市房地产开发经营管理条例》第十二条第一款规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”《合作建房协议书》虽约定村经济合作社以集体土地使用权出资，但在协议实际履行时，该土地已办理出让手续并缴纳了出让金，合作土地仍为出让土地，故应认定协议有效。4、合作建房协议书是否因未办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续而无效？最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”但该《解答》的适用对象为《城市房地产管理法》施行之前的房地产开发经营行为，《城市房地产管理法》施行之后，对此未作规定，故不应以此为由认定双方协议无效。 5、双方约定的利益分配条款是否足够明确，能够避免不必要的歧义？导致本案诉讼一波三折的原因就在于双方在权利义务条款的设定上不够谨慎。对规划变更后的新增建筑面积的归属没有作出清晰明确的约定，《补充协议》的前后条文设置，特别是第一条和第四条内容含混矛盾，给日后诉讼带来了极大的麻烦。

上述问题及日后诉累的产生与双方当事人在合作建房协议书中对各自的权利义务没有进行全面的约定有着紧密的关联，由此足见正确约定当事人权利义务的重要性。

二、合作建房当事人权利义务的特定内容

（一）不同历史阶段合作建房当事人权利义务的特殊要求

对于合作开发房地产，尽管没有单独的立法和专门的司法解释，但相关的法律、法规及司法解释都有所涉及，且作出了不同的规定，反映到当事人的权利义务的设定上，也必然呈现出不同的要求。现以不同的历史阶段的不同法律规定为纲，予以梳理。

《城市房地产管理法》第二十七条对合作开发的通常情形作了规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第五部分“关于以国有土地使用权投资合作建房问题”对合作建房问题作了较为系统的解答。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》单立第三部分共14个条文对“合作开发房地产合同纠纷”作了规定，占了整个司法解释的一半条文。归纳起来，前后不同的规定对当事人权利义务的特殊要求主要表现在以下几个方面：一是经营资质问题；二是关于合建审批手续和土地使用权变更登记手续问题；三是划拨土地使用权问题；四是开发投资总额问题。

1、关于企业资质问题。企业资质似乎不应该成为当事人权利义务约定的对象和内容，而应该是确定权利义务时需要事先进行审查的内容。但是由于实践中多存在签约时没有资质，实际履行时经补正才具备资质且为法律所肯定的情形，如最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”因此，在确定当事人权利义务时可以而且应当对企业资质进行约定。如约定另一方必须具备房地产开发资格，如不能具备而造成合同无效，可依法追究对方的缔约过失责任。

2、关于合建审批手续及土地使用权变更登记问题。

在特定的历史阶段，司法机关曾认为，涉及土地使用权的合作、合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，依照法律、法规规定应办理合建审批手续及土地使用权变更登记手续。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条的规定便是佐证。以上手续的欠缺将直接导致合同的无效。因此，在这一阶段，合建各方应当在合同中明确约定办理合建手续及土地使用权变更登记手续的责任方及相应的违约责任。

但对于房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，根据该《解答》规定，应当严格按照房地产管理法的规定处理。该法中没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合作开发合同生效的条件。[11]《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第11条也规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房的，认定该合作建房合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。……以出让方式取得土地使用权的，当事人未办理合建审批手续不影响合作建房合同的效力，但合同违反《城市房地产管理法》、《规划法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规强制性规定的除外。以划拨方式或以出让方式取得的土地使用权，当事人在签订合作建房合同后未办理土地使用权变更登记手续的，均不影响合作建房合同的效力。”由此可见，在《城市房地产管理法》施行之后，一般仍认为，提供土地使用权与他人合作建房，该合作建房合同仍是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，但合作各方可以不再办理合建审批手续及土地使用权变更登记手续，在合建合同中，可以不再对此进行约定。

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该《解释》不再将合作开发房地产行为作为土地使用权有偿转让的一种方式，[12]而将“共同投资、共享利润、共担风险”作为判定合作开发是否合法有效的标准，因此，办理土地使用权变更登记手续不再是合作开发房地产行为的必要前提。产生这种变化的原因是，将 “办理土地使用权变更登记”且“合作各方均应具备房地产开发经营资质”等作为合作开发的前提条件大大限制了房地产合作开发方式的发展，不利于社会资源的更有效利用。

3、关于划拨土地使用权问题。

对于划拨土地使用权参与合作建房的问题，我们有必要对其作一个总结性的回顾：[13]

（1）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行前，以划拨土地使用权参与合建的，须经有关主管部门批准。

最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第20条规定：“以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。”由此可见，在《条例》施行前，以划拨土地使用权参与合建的只要经过有关主管部门批准就可以了。

（2）《条例》施行后，以划拨土地使用权参与合建的，如未办理出让手续，则应认定合建合同无效。但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准并补办出让手续的则有效。

《解答》第21条规定，“《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”实际上是走“先出让后转让”之途径，但企业未办出让手续的原因往往是由于缺乏资金，因此这种途径很难操作，不具有现实意义。

（3）《城市房地产管理法》实施后，以划拨土地使用权参与合建的，如未经有批准权的人民政府批准，应认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

《城市房地产开发经营管理条例》第十二条规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”司法解释“是对既有立法的解释”[14]，尽管“我国的司法解释在一定程度上起着补充立法空白，甚至创设新规则的作用。按照法不溯及既往的原则，司法解释只能适用于公布后起诉到人民法院的案件。”[15]但结合相关行政法规的规定，对于《城市房地产管理法》实施之后的房地产开发行为可以借鉴适用该条司法解释的精神。

由此引申开去，对于集体土地使用权，能否作为合作条件？《城市房地产开发经营管理条例》第四十二条规定：“城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，方可用于房地产开发经营。”由此可见，对于集体土地，只要处于城市规划区内，在依法征用后也可以作为合作建房的投资条件。

因此，对于以划拨土地使用权或者集体土地使用权出资的合作建房，在不同的历史阶段，其审批条件不尽相同。合建合同应对此有所体现。

4、关于开发投资总额问题。

《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件……（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上……。”对于合作开发，供地方提供土地使用权是否为土地使用权的转让？如果属于土地使用权转让，则也应受百分之二十五的限制。

在目前的理论和实践中，多数意见认为供地方提供土地与他人合资、合作开发房地产，是土地使用权转让的一种形式，具有土地使用权转让的性质。[16]但是，准确意义上的土地使用权转让，是一种土地使用权的买卖，是一方移转权利，另一方支付价金的法律行为。而提供土地与他人合资、合作开发房地产，则并不是以移转权利来获取价金的行为，是一种为了共同目的而投资的行为；是一种合作行为，而不是一种交换行为，因此，合资、合作开发房地产并不是土地使用权的转让。[17]最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布后，也已不再将合作开发房地产行为视为土地使用权有偿转让的一种方式。

《城市房地产管理法》之所以规定转让土地使用权必须完成对土地投资总额百分之二十五以上的开发，从其立法旨意上看，是为了防止土地的“空倒”和炒卖行为，避免投机行为和国有资产的流失。而合资、合作开发房地产，并非利用国有土地进行投机，而是为了利用土地完成一定建设项目的行为，是对土地的充分利用，符合国家对土地的利用政策。因此，百分之二十五的限制不应该适用于合作开发房地产合同中以土地使用权作价投资的行为，合建合同中也无需对此进行约定。

（二）不同开发阶段合作建房当事人权利义务的特殊要求

房地产开发包含立项审批、地产开发、施工营建和物业销售等一系列流程，房地产合作开发也存在这样一个流程。而合作意向可能在立项审批前达成，也可能在立项审批后达成，还可能在地产开发、施工营建过程中达成。也就是说，在任何一个开发流程中，均可能存在合作开发。但在不同的流程中达成的合作意向，却存在不同的要求。以下以几个特殊流程中达成的合作意向为例加以说明。

1、在出地方取得国有土地使用权之前达成合作意向的。出地方用于合作的土地可能原为国有土地，也可能原为划拨土地或集体土地。根据《城市房地产开发经营管理条例》第十二条之规定，房地产开发用地应以出让方式取得，划拨土地非经批准不能用于房地产开发。因此，如原为划拨土地或集体土地，则需经批准或补办出让手续之后方可进入市场，作为合作条件。同时，根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”之规定，划拨土地或集体土地在补办出让手续时，由于需要进行招标拍卖挂牌，拟出地方并不一定能最终获得该土地的使用权。换言之，经过招标拍卖挂牌之后，拟出地方的土地使用权有可能被第三人获得，这样，合作条件便不复存在。对此，合作意向或合建合同中要有相应约定，不仅要明确拟出地方必须办理批准或出让手续，同时，要明确如果最终拟出地方不能取得土地使用权的，应对合作他方承担什么样的责任。

同时，在此情形下，合作开发合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合同中应当对以下条款作出初步约定，如土地出让金的承担、项目投资的概算分担、立项报批手续的办理等等。同时，还应约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。

【范例】

合作建房协议书

合作双方：

甲方：某村经济合作社

乙方：某置业有限公司

因甲方需在该村两地块（系城市规划区内的集体土地）分别建造综合写字楼一幢和综合商住楼一幢，为充分发挥各自优势，甲乙双方经协商，决定对上述地块进行共同投资开发。同时，为明确双方在合作过程中的权利、义务和责任，在遵循公平、诚信原则的前提下，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规和规章之规定，达成如下协议：

一、合作地块

1、合作地块共两块（略）。一块建综合写字楼；另一块建综合商住楼。

2、合作地块的具体面积和四址以某市计委出具的立项批复、某市建设局确定的用地规划许可面积红线图、某市国土资源局确定的出让面积为准。

二、合作条件

1、合作的前提是：上述两地块均需办理国有土地出让手续，乙方应参加土地出让竞拍或通过转让取得上述地块的国有土地使用权。

2、根据前述前提，甲方的合作条件为：以某市人民政府或相关部门因该村出让上述两地块而返还给甲方的土地出让收益、土地收购补偿款及其他依政策可以返还给甲方的一切收益、款项作为资金投资。

乙方的合作条件为：以参与竞拍或转让取得的上述两地块的国有土地使用权作为投资条件，同时承担甲方投资尚不足支付的工程建设资金余额。

3、为保证村综合写字楼保值、增值，土地必须进行出让或转让取得，出让金由乙方缴纳，收益返还乙方支配，用于项目建设。甲方应在收到返还的土地出让金及其他补偿款后十日内将该款划入乙方指定的账号，该款由乙方独立支配。

三、甲方义务

1、由于上述工程由乙方按城建规划自行设计并委托建筑公司施工，因此，甲方须在收到返还的土地出让金及其他补偿款后十日内将该款划入乙方指定的账号。

2、负责做好上述两地块被拆迁农户的政策处理工作，协助乙方做好三通一平工作。

四、乙方义务

1、取得上述两地块的国有土地使用权后立即进行三通一平工作，为工程施工打下基础。

2、负责报批立项、项目许可、项目设计、工程建设、竣工验收等工作。

3、承担甲方投资不足支付的工程建设资金（包括设计、勘测、办证许可、拆迁、工程材料、竣工验收等项目建设过程中需支出的一切费用）余额。

4、设计方案及图纸须征求甲方意见并送甲方备案。

5、接受甲方对其投资使用情况的监督。

五、工程质量

上述工程质量必须达到合格以上（含合格）。

六、工程期限

乙方须在取得《建筑工程施工许可证》之日起20个月内完成竣工验收并将甲方应得房产交付甲方。

七、产权分配

1、双方遵循“共同开发、共同得益”的原则进行产权分配。

2、双方确定产权分配方案如下：综合商住楼一楼所有朝南临街营业用房及相应的土地使用权归甲方，其他房屋及相应的土地使用权归乙方；综合写字楼一楼所有朝南营业用房、二楼整层房屋及相应的土地使用权归甲方，其他房屋及相应的土地使用权归乙方。

3、所有交付甲方的房屋，必须符合验收条件，包括水、电、卷闸门等。但双方各自所得房产的水电设施费用由各方自行承担（依规定应由乙方负担的除外），安装水电设施需对方配合的，对方应予配合。 

4、双方各自所得房产及土地使用权过户手续由各方自办，需对方配合的，对方应予配合，费用各自承担。

八、违约责任

1、本协议一经签订，即具法律效力，任何一方不得擅自变更或解除。

2、甲方不能按期出资的，应向乙方支付甲方应投资总额每日万分之五的违约金；甲方逾期三个月仍未出资的，乙方可解除合同。

3、乙方不能按期交房的，应向甲方支付甲方投资总额每日万分之五的违约金；乙方逾期六个月仍未交房的，甲方可解除合同，并要求乙方赔偿损失。

4、乙方交付的工程质量不合格的，应向甲方支付违约金20万元，并赔偿甲方因此而造成的损失。

5、因一方违约使合同无法履行，另一方欲中止或解除合同，应提前30天通知对方。合同因此而中止或解除，由违约方承担违约责任，并赔偿对方损失。

九、生效条件

本协议经双方签字或盖章后生效。

十、合同份数

本合同正本一式二份，双方各执一份。副本二份，甲、乙双方各执一份。由双方分送有关部门。

甲方：                       乙方：

法定代表人：                 法定代表人：

                                      签订时间：      年     月    日   

【评析】

该份合同应该说考虑到了签约时间的特殊性，分别对双方权利义务作了较为充分和明确的约定，但该合同在以下问题上还需进行完善，比如规划变更时的处理方案、实际建筑面积与规划建筑面积不符时的处理方案等等。

2、拟出地方已经取得国有土地使用权并将其作为合作条件的。

如果已经取得国有土地使用权，便简化了能使土地成为有效合作条件的过程，试以范例说明：

【范例】[18]

义海公司与中泰公司签订《合作开发建设合同书》，约定双方合作开发建设西安市和平路2号综合楼项目。该项目占地4.678亩，建筑面积约10000平方米（以实际施工面积为准），投资额约3200万元，施工周期为12个月。双方投资条件：义海公司负责该项目的土地、勘察、设计、前期报建配套费用，水、电、天然气、集中供热增容集资费用，设备购置、室内外装饰装修费用，共约2400万元作为股金，占股80%，中泰公司负责边坡支护、井点降水、土方开挖、土建施工安装配合等工程的费用，约800万元作为股金，占股20%。双方各自投资要经双方共同确认后方可形成股本。双方责任：义海公司负责办理土地过户及前期报建手续，并取得建设用地许可证、规划许可证、施工许可证、房屋预售许可证，负责项目的勘察、设计、销售、物业管理等工作；中泰公司全面负责项目的施工管理、工程质量、安全生产和分包的管理协调工作，如期完成项目的边坡支护、降水、土建安装工程的施工，工程质量达到优良，负责总分包工程档案的整理和工程竣工达到交付使用的标准。工程决算：双方以建设规划设计图为依据，决算签证变更部分以预算为基础进行增减。其他问题在施工合同中约定。双方权益：双方以占股比例取得或承担项目销售、经营盈利或亏损。涉及该项目的重大决策需经双方协商后确定。违约责任：因义海公司资金短缺、设备供应不及时而影响施工进展，延误工期时，工期顺延并赔偿中泰公司的窝工损失；因中泰公司组织不力，管理不善，质量事故而延误工期，工期每推迟一天罚款某某元等。

【评析】

该份合同对项目概况、投资条件、双方责任、工程决算、双方权益、违约责任等都作了明确约定，条理清晰。尚有不足的是，合同对双方最终的投资总额的核算方法未作约定，易引起纠纷。

3、项目参建

在不设立项目公司的合作开发中，“联建”与“参建”是地产商或投资商所选择的常见合作开发模式。但“参建”在有关法律规定中却无章可查。

实践中一般将共同申请立项的房地产合作开发称为联建，而参建则是指在享有土地使用权的建设方申请立项获准后，进入项目开发建设阶段后参与出资并在项目建成后分得相应的房屋的行为。也有观点认为，一般将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联建”之列，将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参建”之列。[19]笔者以为，《城市房地产管理法》实施之后，合作开发房地产不再需要办理土地使用权变更手续，以是否办理这一变更手续来区分联建和参建已没有实际意义，因此，笔者赞同以是否共同立项作为区分联建和参建的标准的观点。

根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条之规定，两种情况下房地产合同合作开发为无效合同。一是当事人双方均不具备房地产开发经营资质的；二是土地使用权人未经批准以划拨土地使用权作为出资的。因此，只要符合法律规定，不存在上述两种无效情形的，均属于合法的房地产合作开发，“联建”和“参建”均属于合法有效的房地产合作开发。

订立参建合同应特别注意以下两点：

第一、由于合建审批手续和土地使用权变更手续不再是合作建房必须办理的手续，因此，在合作项目招投标、报建、施工、竣工验收以及申报房地产项目的权利人过程中，往往由出地参建人以单方名义办理，相关证照中也往往只将出地参建人列名，出资参建人犹如房地产项目的“隐名”投资人，隐藏在出资参建人身后，这就容易产生隐患。对于出资参建人而言，必须注意在参建合同中对自己的权利义务有具体化的约定。

第二、对于出地参建人而言，由于出资参建人系“隐名”投资人，是否应承担项目对外的法律责任未有明确规定，因此有必要在参建合同中作出明确约定。

4、在项目已经竣工，物业已经实际销售（不含预售）的阶段，一般不存在合建的可能。此时签订合建合同的目的可能是为了逃避税收，或者是名为合建实为买卖合同。

三、合作建房当事人权利义务的实证分析

（一）合作建房当事人权利义务约定与合同性质

当事人在合同中对权利义务的约定不当，会导致合同名实不符。如果合作双方实际上并不约定共同承担风险或共同分享利润，而是一方承担房地产开发的风险，另一方收取固定收益，则应按合作开发房地产合同的权利义务的性质确认合同的法律特性，不应一概定性为房地产合作开发合同。[20]最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

实践中的情形更为复杂，因权利义务约定不当而造成合同性质名实不符的现象更多，除了前面提到的土地使用权转让合同、商品房买卖合同、借款合同、房屋租赁合同外，还可能成为投资合同、项目转让合同、土地补偿合同、拆迁安置补偿合同等等，现举例予以说明。

1、名为合建合同，实为投资合同：

【案例】[21]

1992年7月21日，中亚公司、金城公司和振华公司各出资40%、5%和55%成立项目公司，开发上海石门二路301号地块的商品房，该项目公司支付了土地出让金并取得了该地块50年的土地使用权。同年8月25日，奉贤公司与中亚公司签订《奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议》一份，约定：中亚公司在该地块中占有40%的投资比例，奉贤公司在其中参建12.5%，分两期支付；奉贤公司投资比例为数不多，且又以暗股的形式参与该地块的建设，但按投资比例分享利润的权利应予尊重和严格保护等。协议签订后，奉贤公司按约支付了约定款项。中亚公司出具的收据上注明为该地块参建款。但双方未办理联合建房的审批手续。1996年5月，涉讼房屋竣工。同年12月26日，项目公司取得房地产权证并进行出售。奉贤公司由于没有得到经济回报或分得房屋，即向法院提起诉讼，要求确认其与中亚公司签订的协议无效，并返还投资款并承担该款利息损失的50%。

法院经审理认为，奉贤公司与中亚公司签订的协议，虽然名为参建，但协议中并没有明确约定奉贤公司的参建房屋部位，相反却约定了奉贤公司参建的形式和投资比例。在这种投资形式中，奉贤公司的权利义务体现在以暗股形式参建，按投资比例分享利润，因此，该协议实为双方间的投资协议。由于协议系双方当事人真实意思表示，也不违反法律和行政法规的禁止性规定，故应为有效。双方因投资关系而产生的权利义务可另行解决。判决双方所签协议有效，奉贤公司的诉讼请求不予支持。

【评析】

首先，双方所签的协议中约定奉贤公司的权利和义务是：以暗股形式参建，按投资比例分享利润。可见，奉贤公司签订该协议的目的不在于最终分得涉讼地块的参建房屋，而仅仅是要求按投资比例分配利润，与参建的目的——获得相应房屋的合同目的不符，因而不是参建。

其次，双方协议笼统地约定了“按投资比例分享利润”，但未约定“暗股”投资如何返还及投资回报率的具体利率标准，因而，该协议与借贷的特征——保证到期还本付息不符，因而不是借贷。

第三，双方协议实为投资协议。参建、联建尽管也是一种投资方式，但投资法律关系最突出的一个特征是投资人出资后无论是否参与经营管理，都必须在享有利益的同时承担风险，否则就可能成为保底条款，而变成其他法律关系如借贷等等。奉贤公司在中亚公司的出资中以“暗股”形式参与投资，类似于民法理论中的“隐名合伙”。隐名合伙是合伙的一种特殊形式，它是指隐名合伙人对出名合伙人经营的事业出资，不参加经营管理，但参与盈余分配，并在其出资限度内承担责任。隐名合伙人对他人不发生权利义务关系，其出资后将财产移交给出名合伙人，对合伙财产不享有所有权。从这一意义上讲，本案的“暗股”投资可以视为一种“隐名合伙”或“隐名投资”。我国现有法律对于隐名出资的投资行为无禁止性规定，只要不存在损害国家、社会公共利益或他人利益的情形，应认定无违法之处，协议有效，故奉贤公司的诉讼请求不应予以支持。

2、名为合建合同，实为借贷合同：

《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第14条规定：“合作建房合同约定一方提供土地使用权，另一方提供资金，由提供土地使用权一方以自己的名义单独经营，提供资金一方收取固定利润而不承担经营风险，这是名为合作建房，实为借贷的合同。由于非金融企业之间的借贷行为违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，该合同应认定为无效。”，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

在合建合同中，当事人以合建这种合法形式掩盖相互间借贷关系的情形时有发生。如何认定双方间实为借贷法律关系，关键在于审查协议中出资人的权利义务是否仅享受一定的利益而不承担风险与责任，以及有无明确的到期还款等具备借贷关系特征的约定等。借贷关系的最本质特点在于所借款项按期确保归还，出借人无论以何种名义出借钱款，其最终目的是到期由借款人还本付息或给予一定的其他利益，亦即借贷具备“保底性”特点，如果在合建合同中订有类似条款，则这种合同便是名为合建实为借贷的合同。

3、名为合建合同，实为商品房买卖合同。

某些合同在权利义务的设定上，虽有联合建房等条款，但仔细分析其实质内涵以及当事人的实际履行情况，可能会得出另外结论。

【案例】[22]

昆山房产公司通过有偿转让方式取得了某地块的使用权，领取了国有土地使用权证，并经市计划委员会批准，在该地块上开发建造商城。后该建设项目又经规划局、建筑工程局批准，分别取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及商品房预售许可证。之后，昆山房产公司与中兴物业公司签订了一份联合开发合同，约定：中兴物业公司拥有该地块的使用权及建筑物的所有权，拥有房地产销售权并获取利润，义务是按约定分期支付房款，联系买主，销售房产。昆山房产公司的权利是按约定收取房款，义务是办妥开发手续，领取销售许可证，建造综合楼并按期交付房屋，确保质量。房款以每建筑平方米4500元统价，建筑面积4934平方米，总房款2220.3万元人民币（最后按竣工后实测面积为准计价收费）。房款分五期支付，并约定了付款时间。双方还约定逾期付款和逾期交房的违约责任。商城竣工后，中兴物业公司领取了房屋所有权证，并以自己的名义对外销售房屋。后因双方为支付房款问题发生纠纷，昆山房产公司诉诸法院，要求中兴物业公司支付所欠购房款及违约金。

法院经审理认为，双方所签的联合开发合同，双方之间不存在根据投资比例共享权利共担风险的事实，故双方联合开发房地产是虚假的意思表示。根据合同内容和履行的实际情况，应认定当事人之间实际存在的是商品房预售法律关系，昆山房产公司是该地块的合法开发者，其预售商品房符合法律规定，该商品房预售行为合法有效。最终法院判决中兴物业公司给付房款等。

【评析】

从该案可以看出，双方未在合同中约定按照投资比例共享权利和共担风险，其目的无非是为了借联合开发之名偷逃国税。从合同的内容及履行情况看，双方的真实意思表示应确定为商品房预售，双方应按法律规定依法纳税。由此可见，在签订合建合同时必须十分审慎，如果约定不当，非但会使合同名实不符，而且很可能触犯其他法律法规。

4、合建合同与土地使用权转让合同之区分：

《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第13条规定：“合作建房合同约定一方提供土地使用权，另一方提供资金，由提供资金一方以提供土地使用权一方的名义单独经营，提供土地使用权一方收取固定利润而不承担经营风险的，这是名为合作建房，实为土地使用权有偿转让的合同。依照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十二条规定，如土地使用权的转让符合法律规定的，可以认定合同有效，并责令当事人办理土地使用权变更登记手续，按有关规定补交税费。”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

【案例】[23]

1992年11月，建丰房产公司与家具配套公司签订《联建协议书》一份，约定，家具配套公司以其划拨取得的武汉市武昌中南路4686平方米土地作为投资，建丰房产公司投入建设资金，联合建设中南金贸大厦。土地批租费（出让金）由建丰房产公司负担；大厦容积率不低于1：7，争取1：8。大厦建成后，建丰房产公司分得建筑面积的60%，家具配套公司分得40%。协议书还对大厦的建筑要求、各自应承担的装修费用、违约处罚等作了约定。1993年6月3日，双方又签订了一份土地转让协议书，约定，家具配套公司将武汉市武昌中南路土地4866平方米，折合7.03亩土地转让给建丰房产公司，由建丰房产公司按商场和写字楼的要求进行开发，并由建丰房产公司按照规定办理土地征用及转让手续。1993年9月24日，湖北省计划委员会批复同意建丰房产公司建设中南金贸大厦工程。1994年12月30日，武汉市土地管理局与建丰房产公司签订《国有土地使用权批租合同》，建丰房产公司于1995年1月缴纳了土地出让金，并领取了《国有土地使用权证》。同年3月6日，湖北省计划委员会给建丰房产公司颁发了《国有资产投资项目投资许可证》。1996年3月11日，武汉市城市规划管理局给建丰房产公司颁发了《武汉市城市规划建设工程规划许可证》，同年6月7日，建丰房产公司及施工单位领取了施工许可证。1996年9月28日，中南金贸大厦正式破土动工。随后，双方为联建费用、面积分成等问题产生争议，双方多次协商未果。建丰房产公司遂于1998年8月10日向法院提起诉讼，要求判令解除双方签订的联建协议书，确认中南金贸大厦项目开发权归属建丰房产公司。

一审法院经审理认为，双方所签《联建协议书》系当事人真实意思表示，符合最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的有关规定精神，且该合同已大部履行，协议内容并无其他违法行为，应为有效。家具配套公司以划拨的土地与建丰房产公司合作建房，属名为合作建房实为土地使用权的有偿转让，该转让合法有效。据此判决双方所签《联建协议书》有效，双方按《联建协议书》继续履行，驳回建丰房产公司的诉讼请求。

建丰房产公司不服一审判决，认为双方的争议是联建纠纷而不是土地使用权转让；双方所签协议由于家具配套公司没有办理划拨土地使用权出让手续，应认定合同无效；家具配套公司不论联建盈亏均享有40%的房产属保底条款，应为无效。请求二审法院判决确认双方《联建协议书》无效等。

二审法院经审理认为，双方所签《联建协议书》是具有房地产开发经营内容的合同，一方以土地出资，一方投入资金，并约定联建房屋的分成比例，符合联合建房特征，故合同性质应为联建合同纠纷。该协议书内容系双方当事人真实意思表示，家具配套公司用作投资的土地虽然是国有划拨土地，但双方在合同中约定，双方先共同办理土地出让手续，土地出让金由建丰房产公司承担。建丰房产公司与土地管理部门签订了土地使用权出让合同，缴纳了土地出让金，办理了有关开发用地手续，取得了土地使用权证。虽然出让合同是建丰房产公司单方与土地管理部门签订、土地使用权证也是办在建丰房产公司名下，但仍然改变不了建丰房产公司系依双方协议办理土地出让手续的性质。建丰房产公司和家具配套公司实际履行了联建合同，联建的中南金贸大厦已经封顶。虽然双方在签订联建协议书时，没有办理土地出让手续，但在一审诉讼前建丰房产公司补办了有关手续，根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第21条 “《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方，未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效”之规定，本案合同可认定有效。一审判决认定合同性质有误，但认定合同有效正确。故判决确认合同有效，但终止履行等。

【评析】

本案的争议焦点从表面来看，重点似乎在合同的性质，这是第一个层次的问题，即本案合同是合作建房合同还是土地使用权转让合同？应该说二审将合同定性为房屋联建合同纠纷更为妥当，理由是：1、双方所签协议书的名称上就冠以明确的联建字样；2、从协议书的内容看，一方以土地使用权作为投资，另一方投入建设资金，共建项目，且实际履行了协议；3、双方明确约定了房屋的分配比例。因此，从合同名称、内容以及对合同的履行情况来看，均符合房屋联建的特征。

但仔细分析本案，第二个层次的问题便显现出来，即在订立联建协议书时，如果一方尚未办理划拨土地使用权出让手续，是否应认定无效？

由前文关于划拨土地使用权的分析，可见双方所签《联建协议书》中，尽管涉及到划拨土地使用权参与合建的问题，但因已办理出让手续，所以不因此而无效。

本案还有一个问题值得关注。《联建协议书》中约定，家具配套公司的分房比例为40%，这一条款是否属于保底条款而应确认无效？笔者以为，认定该条款是否具有保底性质的关键在于合作双方是否共担风险，“要看房屋不能建成后，当事人对彼此权利义务的约定。如果在这样的情况下，相对方仍应对固守‘保底利益’的当事人承担价值固定只不过变换给付物种类的义务，那么合作风险实际上还是并未‘共同承担’”。[24]双方协议书中约定家具配套公司的分房比例为40%，但没有约定也不能从该条款中推断出房屋不能建成时家具配套公司仍可分得固定利益，因此该条款不是保底条款，不应确认无效。

【案例】[25]

1993年6月28日，武重房产公司与大通物业公司签订《合同书》一份，约定由武重房产公司出地，大通物业公司出资合作开发“红岭花苑”项目；武重房产公司以武汉机床厂的34余亩划拨土地作为投资条件，将其中22余亩土地使用权办在大通物业公司名下，由大通物业公司在该土地上自建一栋综合楼和若干商住楼。另12余亩土地使用权办在武重房产公司名下，由大通物业公司出资在该土地上为武重房产公司建17000平方米商住楼，大通物业公司另行给付武重房产公司人民币3200万元作为原有建筑物、土地及拆迁过渡安置补偿费，武重房产公司在3个月内完成该地段拆迁工作，将地交给大通物业公司，并负责取得还建17000平方米商住楼的建设许可证等。大通物业公司负责小区勘探、规划、设计、报建、建筑、水电增容等工作。自武重房产公司交地之日起18个月内负责建完还建房屋，并交武重房产公司使用等。双方还对违约责任等作了约定。之后，大通物业公司向土管部门办理了22余亩的土地出让手续，并交付了土地出让金。1993年11月和1994年11月，双方签订了两份补充协议书，对拆迁补偿费的支付方式等作了约定。12月，武汉机床厂自行办理了12余亩土地的出让手续，但出让金均由大通物业公司支付。1995年7月，大通物业公司领取了规划许可证，并于1996年将15000余平方米的还建商住楼交付武重房产公司。之后，双方因还建商住楼的面积、质量、交付时间、补偿费的给付等问题发生纠纷，武重房产公司遂向法院提起诉讼，请求判令大通物业公司支付土地转让费并赔偿损失等。

法院经审理认为，武重房产公司从大通物业公司获得还建房和资金，而将第三人武汉机床厂的划拨土地使用权转移给大通物业公司，双方所签合同及协议是名为联合建房，实为土地使用权的转让。由于武重房产公司转让的土地系第三人武汉机床厂使用的土地，未办理土地使用权出让手续，违反了国家有关法律的规定，故判决合同及协议无效等。

【评析】

首先，本案合同的性质应予明确。双方签订的《合同书》中的许多地方符合联合建房的特征，但从其内容及对当事人的真实意思表示全面审查就会发现，其合同的实质及当事人的基本目的是武重房产公司将武汉机床厂的土地使用权转让给大通物业公司，并从大通物业公司获得17000平方米的还建房及资金，即武重房产公司将武汉机床厂的34余亩土地中的22余亩土地使用权转让给大通物业公司，由其自建综合楼及若干商住楼，由大通物业公司在剩余的12余亩土地上为武重房产公司建设还建房并给付人民币3200万元作为拆迁安置补偿费。因此，本案双方签订的合同是名为联建实为土地使用权的有偿转让。笔者以为，在本案中，应将合同性质认定为土地使用权转让的另一个关键原因是，武重房产公司并没有共同投资。如是联建，必须共同投资、共担风险。

其次，是本案合同的效力。武重房产公司作为本案合同的一方当事人，要有偿转让土地使用权，必须先与国家土地管理部门签订土地使用权出让合同，交纳土地使用权出让金，取得国有土地使用权证后方可将其受让取得的土地使用权转让，但武重房产公司没有该转让土地的使用权，也未办理法律规定的相应手续将该土地使用权受让取得，违反了《中华人民共和国土地管理法》和最高人民法院《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》的有关规定，因此武重房产公司与大通物业公司签订的《合同书》及其《补充协议》应认定无效。

（二）合作建房当事人权利义务约定与合同效力

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确了两种情况下房地产合作开发合同为无效合同。该《解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”即当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，合同无效；未经批准以划拨土地使用权作为合作开发出资的，合同无效。因此，在合建合同中，应对开发资质作出明确约定，同时不能约定以未经批准的划拨土地使用权作为出资，否则会导致合同无效。

此外，合建合同中，如有下列现象，也应认定无效：

1、意思表示不真实合法。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的；违反法律或者社会公共利益的；违反国家指令性计划的；以合法形式掩盖非法目的的；等等。合建合同中最好对此予以明确。

2、应办理审批、登记手续而未办理的。比如，以划拨土地使用权作为合建出资的，应征得政府有关部门批准，为此，合建合同应对办理审批、批准的责任人、期限及未能办理的相关责任有明确的约定。

四、合作建房当事人权利义务约定的主要条款

合作建房形式多样，且标的巨大，履行期限长，合作建房合同及条款也呈现出多样性的特点，内容复杂，极易引发纠纷。而一旦发生纠纷，由于相应的法律法规尚欠具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都较长。因此，签订合作建房合同时必须小心谨慎。特别是固定当事人权利义务的合同条款，更应细加斟酌，力求清晰明确，以避免日后发生纠纷。

我国《合同法》第十二条之规定，合同条款主要包括当事人概况，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法等。合建合同一般采取书面形式，也应包括这些条款。以下就涉及当事人权利义务的必要条款和注意问题作一分析。

（一）合作建房当事人权利义务约定的必要条款

1、当事人资质条款。

房地产合作开发要求合作主体中至少有一方具有法律规定的房地产开发资格，如果不具备这一条件，可能导致合同因主体资格不符合法律规定而无效。因此，在合同中要确定合作各方的开发资质或获得资质的时间，同时应约定不能如期取得开发资质的相应责任。

2、合作形式。

这是明确合作各方主要权利义务的基本条款。如果不成立项目公司，合建合同中要明确是各方联名开发，还是有一方或数方隐名参与开发。要明确合作开发的具体时间，是在土地使用权取得前还是取得后，立项之前还是立项之后等等。

3、合作条件。

即合作各方用于合作开发的主要投入，亦即出资。按合建合同约定出资是合作各方的主要合同义务。用于房地产合作开发的出资主要为建设资金与土地使用权，也可以是房地产开发资质等其他形式的财产。

合建合同中对资金出资方的主要限制为按照开发项目的建设工期按期出资，逾期则承担相应的违约责任。合同还应明确，如果投资数额超出合建合同的约定数额时的处理方式。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”为此，应对可能产生的新增投资的承担方式作出明确约定。

合建合同对以土地使用权出资的一方的主要限制为要求其提供的土地使用权的合法性和完整性。合同中应明确土地使用权的取得方式，是由合作一方先行取得再投入合作开发，还是由合作各方共同取得土地使用权；土地使用权出让金的支付责任如何承担；如原为划拨用地，补办出让手续应由哪方负责及相关费用由谁承担等。值得注意的是，项目的土地使用权与项目的规划存有密不可分的关系。国土部门通常按照项目的可建面积收取土地使用权出让金，如规划部门在开发商取得土地使用权后调整项目容积率，则极有可能需要就增加的建筑面积另行支付土地使用权出让金。因此如存在调整规划的可能，则应在合同中对此问题予以明确。[26]

合同还应对各项费用由谁承担作出明确约定，比如市政配套费、报建费用的承担等，特别是市政配套费，项目投资大，配套费数额也大，更应作出约定，以防日后扯皮。

4、项目工期与质量。

在合作开发过程中，往往由合作一方负责合作项目的施工营建，为此，合同中应对工程质量、工期以及不能达到约定的工程质量标准、逾期完工的法律责任作出明确约定十分必要。因为房地产项目投资巨大，能否按计划完工及工程质量如何都会对投资各方的利益产生重大影响。

5、合作收益分配条款。

合作开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现，也有以现金分配的，比如合作物业建成后的销售所得。到了分配阶段合作各方的利益冲突表现得最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。在实践中，经常遇到的是建筑面积增加或减少时如何处理的问题。建筑面积增加或者减少的原因很多，有的是规划变更造成的，有的是施工不规范造成的。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”第二十条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”因此，合建合同中最好能事先对这两种情形作出明确约定。

合建合同采取实物分配方式的，还应注意以下三个问题。一是实物分配会涉及巨额税费，应明确约定如何承担。二是实物分配可能会涉及产权及证照变更，应明确变更的程序与责任。合作开发的出地方往往领有国有土地使用权证，如在开发过程中没有办理变更手续，则在进行实物分配时，应对土地使用权按双方约定的分配比例作相应变更。三是房产的位置、地段与房产的价值密切相关，分配方案应对层次、方位等作出明确约定，不能仅约定分配比例。

6、违约责任。

房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任约定能够起到督促当事人善意履行义务的作用。

合建合同中，可能产生的违约行为有很多，只要是没有履行合同约定的义务的，都是违约行为。在实践中，合作各方最可能产生的违约行为主要包括：不按合同约定提供建设资金、不按合同约定提供土地使用权。相应地违约责任条款也应重点规制这种情况。

合同中仅指出某一行为是违约行为是不够的，还应该有相应的责任条款。比如约定，供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，每迟延一天，扣减若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，合作对方可以解除合同，并可要求供地方支付一定数额的违约金等。

从理论上说，凡是涉及当事人权利义务的，均可设置相应的违约责任条款。违约责任条款本身也是权利义务条款。违约责任条款越完备，对合同当事人的制约越严格，便越有利于合同的全面履行。因此，在合建合同中，应尽可能地对各种违约行为配置责任条款。比如，对于合作开发实践中时有发生的超越规划或违反规划的行为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。”合建合同可对此作出相应约定，如约定负责施工营建一方违反已经批准的规划方案时应承担什么样的责任，这对准确确定双方过错，避免守约方遭受不必要的损失具有重要意义。

（二）合作建房当事人权利义务约定的注意问题

1、应特别注意合同条款表述的准确性、合法性、完整性，用语要确切、规范。

由于房地产项目投资大、运作周期长，房地产开发涉及的法律关系相当复杂，与房地产有关的合同专业术语多、标的额大，尤应确保合同用词精确，内容完整、合法。对涉及当事人权利义务的每个条款，包括履行方式、时间、地点等细节都作出详细的约定，杜绝“争取做到”、“大约在某年某月”等模糊用语。对于涉及当事人重大权利义务的必要性条款，选择用语更应做到慎之又慎。比如“甲方得住商楼底层18米长的营业用房”的约定，实践中就产生了歧义。“18米长的营业用房”是否包括营业用房之间的隔墙的长度？不同的理解得出的结论截然不同。因此，对于这种涉及房产、土地等能用图纸加以描述的对象，建议使用附件、附图等方式予以固定。

2、在《城市房地产管理法》施行之后，合作开发房地产尽管不再需要办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续，但是为了使自己的权益得到更为明确的保护，双方仍然可以在合建合同中约定，在各种批准文件和证照上共同列名。

在操作实践中，共同列名的方法是在批准文件、证照的项目或土地使用人名称中将所有合作开发者一一列明，以取得主体许可；也可以在批文、证照的项目或土地使用人名称中列明主要建设方名称，在批文证照的备注中注明合作开发单位的名称。[27]采用共同列名的方法，可使合作各方取得准确无误的权益凭证。

3、合建合同中是否需要约定“共同经营”？

最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。……企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”从这一规定可以看出，凡“不承担联营亏损”和“不参与共同经营”的行为都不属于联营。传统观点一般将合作行为视作联营，因此，合作行为也应当具备联营的四大特征：共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。但最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该规定不再将“共同经营”设定为合作开发的必要条件。其理由在于：现代社会的分工日益精细和明确，房地产的经营管理早已成为一门独立的科学。因此，要求双方共同经营，不符合当前房地产发展的客观实践。出于对自身管理经验、管理能力不足的考虑，多数出地的一方不参与经营管理，而是由具有房地产开发资质的一方负责经营管理，这也符合当事人意思自治的原则，且不违反国家法律的强制性规定，理应予以尊重。[28]由此可见，合建合同中可以不再约定合作各方需共同经营。

4、关于“共担风险”与“保底条款”的理解。

前面已经提到，在联营合同中，无论联营体盈亏都要收取固定利润的保底条款无效。但最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条至27条却给“保底条款”注入了新的析解。该《解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”这些规定并没有直接将保底条款确认为无效，而是根据当事人的真实意思表示将原来的合作开发房地产合同转变定性为土地使用权转让合同等其他合同。对于这类合同，有三个问题值得探讨：

第一、“保底条款”并不必然无效。“本解释对具有‘保底条款’的合作合同作转性认定的意义，主要体现在欲从‘保底条款’获得‘保底利益’的一方当事人方面。……但只要正确界定该约定的效力范围，就不会损害他人、社会乃至国家利益。对于这一类纯属私权主体间权利义务关系范畴的事项，法律、行政法规亦无禁止性规定。故认定无效没有依据。换言之，在约定‘保底条款’的当事人之间，否定其效力没有必要。”[29]“保底条款”有效，不等于说合作合同必然有效。鉴于合作一方不承担经营风险，故合作合同需要转变定性，至于转变定性后的合同效力，则要视是否符合法律规定等具体情况而定。

第二、对于“不承担经营风险”的理解。应当注意不可拘泥于合同具有明确的不承担经营风险的约定，而应以当事人双方权利义务内容的实质作为认定的依据。只要其权利义务实际表现为获取固定利益，而不承担合作风险，尽管合同中没有明确的不承担经营风险的约定，亦可作出转性认定。[30]换言之，只要从合同内容看，一方只是获取固定利益而不承担合作风险，即使合同中没有约定“不承担经营风险”，亦可将其作转性认定。

第三、收益分配中涉及房屋的，不能一概认定为“共担风险”。一般认为，只要是“分配”涉及房屋，即应认为共担风险。[31]实际上，这种理解是错误的。确定双方是否共担风险的关键在于，在房屋不能建成时，固守“保底利益”的一方当事人是否仍然需要收取固定利益，如果仍然需要收取的，则不是“共担风险”。

从上述分析可以看出，在签订合建合同时，必须对双方的风险承担条款和“保底条款”有正确的认识，否则就可能使合同性质发生转变。

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11、邵万权：《二份司法解释对国有土地使用权有关规定的比较》，资料来源：http://www.jianwei.com/news/ bbs_3.asp?id=95，2005年9月24日访问。

12、陈应春：《划拨土地转让三种情形的不同处理》，资料来源：http://www.jianwei.com/news/bbs_3.asp?id=94，2005年9月24日访问。

13、邹菁：《谈司法解释对“参建”合同的效力突破——解读最高院国有土地合同纠纷司法解释对房地产合作开发的新规定》，资料来源：http://www.jianwei.com/news/bbs_3.asp?id=92，2005年9月24日访问。

[1] 杨育林主编：《房地产案件审判要旨与判案评析》，人民法院出版社2004年版，第429页。

[2] 符启林、邵挺杰主编：《房地产合同实务》，法律出版社2002年版，第460页。

[3] 杨育林主编：《房地产案件审判要旨与判案评析》，人民法院出版社2004年版，第429页。

[4] 本案案情参见最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》总第3卷，法律出版社2000年版，第223页，有删节。

[5] 杨育林主编：《房地产案件审判要旨与判案评析》，人民法院出版社2004年版，第442页注①。

[6] 赵萍：《有效？无效？新的解释，新的判断》，资料来源：http://www.jianwei.com/news/bbs_3.asp?id=84，2005年9月23日访问。

[7] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第86页。

[8] 崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第68页。

[9] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第304页。

[10] 参见浙江省绍兴市中级人民法院（2003）绍中民一初字10号民事判决书、浙江省高级人民法院（2003）浙民一终字第196号民事判决书。

[11] 最高人民法院民事审判庭第一庭编：《民事审判指导与参考》总第7卷，法律出版社2001年版，第259页。

[12] 邵万权：《二份司法解释对国有土地使用权有关规定的比较》，资料来源：http://www.jianwei.com/news/ bbs_3.asp?id=95，2005年9月24日访问。

[13] 陈应春：《划拨土地转让三种情形的不同处理》，资料来源：http://www.jianwei.com/news/bbs_3.asp?id=94，2005年9月24日访问。

[14] 黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第244页。

[15] 黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第244页。

[16] 杨育林主编：《房地产案件审判要旨与判案评析》，人民法院出版社2004年版，第436页。

[17] 杨育林主编：《房地产案件审判要旨与判案评析》，人民法院出版社2004年版，第436-437页。

[18] 黄松有主编：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第506页。

[19] 邹菁：《谈司法解释对“参建”合同的效力突破——解读最高院国有土地合同纠纷司法解释对房地产合作开发的新规定》，资料来源：http://www.jianwei.com/news/bbs_3.asp?id=92，2005年9月24日访问。

[20] 邹菁：《谈司法解释对“参建”合同的效力突破——解读最高院国有土地合同纠纷司法解释对房地产合作开发的新规定》，资料来源：http://www.jianwei.com/news/bbs_3.asp?id=92，2005年9月24日访问。

[21] 本案案情参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》总第42辑，人民法院出版社2002年版，有删节。

[22] 本案案情参见最高人民法院民事审判庭编：《最高人民法院民事案件解析（第二集）》，法律出版社2000年版，第86页，有删节。

[23] 本案案情参见最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》总第4卷，法律出版社2000年版，第243页，有删节。

[24] 黄松有主编：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第255页。

[25] 本案案情参见最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》总第1卷，法律出版社2000年版，第262页，有删节。

[26] 朱征夫、何海东、贺玉平著：《房地产开发经营中的合同问题》，法律出版社2004年版，第33页。

[27] 朱树英：《房地产开发法律实务》，法律出版社2002年版，第185页。

[28] 黄松有主编：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第171页。

[29] 黄松有主编：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第257页。

[30] 黄松有主编：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第258页。

[31] 黄松有主编：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第255页。