浅议中小股东利益保护机制

浅议中小股东利益保护机制之

股东代表诉讼制度

公司作为一种多方利益、多元产权的市场主体随着我国市场经济制度的逐步完善与成熟，在社会生活中扮演着越来越重要的作用。但公司在其内部治理过程中的各种违法行为特别是侵害中小股东利益的现象也随之增多，对中小股东利益的保护也成了司法实践中的迫切需要。2006年1月1日起我国施行的新《公司法》在股东代表诉讼、股东权利救济的直接诉讼、股东知情权的保护、股东退出机制、公司僵局中的公司解散等方面给予了完善，特别是公司法第一百五十二条正式确立了股东代表诉讼制度，这一规定从立法的层面上最大限度的保护了中小股东在公司中的合法利益不受侵犯，弥补了以往法律中股东难以通过诉讼维护公司利益方面的缺陷，使得公司法中的责任与救济机制相统一。笔者现就新《公司法》的股东代表诉讼制度做以下浅析。

一、股东代表诉讼是中小股东地位平等确立的结果

在现代公司中，董事会核心的地位已经确立。凡股东会权力以外的其他一切权力均归董事会。而且董事会的权力扩大到公司章程规定范围之外，董事代理的权限也不受限。公司大股东和董事会往往会以投机性的方式做一些风险较大的行为，若行为失败则损害了中小股东的利益。虽然董事会成员由股东会（含股东大会）选任，但既存的董事会总能控制股东会，确保自己获得大多数投票，中小股东利益遭受损害的风险剧增。因此法律必须强化中小股东的地位，新公司法第一百五十二条明确规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。如果公司怠于行使赔偿请求权，股东有权要求公司有关机构或者人员行使权利，以保护公司利益。如果公司有关机构或者人员怠于行使赔偿请求权，股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该法赋予中小股东的诉权正是基于保护股东利益要求而设立的司法救济途径，体现了现代公司法倡导的股东权利平等的理念，该诉讼制度对维护股东的公司治理主体地位、完善公司治理结构方面具有重要作用。

二、股东代表诉讼与代表人诉讼区别

股东代表诉讼又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的诉讼形态。股东代表诉讼和代表人诉讼均属于代表他人进行的诉讼，二者在诉讼程序的构造上有相似之处，如：代表人提起的诉讼均借助于他人的诉权，而非独立的诉权；当事人的身份具有复杂性和多重性等。但它们适用于不同的领域：股东代表诉讼适用于公司法领域，在其他领域无所谓股东代表诉讼；代表人诉讼则是一个普通性诉讼制度，其所适用的领域原则上没有限制。立法上规定代表人诉讼是为了避免一方当事人人数众多而给诉讼带来的不便与麻烦；而设立股东代表诉讼的原因在于公司利益被董事、经理等高级管理人员或其他主体侵害，公司应该提起诉讼而怠于起诉的情形下保护股东合法权益。因此，在代表人诉讼中代表人代表的是包括本人在内的众多当事人整体，代表人既是当事人，又是其他被代表者的代理人；而股东代表诉讼中代表人代表的是股东所在公司，原告股东仅为当事人，不具有诉讼代理人的身份。正是因为代表人诉讼中的代表人具有诉讼代理人的身份，其诉讼权利是受到限制的，而股东代表诉讼中的原告股东，在没有与被告恶意串通的情况下，可以自由行使诉讼权利。

三、股东代表诉讼权的形成

股东代表诉讼虽然是为了保护股东的利益，但实际上有的股东为了达到个的非法目的，获得不法利益，也可能滥用这一诉权。因此为了防止股东滥诉，第一百五十二条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”该款对起诉股东的资格从持股期限、持股数量等方面作出了限制性的规定。这些限制性要求主要归纳为三个原则，其构成了股东代表诉讼权赖以形成要件。

1. 同时拥有股份原则。根据该原则，提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后，再故意买入股票，通过诉讼的形式牟取利益。为了避免僵硬适用该原则，我们认为法条还同时含盖了以下两个方面补充：一是违法行为的继续性，即被告的行为有一个持续过程，若被告的行为已经发生，在行为的持续过程中取得股票的股东也可以提起代表诉讼。二是法定取得性，即若股票是依法律的规定而取得的，而前手在违法行为发生时已经是一个股东，则取得股票者可以继受前手的股东地位而提起代表诉讼。

2. 最低限度持票期间原则。一百八十日是我国公司法确定的最低限度持票期间，提起代表诉讼的股份公司股东其所持公司股票期限必须满足连续持有一百八十日以上，这样才能有资格提起代表诉讼维护公司及股东自身的合法利益，避免了有些恶意股东滥用诉权，进行短期的投机操作从而损害公司形象以及广大善意股东的切实利益，这样的规定也符合了股东代表诉讼保护中小股东利益不受侵害的立法原旨，从股东连续一百八十日持有公司股份可以推定该股东对公司享有真正的且善意的利益。

3. 一定比例股份数额原则。以自己的名义为公司利益而提起诉讼的股东其所持股份数额必须达到法定要求，这一原则在各国公司法中的规定各有不同，现行主要有两种类型的做法：一是任何股东都可以提起诉讼，无持股份比例要求，如英美及日本；二是只有持有股份达到一定数额的股东才能提起诉讼。我国公司法的规定是属上述第二种类型， 第一百五十二条第一款规定：单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以提起诉讼。这样不仅有效保障了中小股东的诉权，使大股东在肆意进行独断独为时有所顾及，而且增强了在司法程序上实现权利保护的可操作性，摒弃了旧公司法规定粗疏笼统，法院在处理公司纠纷时找不到相应法律规定的尴尬。

四、中小股东作为原告的资格限制

第一百五十二条未就股东代表诉讼中的原告资格做出更详细的规定，但笔者纵观该法以及现行学术界对该问题的研究，认为股东若要在股东代表诉讼中作为原告起诉，应当具备以下条件方可依法起诉，否则就有恶意之嫌。

1. 起诉动机善意。法律赋予中小股东代表诉讼权是我国立法的进步，对加强司法公正性有着深远的促进意义。但对于恶意的起诉应当不被法律所允许，故要求原告股东起诉动机必须善意合理。对于起诉动机一方面可以从起诉的请求和原告在诉讼中的表现加以分析认定，另一方面可以由被告举证。

2. “净手原则”。新公司法没有对“净手原则”进行规定，但按照法律精神含义来讲，原告股东起诉时必须要具备“净手原则”，即原告股东没有参与到被告的行为过程中。也就是说原告股东在被告的行为之前完全不知道被告将实施不当行为，或不能通过公司议事程序加以阻却。

3. 公正代表。原告股东应该能够公正、充分地代表公司和其他股东的权利，否则不能成为原告。因为股东代表诉讼具有代表性，一旦某一股东提起股东代表诉讼并最终获得了判决，那么公司和其他股东便不能就同一诉讼标的再行起诉。如果原告不能有效的行使诉讼权利，不能充分保护公司利益，那么公司和其他股东将因原告股东的行为受到损失。

五、股东代表诉讼的前置程序

前置程序是指股东在提起股东代表诉讼之前，必须首先在公司内部寻求救济。股东只有在不能通过公司内部获得救济后，才能取得对公司利益的代位权，才具有提起代表诉讼的资格。公司法第一百五十二条规定：股东可以书面请求监事会或者监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会执行董事向人民法院提起诉讼。该款明确规定了股东提起诉讼权的前置条件为要求监事会或董事会先行处理，为了防止监事会或董事会被大股东所控制，该条第二、三款紧接着规定：监事会或监事，或董事会、执行董事拒绝提起诉讼，或者未提起诉讼，或者情况紧急，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这样有效的避免了前置程序被监事会或董事会滥用的局面出现，合理的保障了中小股东代表提起诉讼的权利。

六、股东代表诉讼当事人的诉讼地位

股东代表诉讼中原告中小股东只是名义上的原告。中小股东应代表他自己及除真正被告以外的所有其他股东进行诉讼。股东代表诉讼中，公司是不可缺的参与人，是实质上的原告。但公司被大股东控制拒绝行使诉权，公司也不可能也无资格做原告或独立请求权的第三人。公司也不应被例为无独立请求权的第三人，因原告所行使的请求权（诉权）恰恰是公司的请求权，原告行使请求权最后获胜的收益归公司所有，所以公司只能作为形式上的原告出现。原则上公司应坚持中立的立场，不能积极的支配诉讼。股东代表诉讼中的被告很显然就是损害公司利益的不当行为人。

综上所述，新公司法确立股东代表诉讼制度是我国公司立法具有划时代意义的一步，也是现代公司制度的一个重要支点，填补了国家对私法领域公力救济缺位的空白。股东代表诉讼制度作为对股东权利的司法救济，是从法律上保护中小股东合法利益不受侵害的最后防线。

                                       二OO六年五月三十日