浅析建筑企业“内部承包”

【内容提要】 目前，建筑企业采用内部承包经营模式的比比皆是，但却因其法律定性不明，经常在法律适用上存在障碍。本文正是以建筑企业内部承包产生和长期存在的制度根源作为出发点，通过中外资质管理制度的比较和经济分析法，剖析、确定现今建筑企业中盛行的内部承包之法律性质。并结合现行建筑业体制，在法律定性的基础上，对一些一直存在的争议问题作了初步法律适用探讨，以期能对法律实务有所裨益。

【关键词】内部承包 资质管理 资质使用许可 合同对价 挂靠 转包

引言

企业内部承包，并不是一个标准的法律术语，一般被认为是企业与内部职工之间通过签订一份协议，并根据协议约定的权利、义务由企业内部职工来完成一定生产（销售）任务的经营方式。这种生产经营模式，如今已经成为江浙两个建筑强省的建筑企业的最主要经营模式。

有学者认为，这居多不过是个人或者无资质的团体用来规避《建筑法》第十三条关于“从事建筑活动的建筑施工企业必须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”规定的一种手段①。而且早在《建筑法》实施才一年的时候，建设部发出的建建[1999]53号文件《建设部1999年整顿和规范建设市场的意见》，即在其附件“关于若干违法违规行为的判定”的第四条确认了挂靠行为的判定条件：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。

从上述判定条件出发，我们所接触到的建筑企业内部承包，的确如上述学者所说，几乎全部可以判定为《建筑法》上的“挂靠”。但是，我们看到，一方面，在《建筑法》实施已长达八年之久的今天，挂靠行为屡禁不止，仍然是每年建设部严厉打击的对象；另一方面，建筑企业内部承包经营模式正在江浙两个建筑大省被广泛采用，而且这些建筑企业不但创造了较高的经济效益，还获得了良好的社会声誉，实现名利双收。

那么，正如黑格尔先生曾经说过的“存在即是合理”，所以，本文不想去探讨如何按照建设部的判定原则，来取缔这些“不法”行为，而是希望可以通过本文去探求这一份合理；同时，也希望能够依此更好地实现建设部希望严格界定、打击不法行为所期望达到的确保工程质量的目的，依此去定性和解决目前许多江浙两省建筑企业在以内部承包方式作为主要经营模式时所遇到的一些法律困惑。

一、   内部承包的主要表现形式

最初的企业内部承包出现在国有企业中，其形成和产生的法律依据是国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，该《条例》第四十一条规定，“承包经营企业应当按责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包”。内部承包的形成原因则是从计划经济从市场经济转变过程中，为提高国有资产使用效率，在国有企业采取的国家所有权和承包者经营权分离的企业运行模式。在那时出现了很多所谓的红帽子企业。

但是，此后随着企业改制的深入，出于各种原因，如提高生产效率，作为一种惯有经营模式的延续等，许多改制后的企业仍然采用内部承包制作为自己的经营模式，而其中也包含了一些笔者经常接触到的建筑企业。而且，目前这种经营模式正在越来越广泛地被建筑企业所采用。

所以，为了能够正确认识建筑企业采取的“内部承包制”，笔者进行了一定范围的建筑企业经营模式调查。通过调查发现，我国东部地区的内部承包主要有两种表现形式。

一种是由企业派遣包括项目经理在内的整套项目管理人员组成项目管理总包部，项目的具体施工承包给非企业内部的项目经理。即由承包人具体完成对项目的人、材、物、资金的组织，向企业缴纳一定比例的管理费，企业派出的项目管理总包部对承包人进行监督。目前，采用这种内部承包模式的主要是一些国有建筑企业。

另一种是由企业内部的项目经理直接承包工程，项目经理负责组建项目管理班子，完成项目施工，人、材、物、资金的组织，接受企业的统一管理。采用这种内部承包模式的主要是一些江浙两省的民营建筑企业。

二、   内部承包制出现和长期存在的制度根源

从上面所列举的建筑企业内部承包模式中，我们可以看出一个共同点：对施工人、材、物、资金组织的权利、义务均归于内部承包者。既然内部承包者完全有这个资金实力和技术实力来组织施工，而且从所接触到的建设工程来看，无论是施工合同的履行，还是建筑工程的质量，采用内部承包制的企业完全都能够达到建设单位和国家要求的标准，那么为什么内部承包者宁愿缴纳不菲的管理费也不愿选择自己设立建筑企业？笔者认为，回答这个问题，可能需要从我国的制度设立中去寻求答案。

基于建设工程不同于一般的加工承揽项目，其在很多时候关系到的不仅是委托方、投资方的利益，更重要的是关系到非委托方、投资方者的经济、生命安全，所以，多数国家对于进行建筑活动都有相关的资质要求①。有的偏重于对建筑师的资质管理，有的则偏重于对建筑企业的资质管理。其目的无外乎是在市场自主调节的基础上，通过不同程度的政府介入，以确保建筑工程的质量，以确保人的生命、财产安全。

目前，我国对建筑业实行的是审批制；且采用了严格的建筑企业资质管理和技术人员资质管理相结合的建筑业管理办法。

首先，《建筑法》对建筑企业资质和专业技术人员具备相应资质是从业前提作出了概括性规定。其中，第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业……，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第十四条规定，“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”

其次，《建筑企业资质管理规定》根据《建筑法》的规定，对建筑企业划分了详细的资质序列和等级。我国建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列；这三个资质序列又按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别；各资质类别按照规定的条件划分为若干等级。至于具体的各建筑企业资质等级标准由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。

从上面可以看出，我国在资质等级上有着纷繁复杂的规定，而不同的资质等级又严格限制了建筑企业的可承包施工范围。

再次，对于不同的企业资质等级所应具备的条件我国的规定同样严格、详尽。如建设部的《建筑企业资质等级标准》先将建筑企业资质分为三大类，包括施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业；并同时规定施工总承包企业资质等级标准包括12个标准、专业承包企业资质等级标准包括60个标准、劳务分包企业资质标准包括13个标准。

在这里仅以施工总承包企业资质为例，施工总承包企业资质分为房屋建筑、公路、铁路、港口与航道、水利水电、电力、矿山、冶炼、化工石油、市政公用、通信、机电安装工程施工总承包企业资质十二个标准。每一个标准又分为几个等级，如房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级四个等级。每个等级均从企业近5年承担过的施工总承包或主体工程承包项目标准，企业经理、技术负责人、财务负责人、工程技术和经济管理人员、项目经理的要求，企业注册资金和企业净资产，企业近3年的最高（平均）年工程结算收入等几个方面来规定成为相应资质的房屋建筑工程施工总承包企业的标准。

最后，我国对专业技术人员我国对工程技术类专业技术人员又有着严格、繁杂的规定，一般分为土建施工、道路与桥梁施工、水务建筑施工、装饰装修施工、建筑物维修、设备安装专业几大系列；并实行就业准入制度，在一共90项实行就业准入制度的工种中，建筑类的达到十二项之多，同时，各专业技术人员的资质证书又分为初级、中级、高级、技师、高级技师五个职业资格等级。

而作为从计划经济体制向市场经济体制转变过程中衍生的产物，上述的严格、复杂的资质规定，政府地深度介入，无疑提高了从事建筑活动的行政门槛，也成为主管部门长期寻租的对象。于是，为了研究这种制度对建筑企业采用内部承包经营模式所起到的影响，在研究我国对于从事建筑业资质管理规定的同时，也将其与国（境）外的资质管理作了横向比较。

通过对国（境）外资质管理研究报告的分析，发现主要有以下一些特点。

1、资质管理以个人技术资格管理为基础。

国外对于从事建筑业的个人技术资格一般都有比较严格的规定，无论是经济市场化较深，侧重自由竞争，政府对经济介入较少的国家，如美国、加拿大，还是属于政府主导型经济的国家，如新加坡、韩国。

在日本，要求企业技术负责人要获得国家认定的建筑师资格，每个营业所要有达到技术资格要求的专职管理人员。在美国阿肯萨斯州规定建筑师必须进行注册登记，但只规定特定建筑企业需要得到许可后才能进行建设工程，而所谓的特定建筑企业，就是指由经注册的建筑师作为公司负责人，且该建筑师的名字出现在公司名称上的公司①，从美国阿肯萨斯州的这个规定可以看出，其更为重视的是对个人技术资格管理。

2、资质管理以建筑企业资质管理为辅。

首先，对于建筑企业资质管理以政府管住、管好的能力确定管理的范围。如日本实行建筑业许可制度，不分级；但对参与官公厅工程的企业实行分级，业绩优良的企业才允许申报，建设省审批其资格。如加拿大对建筑承包商发放资质（Licence）主要是几个大省，如British Columbia省（简称Bc省），根据该省业主保护法（Homeowner Protection Act）和Bc省政府的授权，对在该省从事住宅施工承包的单位发放资质。实施资质管理主要是保护业主的利益。发放资质的条件由政府指定的保险公司，更具承包商的信誉和业绩作出评估，业主委员颁发资质。②如在美国并不是所有州对建筑企业的资质都提出要求，而且即使有要求也不像中国那么严格。例如在加利福尼亚州，其规定进行建筑工程的可以是个人也可以是公司，但必须持有相应证书，可是同时又规定上述要求并不是绝对的，如果出具建筑方案和数据的个人或公司没有相应的证书，则只要能向委托其出具建筑方案和数据的委托人详尽告知其没有相应许可证，其出具建筑方案和数据的行为就是不违背法律的①。

其次，资质管理以较少的类别分类给企业较大的发展空间。如新加坡只将工程分为五类：建筑施工、建筑相关工程、机电工程、建筑维护、建筑材料供应。其中建筑维护和建筑材料供应与工程施工能力关系不大。其它三类细分为30个小类，其中建筑施工只分为一般建筑、土木建筑和基础工程。

横向比较我国的建筑业管理制度以及国外建筑业的资质管理制度，我们看到，无论是我国还是外国，设立建筑业资质管理的初衷在于对建筑物建造这一特定承揽合同，通过一种人为的制度建设，以克服完全依赖市场自身调节而无法严格确保的工程质量要求。但是，这个初衷的实现决不意味着全球需要实行统一的建筑业资质标准，也不意味着越严格的资质管理制度越有利于建设工程的质量保证、越有利于建筑业的健康发展。

而现实中的挂靠泛滥，资质申报弄虚作假等现象可能都已经说明了，目前我国的资质管理制度是过于严格的，在一定程度上已经阻碍了建筑业的健康发展②。而内部承包制，这个在计划经济向市场经济转变过程中的产物，之所以能够在建筑企业中保留而且比较普遍、长期的存在：一方面，他体现了建筑企业适应我国如此严格、复杂的资质等级审批制度的结果，另一方面，也是建筑企业寻求更高效、更自由发展空间的必然结果。

我们可以试想：在目前的资质管理制度下，建筑企业的内部承包者作为建筑企业的职工，可以通过这种企业运作模式，在建筑企业的有效监督、管理下，组织管理建设工程的人、财、物，建造符合法律规定和委托方要求的建筑物，自负盈亏，以获得相应的收益；而建筑企业同样可以通过有效的管理内部承包者，确保建设工程施工合同的有效履行和建设工程的质量，并获得相应的管理费，以改善建筑企业的各类条件，更好的实现企业的扩大和资质等级的提升。这样，双方实现了一种双赢的局面。

而基于资质设立的主要目的是质量的保证，所以，只要内部承包可以确保质量，不会对内部承包者或者企业的任何一方产生经济上的损失，那么从经济学角度分析，作为利益的驱使效应，建筑企业一般不会放弃这样的一种经营模式，而内部承包者一般也不会去寻求自己设立建筑企业。

因为对于建筑企业而言，一旦要求其自行进行企业经营运作的同时还要从事工程建设的人、财、物组织管理，企业的成本较之采用内部承包模式经营的企业必然增加。首先，其要通过大量的成本支出以建设相应资质要求的工程才能升级；其次，即使不考虑升级问题，其的成本除了企业管理运作外，还增加了进行工程实际建设的成本。当然这一成本也能为其带来一定的利润，但是，由于建筑市场竞争激励，作为一个企业投在实际工程上的成本所取得的利润可能并不多，而一旦企业发现，如果将同样的成本投入在企业管理上，将企业发展壮大，承接更多项目，再与内部承包制相结合，并通过有效管理从内部承包者取得比投入实际工程更多的收入的时候，则企业就极可能会选择采用内部承包制这种经营模式，而不是将企业管理和工程实际建设一手操办。

而对于内部承包者而言也是一样，其进行的也不过是一个利益分析。首先，根据我国法律规定，新设立的公司必须先是作为最低资质企业一年，这样其不可能承接到高资质企业才能承建的工程，无论其是否在资金上还是技术上完全都可以做到，同样的资金投入，利润产出就相对较少。其次，由于作为内部承包者，建筑企业会对其进行有效的技术和资金支持，那么在其自行设立建筑企业时，必然会将设立相应资质建筑企业所需的成本（包括资金、技术人员职称和数量要求等）与其作为内部承包者进行相应工程建造后所需上缴的管理费进行比较，作为商人，在能够达到国家法律、法规要求的前提下，他当然会选择成本低者。

综上，在我国的建筑业资质管理大环境下，在确保工程质量的前提下，建筑企业通过内部承包制这样一种形式，以求寻得制度的一定滞后性和现实需要性之间的一个平衡点，这也就是内部承包制会在江浙两个建筑大省的建筑企业中被普遍采用的原因所在。

如果我们只是简单地从建设部关于判定挂靠的定义出发，将其归入挂靠行为，从严打击，而不是通过有效的引导方式使这种经营模式能够在符合市场发展的同时完全达到制度建设的初衷；那么，后果可能并不是驱使建筑业的从业人员去严格执行相应的法律、法规，而只是让他们花较之现在更大的成本去为自己穿上合法的外衣，因此，也无法将有限的成本投入到技术研发和生产效益提高上，这无疑与社会生产力发展的宗旨是背道而驰的。笔者也深信有效的疏通方法永远要好过“堵”。

而这种通过有效引导方式解决问题实质的方式已渐露端倪，以质量为目的、为衡量标准的发展趋势在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中已经有所体现，相信这也将成为我国制度建设的发展方向。该《解释》的第一条明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同（即“挂靠”）属于无效合同；但同时，在第二条又明确规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即所谓的“无效合同按有效结”。最高人民法院副院长黄松有在阐述立法意图时，对此用了这样的表述：“就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》规定，未经验收合格或者验收不合格的建设工程，不得交付使用。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。所以，为平衡当事人双方之间的利益关系，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。”①

三、    目前我国建筑企业所采用的内部承包经营模式之法律定性

通过上述的制度根源探析，通过经济学上的分析，建筑企业内部承包产生的制度根源基本可以定格在我国严格又复杂的资质管理制度。当然，作为政府调控与市场调控一个不断平衡的过程，随着制度的不断建设，可能会有更符合建筑企业的发展的经营模式应运而生。

但鉴于目前这种经营模式还极可能长期存在，所以，作为对法律实务的一种有意义探讨，为了能正确解决该种经营模式运用中所产生的一系列法律问题，接下去就先对其法律性质进行界定和分析。

首先，内部承包作为建筑企业从计划经济转变到市场经济的一项过渡产物，有其法律基础。早在1987年10月10日，国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中第二条规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。

这个规定恰恰也解释了内部承包和挂靠是有区别的，但不能以进行独立核算就将内部承包定性为挂靠。

其次，笔者上述对内部承包产生、存在的制度根源分析，绝不意味着挂靠的一种就是内部承包，而恰恰相反，挂靠和内部承包是有着本质区别的，在此有必要通过区分内部承包和挂靠以及转包的概念，来严格界定我们今天所要讨论的建筑企业“内部承包”。

（1）挂靠的概念剖析

建设工程挂靠是指：挂靠者（挂靠单位或挂靠人）利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。

“挂靠”一般具有以下几个特征：1、挂靠者没有从事某一具体建筑活动的主体资格，没有资质或资质等级不符合要求；2、挂靠者向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。

 （2）转包的概念剖析

转包是指承包人在承包建设工程以后，以营利为目的，将其承包的工程建设任务完全转手给他人承包的行为，不对转让的工程建设任务承担任何技术、质量和经济责任的行为。

由于转包危害很多，例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”；《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。

转包的特征：1、承包人将所承接的工程全部一并转让给第三人或者肢解后转让给他人；2、承包人对所承接的工程，不负责质量、安全、进度管理。

（3）挂靠、转包与内部承包概念的对比

在开篇之处，就简单的给出内部承包最基本的法律性质——企业与内部职工之间的一个法律关系。

具体到建筑企业的内部承包，最基本的法律特征有以下一些：

第一，建筑企业内部承包合同主体的限制性。既然是内部承包制，顾名思义，内部承包合同关系只能发生在企业内部，内部承包合同的主体的发包方必须是对建筑企业资产享有管理、使用经营权的企业自身，承包方也必须是建筑企业内部的，与企业有管理上的行政隶属关系的企业职能部门或职工个人。

也就是说，一旦内部承包者并非企业职能部门或职工个人，就不能构成建筑企业内部承包，这也是区分于挂靠的关键一点。如作为企业职工就必须有相应的行政隶属关系或者劳动合同关系，用工手续等。

第二，建筑企业内部承包合同权利客体的混合性。根据《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》的相关规定，内部承包体现的是所有权和经营权相分离。一般内部承包合同的双方权利、义务内容上体现的包括经营人员的组合调配、调整充实等人事管理权，固定资产、流动资产的使用，上缴留成的比例，必须实现的生产经营指标等内容，合同内容涉及供、销、人、财、物等方面的权利与义务。①但是，正如在上文已经列举和分析的，建筑企业的内部承包者在人、财、物的组织管理上享有较高的自主权，所以，这也就不成为建筑企业内部承包的权利、义务分配关键。那么这类企业采用内部承包经营模式，到底是着重在哪部分的所有权和经营权分离？笔者认为，因为其产生的原因是为了寻求制度滞后性和现实需要性之间的平衡点，在双方的权利、义务分配上，内部承包就主要体现在企业的商标权、名称权等知识产权及企业资质等无形资产的使用，其中特别重要的就是在企业有效管理、监督下的内部承包者资质使用许可。

“企业的有效管理、监督下的内部承包者资质使用许可”包含两个要素，第一，企业对内部承包者的有效管理、监督。在建筑企业中，管理、监督主要包括技术指导、监督，财务指导、监督，人员培训等等，而这是区别于转包和挂靠的关键之处。因为无论是转包还是挂靠，转包人或者被挂靠者对被转包人或者挂靠者都没有真正意义上的管理，虽然名义上收取的是管理费，但实质上并不履行任何管理职责，而由于这是一个无本之利的取得，会对建设工程质量造成很大的风险，所以，我国一般都严格禁止。第二，企业有条件的许可内部承包者使用资质是内部承包的核心权利、义务分配。笔者在上文已经分析了建筑企业内部承包与一般的内部承包所分配的权利、义务侧重点是不同的，主要是企业商标权、名称权等知识产权和企业资质的使用权利、义务分配。但是，两个要素作为建筑企业内部承包的特点，是缺一不可的，这种许可性使用，不仅仅是以收取一定的费用为前提，企业和内部承包者之间构成的是一份双务合同，即内部承包者在企业的有效监督、管理下，通过一定期限的内部承包经营，负有向企业缴纳管理费的义务；而企业则负有按照企业规章制度，对内部承包者进行财务、工程工期、质量、安全、文明等的全面监督、管理，并对外承担相应责任。

“资质使用许可”这个概念有点类似于“特许经营制度”。特许经营制度，就是将政府的事，通过合同约定，交给企业去办，无论是在国外还是在国内都已经有所研究和应用。其核心就在于政府对其具有垄断权，在政府的许可下，在政府的监督下，企业可以为这一政府垄断的权。①而建筑企业资质使用许可，就是企业具有相应的建筑业资质，其通过与企业的职能部门或者职工签订合同，约定双方的权利、义务，在企业的财务、技术、质量、安全监督、管理下，由职能部门或者职工在企业资质许可范围内进行项目施工。

第三，内部独立核算，自负盈亏。早在《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中就已经有所规定，且基于建筑企业产生的原因，及建筑企业的内部承包者对于施工人、材、物、资金组织具有绝对的权利、义务，也必然导致了其具有独立核算和自负盈亏的特征。

综合上述的一些特征，建筑企业内部承包指：建筑企业与内部职能部门或内部职工之间通过签订一份协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营方式。

由于对于企业内部承包合同的法律定性一直存在争议，所以，对于企业内部承包合同一旦发生争议究竟是适用劳动法还是合同法，或者由上级机关协调解决，各学者也就有了不同看法。有人认为，根据《最高人民法院研究室关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复》，该类纠纷大部分应由企业或上级主管机关调处，极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。在受理此类案件时，应严格审查、从严掌握，而不宜铺得过宽。所以，其属于一种行政隶属关系。也有人认为，由于企业内部承包合同的主体是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体；企业内部承包合同的共同客体是企业生产经营秩序；企业内部承包合同主体之间相互有隶属关系，劳动者一般是使用企业提供的生产资料和劳动工具，按照企业的操作规程和规章制度亲自履行义务，劳动者除受合同的约束外，还要受企业意志的约束。所以，无论是从合同的主体还是合同的客体，抑或是合同的内容范围、合同的履行方式上而言，企业内部承包合同是劳动者在与企业劳动关系存续期间履行劳动合同义务的具体途径和方式，与经济合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，企业内部承包合同理应受劳动法调整。①

但是，笔者认为，上述学者的观点一旦适用到目前的建筑企业内部承包，则都值得商榷。

首先，虽然建筑企业内部承包合同关系，由于其合同主体的特殊性，当然包含了隶属关系，但是，其与传统意义上的劳动关系或者行政隶属关系有着本质的区别。因为内部承包合同充分体现民事合同特有的平等、自愿、等价有偿原则，双方当事人之间的隶属关系已不能直接左右合同的整体内容，双方通过友好协商确定权利、义务关系，合同显示了双方的真实意思表示，这有别于发包方单方的行政管理行为。虽然，其也具有一定的组织性，但是合同所附带体现的内容。

其次，建筑企业内部承包合同处分的权利、义务不同于劳动合同处分的权利、义务。《劳动法》调整范围的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。①但是，内部承包合同则主要体现了对价性，且不同于一般劳动合同意义上的劳动者付出劳动，企业支付报酬的对价性；而是企业的有条件许可内部承包者使用资质是为了获得相应管理费，内部承包者支付相应管理费是为了获得相应资质许可，取得承包收益，取得企业指导。特别是在独立核算、自负盈亏这一点上，是与劳动合同所体现的多劳多得有了质的区别。也就是说内部承包者成为了承担真正意义上经营风险的主体，而不是一般劳动合同中存在的企业经营风险的转嫁。

所以，企业和内部承包者之间构成的是平等民事主体之间的民事权力义务关系，大部分应属于《合同法》调整范围，当然，由于其合同主体的特殊性，对于合同中涉及劳动权利、义务约定部分仍应属于《劳动法》调整范围。

劳动部办公厅就在《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》中规定：“职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”上海市高级人民法院和上海市劳动局《关于审理劳动争议案件若干问题意见》第7点规定：“用人单位与劳动者之间签订的内部承包、租赁合同涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应认为该争议属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。”

而近日在业界引起不小轰动的“以内部承包协议为依据 建筑公司起诉获支持”一案②，也体现了建筑企业内部承包合同适用《合同法》调整的原则。

该案例发生在2002年7月，某建筑公司与孟某签订了《工程施工内部承包协议》，约定建筑公司将承包的部分楼房建筑工程内部承包给孟某施工，后孟某又将部分工程转包给王某具体施工，孟某与王某亦订立了工程协议书。工程完工后，建筑公司孟某未依约向王某偿付人工费，王某遂以建筑公司、孟某为被告诉至法院，要求给付所欠人工费13万余元。法院认定被告孟某系职务行为，判决建筑公司偿还王某人工费13万余元。后建筑公司依据与孟某签订的内部承包协议向法院提起诉讼，要求孟某给付人工费。

法院经审理认为，原告建筑公司与被告孟某签订的内部承包协议，虽不能对抗第三人，但对协议双方具有法律约束力。建筑公司已经按照协议的约定将工程款支付给孟某，且孟某承诺王某的人工费由其负责支付，故建筑公司有权依据内部承包协议向孟某行使追偿权。

从上述案例，我们可以看出，企业和内部承包者是处于平等民事主体地位，而且内部承包合同处分的主要是双方之间的民事权利义务关系，而不是劳动关系。

四、   内部承包的法律适用

根据上文对建筑企业内部承包的法律定性，现在可以来解决一些经常困扰我们的内部承包法律问题。

1、企业对内部承包者的监督、管理既是一项权利也是一项义务。

作为区别于挂靠的显著特征，也作为确保《建筑法》及其他法律法规立法根本目的——保证工程质量实现的保证，同时，也作为建筑企业降低经营风险的手段之一，建筑企业对于内部承包者的监督、管理就成为其的一项权利和义务。

所谓是一项权利，即为内部承包者必须接受企业在财务、工程合同履行等各方面的监督、管理，如果有所违反，内部承包者有权解除合同；所谓是一项义务，即为企业必须认真履行监督、管理职责，并需对监督、管理不力承担对其不利的法律后果，包括承担相应行政处罚责任等等。

对于内部承包者的监督、管理主要体现在财务上，工程技术、质量、安全上，建设工程施工合同履行上等几大方面。

财务的监督、管理应该说是最有效的控制手段。企业和内部承包者往往会在内部承包合同中约定一系列内部承包者必须履行的义务，包括工程的质量、安全、工期等。而基于内部承包是独立核算，所以，一旦企业无法有效控制工程款，则将给内部承包合同的有效履行，工程质量、安全、工期的确保带来更大的风险系数。所以，行之有效的财务监督、管理对于建筑企业实行内部承包经营模式非常必要。

工程技术、质量、安全上的监督、管理是确保《建筑法》立法目的实现和建设工程施工合同有效履行的手段。作为内部承包合同中企业义务之一，其法律后果就是对于工程技术、质量、安全监督、管理不善的情形下，需承担相应的行政处罚责任。当然，行政处罚责任承担主体本就不能通过合同当事人的约定改变，但行政处罚责任包含人身（法人同样具有人格）和财产上的，而企业在承担财产上的处罚后，对于因内部承包者原因导致企业承担责任的，完全可以依据民法原则，要求内部承包者予以相应补偿，而且这也利于达到企业和内部承包者之间的利益平衡，避免内部承包者由于没有经济制约而忽视工程技术、质量、安全；同样，对于企业进行人身上的处罚，包括降低资质等等，也能够起到要求企业加强工程技术、质量、安全管理的目的，因为从一定意义上讲，具有相应资质是企业承揽业务的前提。

2、法律问题分析、适用。

（1）内部承包者的自负盈亏之法律分析。

作为建筑企业的内部承包，自负盈亏的约定实质上是企业和内部承包者对经营利润分配的约定。首先，建筑企业的内部承包者是实际上的出资者、经营者，理应承担经营风险；其次，内部承包者自负盈亏，交纳管理费于企业，也体现了内部承包合同的对价，作为平等民事主体的真实意思表示，对内应当认定有效，但不得对抗第三人。

其中衍生出来的一个重要问题就是当内部承包经营亏损，内部承包者又携工程款逃匿的情形下，在企业承担相应法律后果后，其所受损失是否可以向内部承包者“追偿”？而这又是一种民事上的追偿还是刑事上的企业财产追回？而这个问题的解决就在于对工程款的所有权界定。

虽然对于“谁出资、谁所有、谁受益”原则并没有受到西方现代理论的支持，但是在建筑企业内部承包中，笔者认为这是界定工程款所有权的最好原则。因为在内部承包者在工程建设中，实质上行使了出资义务，行使了经营权，承担了经营风险，所以，工程款作为投资回报，作为经营收益理应属于出资人，即内部承包者，只是其还须按照内部承包合同约定向企业缴纳相应费用。而不能因为工程是以企业的名义进行经营建设的，就认定工程款从性质上必须先确认为企业所有，只有在去除所谓的企业成本后，才是内部承包者的经营收益。

基于上述分析，笔者认为，一旦经营亏损，就存在两种法律后果：内部承包者只是取得应由其所得的工程款，对于企业就内部承包项目承担的法律纠纷后果，如代内部承包者支付民工工资，支付材料款，企业只能按照合同法的规定向内部承包者进行民事追偿。只有当内部承包者利用职务便利取得其不应取得的钱财，如侵占企业财产等，才能以刑事途径追究责任。

同时，还衍生出来一个关于税收缴纳的问题。作为内部承包者并不具有法人资格，税收的缴纳主体当然还是企业。但是，内部承包合同可以对于税费的承担主体进行约定，内部承包者作为经营权主体，自负盈亏，独立核算，应当承担相应税费。通过企业统一缴纳的方式，不但可以确保企业对内部承包者财务的监督、管理，也可以确保税收的缴纳，以免因内部承包者的偷漏税，导致追究企业责任。

当然对于建筑企业而言解决了追偿权的法律障碍以后，实际操作中的难点在于内部承包者拿什么来作为负亏的载体问题。由于缺乏相应机制，经常存在建筑企业负亏，内部承包者不负亏的情况。笔者认为，建筑企业可以通过设立亏损弥补金作为自负盈亏的基金，以降低这一经营风险。

（2）关于企业收取必保利润之法律分析。

内部承包合同的对价在于：企业在监督、管理下，许可内部承包者使用建筑企业资质进行工程施工经营，并为此收取相应的管理费，当然，同时其也必须对外承担内部承包者所为行为的法律后果；而内部承包者以企业的名义，在企业资质的许可范围内，进行工程项目施工，向企业缴纳一定管理费，对工程施工自负盈亏。

根据上述对价原则，就有必要先来定义我们平常所说的“必保利润”这个概念。必保利润，顾名思义，即不考虑内部承包者经营成果是盈或亏，必须缴纳的利润，也就是他属于利润的一种。但是，利润从定义上看，是指公司、企业在一定期间生产经营活动的成果，即收入与费用相抵后的差额，它是反映经营成果的最终要素。而实质上企业在内部承包中扮演的是一个监督、管理者，以及将手中的资质权利许可他人使用的角色，并不含有经营的成分，所以，他应得的对价就是内部承包者相应费用的缴纳，而不应属于利润的概念。

故，笔者认为，如果作为一种经营收入，企业就应当与内部承包者风险同当，有亏有盈；而如果只是内部承包的一种对价，一种等价有偿，权利的让渡和管理、监督行为的实施所取得的费用，虽然是应得的，但不属于利润范畴。故，内部承包合同中的必保利润概念是有违法律规定的。

（3）处理与第三人法律关系时，企业与内部承包者关系之法律分析。

笔者认为，企业与内部承包者的内部承包合同是体现平等民事主体之间对民事权利、义务关系处分的协议。但是，既然是内部承包合同，当然有其特殊性，即从法律概念上而言，对于第三人，内部承包者的行为应当认定为职务行为。

也就是说，根据《民法通则》第43条 “企业法人对它的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任” 的规定，一旦与第三人发生纠纷，是属于企业与之发生法律关系，应由企业对外承担责任。但是，企业在承担一定责任后，根据《合同法》的规定，可以依照内部承包合同向内部承包者行使追偿权。

衍生出来的一个问题，隶属于内部承包者的工人发生工伤的处理。这是目前在工程中比较普遍存在的问题，对于由企业向工人承担工伤赔偿责任基本上没有异议，但是，如何解决企业和内部承包者的关系呢？特别是在受伤者本身不存在侵权主体的情况下。笔者认为，由于内部承包者享有对人、财、物的完全组织权，即受伤者实质上是与内部承包者构成雇佣关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”内部承包者应当承担人身损害赔偿责任。而作为平衡企业和内部承包者利益的一种手段，完全可以也应该由内部承包者来承担经济责任，由企业来承担行政责任。也就是说，对于这些问题可以在合同中通过双方约定的方式予以解决。

（4）企业与内部承包者的诉讼权利和诉讼地位

建筑企业内部承包经营，是按照企业的经营权可以适当分离，以及权责利相结合的原则，确立企业与内部承包者双方权利、义务关系的协议。属于传统民法所称的契约，符合合同法关于合同构成要件的规定。所以，一旦发生建筑企业内部承包合同纠纷案，向人民法院起诉的，只要符合立案所具备的条件，人民法院应予以受理。

但是，由于内部承包合同主体的特殊性，包含一定的行政隶属关系，就衍生出一个问题，由于企业运用人事任免手段，造成内部承包无法进行，内部承包者不服，以承包合同纠纷案起诉，法院如何予以认定的问题。而对此一直有着不同意见，一种意见认为，企业运用人事任免手段在承包期间免去内部承包人的经营职务，造成承包人无法经营，实际上侵犯了承包人的经营自主权，是一种违约行为，承包人可以向法律起诉，法院应予受理；另一种意见认为，企业进行人事任免，这种争议不是平等主体之间发生的争议，不符合民事案件的立案条件。笔者认为，企业一旦行使人事任免权，且实质上导致内部承包合同不能继续履行，则从法律意义上而言，即为企业单方解除内部承包合同。作为平等民事主体间的合同单方解除，合同主体当然有权提起诉讼，而只是法院在对企业单方解约行为效力进行认定时可能牵涉到要通过劳动争议解决方式认定人事任免行为的效力。如果认定人事任免行为有效，则基于内部承包合同主体的特殊性，即使合同没有明确约定，这理应属于企业可单方解除合同的情形，而且不能成为企业的违约行为；同样，如果认定人事任免行为无效，则企业没有合同约定情形的单方解除合同，属于不履行合同的违约行为，应按照合同法的约定承担违约责任。

结语

目睹建筑企业普遍采用内部承包经营体制，却经常在产生法律纠纷时害怕实践的未定论而畏畏缩缩，激发了笔者写作本文的意愿。从内部承包的起源分析到建筑企业内部承包长期存在的制度根源，得出内部承包是一个过渡阶段产物。并根据现状，对现实具体采用的内部承包作出法律定性，以求能对解决目前遇到的法律实践问题有所裨益。

最后，笔者也相信，以保证工程质量目标为指导，随着市场化的发展，政府介入的变化，建筑业的各项制度会不断发展，而内部承包这种管理模式可能最终发展成为如下的一种建筑业模式——总承包管理和专业施工相结合。

参考文献：

1、史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版；

2、梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版；

3、王全弟 主编：《民法总论》，复旦大学出版社1998年版；

4、谢怀栻等/著：《合同法原理》，法律出版社2000年版；

5、李开国 张玉敏/主编：《中国民法学》，法律出版社2002年版；

6、黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版；

7、谢华平：“审理国企内部承包合同纠纷案件的若干问题研究”，载于《湖南省政法管理干部学院》2001年6月刊；

8、周善良、荆钰：“挂靠经营、非法转包、违法分包 ——浅析建筑业三大热点法律问题”，http://www.zsllawyer.com/lawyerpoint_details.asp?id=615；

9、张标文：“建设工程施工内部承包关系的风险防范”，载于《中国建设信息》2002年第3期；

10、          方楚忠：“对建设工程施工挂靠问题的剖析”，载于《建筑技术开发》2004年第4期；

11、          曹波玲：“企业内部承包合同及其纠纷处理之我见”，载于《湖南财经高等专科学校学报》2003年第2期；

12、          顾国标、刘晓伟：“浅谈施工企业内部承包经营”，载于《国有企业改革》。

①周善良、荆钰：“挂靠经营、非法转包、违法分包 ——浅析建筑业三大热点法律问题”，http://www.zsllawyer.com/lawyerpoint_details.asp?id=615。

① 在美国阿肯萨斯州就对建造银行建筑物的建筑企业作出了特别规定，这类建筑企业则不但要有委托方要求的有资格的建筑师，而且还必须拥有自己的雇员以从事所有相关建筑工作。In Arkansas State Board of Architects v Bank Bldg. & Equipment Corp. (1956) 225 Ark 889, 286 SW2d 323, 56 ALR2d 720, it was held that a corporation which specialized in constructing bank buildings and planning and constructing the interiors thereof, and which had an architectural department consisting of about 200 persons as an integral part of its business, of which only the chief architect was licensed in Arkansas, such chief architect acting in an advisory capacity and detailing the inspection and supervision work to his unlicensed subordinates, was engaging in the practice of architecture in violation of the above statute, in that defendant corporation did not merely "designate" a qualified architect as called for by its contracts with its customers, but actually had its own employees do all the architectural work.

① Arkansas Statutes <section> 71-302(3) provides: "No corporation shall be licensed or registered to practice architecture in this state unless the principal of such corporation whose name appears in the corporation's name is a registered architect and providing also that each such principal is so registered."

② 《建设部赴美国、加拿大建筑市场监管考察报告》，http://www.cein.gov.cn/news/show.asp?rec_no=13147。

① In California the practice of architecture is regulated by <section><section> 5535 et seq. of the Business and Professions Code, <section> 5535 defining the word "person" as including a corporation, <section> 5536 making it a misdemeanor punishable by fine for any person to practice architecture without a certificate in the state, and <section> 5537 permitting the furnishing of plans or other data for buildings for other persons as long as the person furnishing such plans or data fully informs the person for whom such plans or data are furnished, that he, the person furnishing such plans, is not a certified architect.

② 郭锐：“‘挂靠’企业的历史与语法”，其中，有学者认为，这种政府管制已经构成了一种制度歧视，成为了不公平竞争的根源，所以，才会产生诸如挂靠等现象，以期摆脱这种歧视、突破这种管制，去做本来不允许他做的事情。http://www.unirule.org.cn/symposium/c278.htm，天则经济研究所网站。

① 黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第33-34页。

① 谢华平：“审理国企内部承包合同纠纷案件的若干问题研究”，载于《湖南省政法管理干部学院》2001年6月刊。

① 《特许经营制度——法国城市公用事业特许经营制度及启示》，http://100.lenso.cn/google/texu/059/index.htm。

① 《企业内部承包合同的法律适用》，http://life.bosslink.com/htmlnews/2005/07/08/594951.htm。

① http://www.gov.cn/banshi/2005-06/01/content_3029.htm。

② 尤文军：“内部承包协议为依据  建筑公司起诉获支持”，http://jzsbs.cein.gov.cn/guanli/neirong.asp?id=14557