中标通知书的法律效力和悔标的法律后果

* 来源: 浙江沪鑫律师事务所王骐江林镥海 * 发布:办公室日期: 2007年 04月 02日浏览: 8135

内容摘要：经过招标投标的建设工程施工项目，中标通知书发出以后，合同是否成立，合同是否生效？如果招标人拒绝签订书面合同，应承担违约责任还是缔约过失责任？对此，司法实践和理论一直存在争议，且主流观点认为中标通知书发出后，合同尚未成立、生效，悔标应承担缔约过失责任。作者认为这种观点是值得商榷的，通过对招标文件、投标标书、中标通知书这三个文件的法律性质进行分析，结合《合同法》、《招标投标法》等有关法律、法规的规定，并进一步与国外有关招投标理论与实践分析相结合，作者提出了自己独特的观点：在建设工程合同中，中标通知书是招标人对投标人作出的无条件承诺，投标人收到中标通知书时合同已经成立、生效；投标人收到中标通知书后，中标人或者招标人悔标、拒不签订建设工程合同书的，应当承担违约责任。

关键词：招标投标中标通知书书面形式合同书形式缔约过失违约责任

经过招标投标的建设工程施工项目，中标通知书发出以后，合同是否成立，合同是否生效？如果招标人拒绝签订书面合同，应承担违约责任还是缔约过失责任？对此，在学术理论和司法实践中，主流观点认为：

一、学术界主流观点认为：

1、《中华人民共和国招标投标法实用问答》[1]：“83.中标通知书有什么法律效力？中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，各自应承担什么法律责任？……招标人和中标人承担的上述法律责任属于缔约过失责任。”

2、《国家司法考试专题讲座民法60讲》专题二十九承诺规则(4)承诺生效与合同成立2合同成立时间：“注意《合同法》第25条与第32条、第33条之关系。（1）多数理论情形下，《合同法》第25条、第32条的规定是一致的。（2）但在实践中，《合同法》第25条与第32条又往往是不一致的；不一致时，以《合同法》第32条为准。4特别关注：《拍卖法》、《招标投标法》、与《合同法》第32条、第33条之关系(1)见《招标投标法》第45条、第46条可知：决标（承诺）时合同并不成立（《招标投标法》第45条），当事人正式签订书面合同时，合同才成立（《招标投标法》第46条），此与《合同法》第32条相符合。”[2]

3、《建设工程合同典型案例评析》“《招标投标法》第45条第2款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。该规定中的法律责任应是缔约过失责任。”[3]

二、司法实践观点：某省中院和高院的不同判决：

某市A医院综合病房大楼工程进行公开招标，B公司提交了投标文件。后经评标确定B公司中标，A医院向B公司送达了中标通知书。其后，双方因项目经理能否百分之百到位发生争议而一时未能签订合同书。但A医院会同有关部门却取消B公司的中标资格，并确认由其他公司中标。为此，B公司向人民法院提起诉讼。该省高级人民法院认定A医院在未征得B公司同意的情况下，以单方面要求项目经理必须百分之百到位为由，确认B公司中标无效，没有法律和合同依据，B公司中标应认定有效，A医院拒绝与B公司签订施工合同，由此给B公司造成的损失应由A医院承担赔偿责任。

由于B公司在上述案件中，撤回了赔偿损失诉请，故在上述判决生效后，B公司A医院的违约行为，造成其严重损失为由，向所在市中级人民法院提起诉讼，请求判令A医院赔偿违约损失等。

该市中级人民法院认为：关于赔偿可得利益损失问题，B公司依法中标后，A医院悔标，拒绝签订施工合同，属根本违约行为，应当承担违约责任。

一审判决后，双方分别提起上诉。

该省高级人民法院受理后，认为：依照《招标投标法》第45条第2款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”的规定，A医院应对其废标行为承担法律责任。但依照《招标投标法》第46条的规定，“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《合同法》第270条也明确规定“建设工程合同应当采用书面形式。”《合同法》第10条、第32条规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”、“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，则本案建设工程合同必须采用书面形式，且应当自招标人和中标人在另行签订的正式的合同书上签字或者盖章时方为成立，并非在中标通知书发出时就成立；即中标通知书的发出，仅是招标投标阶段的结束和合同签订阶段的开始，并不意味着合同的成立。因此，A医院在向B公司发出中标通知书后，不依法履行与B公司签订建设工程合同的义务，属于《合同法》第42条第3项规定的违背诚实信用原则的行为，其依法应对B公司承担缔约过失损害赔偿责任。

从上面这个案例可见，司法实践对于如何定性中标通知书也是存在争议的。有的法院认为中标通知书属于承诺，一经送达中标人，承诺已经生效，同时合同成立。此后，任何一方拒绝签订建设工程施工合同，毁弃中标结果的，那么应当承担违约责任。而有的法院则认为，根据《合同法》第10条、第32条的规定以及《招标投标法》第46条的规定，建设工程施工合同应以订立书面合同为成立的标志，中标通知书并不是合同成立的标志，应此即使中标通知书已经发生后一方拒绝签订施工合同、毁弃中标结果的，也只需承担缔约过失责任，而无须承担违约责任。

上面的司法实践的判例和司法理论基本上都是一致的。首先，中标通知书具有法律约束力，中标通知书发出后，任何一方悔标，都应当承担法律责任；其次，中标通知书发出以后，合同并不成立生效，悔标应承担的是缔约过失责任，而不是违约责任。

对于这种观点，即中标通知书发出以后，合同并不成立生效，悔标应承担的是缔约过失责任，而不是违约责任。笔者认为是值得商榷的。下面笔者主要根据1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》和2000年1月1日实施的《中华人民共和国招标投标法》的理论来分析一下中标通知书的法律效力以及悔标应承担怎样的法律责任。

《合同法》对合同成立要件是怎样规定的

《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

《合同法》第14条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约邀请的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”

《合同法》第15条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体明确；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

《合同法》第16条“要约到达受要约人时生效。”

《合同法》第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”

《合同法》第22条规定“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺地除外。”

《合同法》第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。”

《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立。”

根据《合同法》要约及承诺的规定，承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。

三、对招标文件、投标标书、中标通知书这三个文件的法律性质进行分析。

在建设工程施工合同订立过程中，通常要经过招标、投标、评标定标这几个过程，在此形成招标文件、投标标书、中标通知书三个主要文件。根据《合同法》、《招标投标法》的理论来看招标文件是要约邀请，投标标书是要约，中标通知书是承诺。

招标文件在法律上的性质。招标文件属于招标公告内容，它没有具体明确的内容，也不是对特定的人发出的（公开招标是对不特定人发出的，即使是邀请招标，招标文件也至少是对三个以上施工企业发出的）。根据《合同法》第15条规定，招标行为的法律性质是要约邀请，它仅是招标人邀请投标人来对其提出要约。

投标标书在法律上的性质。投标标书是对特定的招标人发出的，并且其内容具体明确，是投标人向招标人作出的希望与招标人订立合同的意思表示。因此，投标标书中一般都承诺：一旦经招标人承诺，则投标人要受到其投标标书的约束。并且，在投标文件发出后的投标有效期内，投标人不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件。故，一旦中标，投标人将受投标书的约束。投标行为符合《合同法》第14条对要约的规定，因此投标行为的性质是要约。

中标通知书在法律上的性质。中标通知书是承诺。招标人向投标人发出中标通知书，就是无条件同意投标人的投标标书的内容，并同意受投标标书（包括询标文件）的约束，符合《合同法》第21条对承诺的规定，招标人发出中标通知书是承诺。

四、建设工程合同作为《合同法》规定的特别合同形式，那么法律法规对建设工程合同的成立生效有没有其他特别的规定呢？下面我们来分析一下。

1、有人认为，根据《合同法》第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，但投标标书、中标通知书不是一种书面形式，因此中标通知书发出后，合同并没有成立。那么投标标书、中标通知书是不是一种书面形式，有没有具备合同的实质性内容。对此，我们来分析一下。

《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

《合同法》第270条也明确规定“建设工程合同应当采用书面形式。”

从上述《合同法》规定可见，第一，订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式，书面形式是相对于口头形式、其他形式而言的。与此相对应，以书面形式订立的是书面合同，以口头形式订立的合同是口头合同，以其他形式订立的合同是其他合同；第二，书面形式包括合同书、信件、数据电文等所有可以有形地表现所载内容的形式；第三，建设工程合同应当采用书面形式。

《招标投标法》第19条：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”

《工程建设项目施工招标投标办法》第24条“招标人根据施工招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件一般包括下列内容：(一)投标邀请书； (二)投标人须知； (三)合同主要条款； (四)投标文件格式；(五)采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单； (六)技术条款； (七)设计图纸； (八)评标标准和方法； (九)投标辅助材料。招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，并用醒目的方式标明。 ”

《招标投标法》第27条“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。”

《工程建设项目施工招标投标办法》第36条“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标文件一般包括下列内容： (一)投标函； (二)投标报价； (三)施工组织设计； (四)商务和技术偏差表。投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。”

《招标投标法》第45条1款“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”

《工程建设项目施工招标投标办法》第56条第3款“中标通知书由招标人发出。”

根据上述法律法规规定，笔者认为，招标文件、投标标书、中标通知书是书面文件，是《合同法》规定的书面形式，符合建设工程合同应当采用书面形式的要求。

如果投标标书、中标通知书不是书面形式，那么它们应归入口头形式或其他形式中的哪一类？显然它们不属于口头形式或其他形式的任何一种。从而，投标标书和中标通知书是书面合同形式是确定无疑的，与建设工程合同应当采用书面形式的规定也是相符的。而投标标书和中标通知书又符合要约与承诺的要求，故，投标标书和中标通知书构成建设工程合同，中标通知书是合同成立的标志。

2、又有人认为，根据《合同法》第32条规定和《招标投标法》第46条、《建筑法》第15条的规定，建设工程合同应当采用合同书的形式订立。那么，法律、行政法规有否规定建设工程施工合同必须要以合同书形式签订？我们来分析一下。

《合同法》第32条规定 “当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

《建筑法》第15条规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全免履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”

《招标投标法》第46条规定，“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

那么，《招标投标法》第46条和《建筑法》第15条规定究竟是否属于《合同法》第32条的情况？两者是否相一致？

笔者认为两者规定是不一致的。《合同法》没有规定建设工程合同应当采用合同书形式，《招标投标法》第46条以及《建筑法》第15条也没有规定建设工程合同必须采用合同书形式。结合《合同法》和《招标投标法》的规定，对经过招投标的建设工程合同，当事人采用的不是合同书形式，而是要约与承诺的方式。认为当事人在合同书上签字盖章合同方为成立的观点显然有两个明显的疏漏，第一、逃避了对投标标书和中标通知书是否符合书面形式的认定，实质上是否定了投标标书和中标通知书的书面形式性质，也就是否定了投标标书和中标通知书是要约与承诺，是书面合同的性质；第二、混淆了书面形式和合同书形式的概念，将书面形式等同于合同书形式，将书面合同等同于合同书。

首先，《合同法》并没有规定建设工程合同必须采用合同书形式。《合同法》第270条明确规定“建设工程合同应当采用书面形式”，正如前面分析，合同书仅是书面形式之一。故，《合同法》并没有强制规定建设工程合同必须采用合同书形式，把合同书等同于书面形式是不恰当的。

其次，《招标投标法》和《建筑法》也没有规定建设工程合同必须采用合同书形式。《招标投标法》第46条规定招标人和投标人应当自中标通知书发出后订立书面合同，而正如前面分析，以书面形式签订的合同即是书面合同，而合同书仅是书面形式之一，以合同书形式订立的合同是书面合同之一，以其他书面形式订立的合同也是书面合同。故，《招标投标法》、《建筑法》也没有强制规定建设工程合同必须采用合同书形式订立，把合同书等同于书面合同是不恰当的。

再次，国外有关要约与承诺的理论以及对中标通知书效力的认定是怎样的呢？《国际工程合同原理与实务》[4]2.3投标邀请：“投标邀请在法律上通常称为要约邀请（Invition to Offer），其本身并不是具有拘束力意义（Binding）的要约，对业主也就不形成多大的拘束力，即业主不必接受最低标（Lowest Tender）或任何其他标。投标邀请可理解为一个广告，邀请承包商来“协商要约—收到要约—讨价要约”（见Moore 诉 Shawcross一案[5]）.但是当业主在招标邀请时明确表示接受最低价时，则该招标邀请是具有拘束力的邀请，从而将招标邀请从一般意义上的要约邀请转化为要约(典型案例见South Hetton Co[6].诉 Hasswell Coal Co.,Harvela Ltd 诉 Royal Trust Co.[7]）

《国际工程合同原理与实务》2.4要约：“承包商为履行工作而进行的投标通常称之为要约。”

《国际工程合同原理与实务》2.5接受(无条件接受)：“当受约人对要约做出无条件接受(Unconditional Acceptance)时，一个有拘束力的工程合同就形成了（典型案例见Nicolene 诉Simmonds[8]）

《国际工程合同原理与实务》2.5接受（有条件接受）：“在国际工程合同成立实践中，当事人经常期盼在发出中标函后再签订一份正式的合同。如在ICE标准合同的投标文件中写到‘除非和直到一个正式的协议准备好并签署，并加贵方的书面接受，将在我们之间构成有约束力的合同’。为什么在工程合同实践中当事人在发出中标函后还希望签订一份正式协议呢？这里有两个原因：（1）确定合同文件解释的优先次序（master list）。在工程合同成立的过程中，会产生许多与合同有关的文件。为了避免释义的复杂性，通常会在招标文件中说明合同文件解释的优先次序。而最后的正式协议无疑是当事人的最后一次机会来综合性地完成此优先次序。（2）延长承包商承担质量责任地年限。”

根据《国际工程合同原理与实务》介绍，在国外，当受要约人对要约作出无条件接受时，合同已经成立。在中标函发出后再签订一份正式合同也不是基于合同还没有成立的缘故。

另外，从西方许多案例来看，如果在招标文件中写明“以合同为条件”（Subject Contract）的明示说明，既可能判中标函的发出即可构成合同成立，也可判合同尚不成立，具体要看案例的不同背景。

1、中标函的发出标志合同成立。

(1)参加投标的分包人于1959年2月进行了报价。之后，总承包人通知其工作有很大的变化。在1959年6月，总承包人致函分包人要求其按照以下方式开始工作：“我们通知你：我们拟与你签订合同。只要我们之间的遗留问题解决后，我们将立即与你签订协议，与此同时，请将此信函作为指示，进行必要的工作以满足达成合意的施工组织计划”。到1960年4月，双方就所有合同条款达成合意，但实际上任何合同也没有签署。分包人主张没有合同，并且根据应付之款寻求酬金。判决结果：Megaw法官认为在本案中，没有留下任何事宜须再作进一步的协议，双方之间存在有约束力的合同。[9]

2、中标函的发出不构成合同成立。

某原告业主打算翻建其房产。通过其建筑师向数个承包商发出了工程量清单，邀请他们寄来投标书并说明工程价款。被告寄来了投标书并说：“我在此同意收到开工通知之日起，在26周内完成所要求的全部工作。在施工中使用优质材料，严格按照设计和规范要求，并达到建筑师满意，造价为﹩4193投标”。此后，原告的建筑师写给被告：“我受顾客的委托接受你前述的﹩4193投标。合同将由顾客的律师准备，我认为几天后将可以准备签字”。被告此后发现他在投标书中的错误，打算撤销标书。裁决结果：由于此后的合同可能会包含进一步的条款，如分期支付条款，当事人之间尚未形成有拘束力的合同。[10]

而FIDIC认为：“以中标函形式签发的通知将构成合同的成立。”[11]

根据国外判例，如果招标文件没有约定“以合同为条件”，即不另行签订合同的话，中标函的发出就表示合同已经成立。

如果在招标文件中写明“以合同为条件”的明示说明，那么原则上中标函的发出也是合同成立的标志，除非招投标文件对合同要素条款没有相应约定。“当业主的招标文件内容比较齐备，如包含了工程合同的通用条件、特殊条件等，因而合同的条款基本齐全，则法官倾向于判中标函的发出构成合同成立；反之，如业主的招标文件仅涉及工程的一些事宜如价格等，但是缺乏详细的规定，须进一步签署协议方能完善合同时，则法官倾向于判中标函的发出不构成合同成立。”[12]

在建设工程中，国外实践中虽然存在“有条件接受的中标函”（表明在订立正式协议后，合同才成立），但是国内的中标通知书都是统一格式，都是招标人无条件全部接受投标人的投标标书（包括询标文件），因此不存在如国外实践中协商订立正式合同才成立的例外。也就是说，在我国，如果确定中标通知书是承诺的，那么合同在中标通知书到达中标人时已经成立生效。假如，国内招标文件或中标通知书中有“以签订正式合同书为条件”的约定的，那么考虑到国内招投标文件的具体情况，签订合同书才构成合同成立。当然，即使出现这种情况，也只能说是建设工程合同成立的一个例外情形。

根据法律和理论分析，笔者认为，建设工程合同无须采用合同书形式签订。签订合同书仅是传统观念、现实困难和行政管理需要三者的混合产物。对此，笔者将在下文予以详细阐述。

五、怎样正确理解和认识《招标投标法》第46条关于书面合同的含义，《招标投标法》第46条由来和历史发展。

从社会各界的争议焦点来看，《招标投标法》第46条的规定是争议重点，笔者认为有必要对该条的由来和历史发展以及法律规定中标通知书发出后还必须签订书面合同的出发点是什么做一下分析。正如前面所述，笔者认为，根据《招标投标法》第46条的由来和历史发展，签订书面建设工程施工合同仅是传统观念、现实困难和行政管理需要三者的混合产物。

1、传统观念

1982年7月1日《中华人民共和国经济合同法》[13]作为国内改革开放以来的第一部经济合同法，对于其后制定相关法律法规以及社会各界都有着深远的影响。其第3条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式，当事人协商同意的有关修改合同的文书、电报和图表，也是合同的组成部分。”

建设工程作为一项特殊经济行为，法律法规对其又有特别规定。

1992年12月30日《工程建设施工招标投标管理办法》[14]第37条“中标通知书发出30天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同。”

1998年3月1日《建筑法》第15条“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全免履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”

2000年1月1日《招标投标法》第46条“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

2001年6月1日《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》[15]第47条第1款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

根据上述法律、法规的规定，各地对建设工程招投标管理也出台了相关补充规定。

如1997年3月1日起实施的《上海市建设工程承发包管理办法》第27条“建设工程承发包双方应当按照法律、法规和规章的规定，签订承发包合同。建设工程承发包合同应当采用书面形式，并参照使用国家和本市推荐的合同示范文本。”

1998年1月1日《上海市建筑市场管理条例》第34条“建设工程承发包双方应当签订承发包合同。承发包合同应当采取书面形式，并参照使用国家和本市的合同示范文本。”

《中华人民共和国经济合同法》是《合同法》颁布实施之前，国内普遍适用的签订经济合同的法律规范，建设工程合同当然也受其规范。《经济合同法》自1982年7月1日实施，到1999年10月1日废止，共施行17年余，它是我国改革开放以来第一步规范经济活动的合同法，也是制定《合同法》的基础，其施行17年余的影响深为广泛，甚至在现在的合同文本中，依然会经常出现“依据《中华人民共和国经济合同法》……，订立本合同”的描述，可见其对社会影响之深远。

1992年12月30日《工程建设施工招标投标管理办法》作为《招标投标法》出台之前的第一部规范招标投标法类的法规，1998年3月1日《中华人民共和国建筑法》作为涵盖建设工程各个方面的综合规范，对《招标投标法》的制定更具指导意义。

根据《经济合同法》第3条规定，当事人从事经济行为，除即时结清者外，都应该签订经济合同，而且应当采用书面形式。在《经济合同法》实施的1982年到废止的1999年之间，国内无论在理论界还是在法律制定中，都没有关于合同成立要件中关于要约与承诺的理论或规范，故，人们通常理解合同书面形式即合同书，在实际签订经济合同的也都是采用合同书形式。

而，《经济合同法》第8条又规定：“购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险以及其他经济合同，除法律另有规定的以外，均适用本法的规定。”

据该条规定，建设工程承包合同也受经济合同法规范，也应当签订经济合同，而签订合同的形式当然也是合同书。故，作为其后颁布施行的《工程建设施工招标投标管理办法》和《建筑法》一方面要受到《经济合同法》关于签订建设工程合同的规范，一方面同样也没有要约与承诺的理论或规范指导，故，其仍然规定招投标双方应当签订承发包合同。

虽然，1999年10月1日《合同法》与上述法律法规的最大不同在于，《合同法》已经采纳了国际社会通用的要约与承诺理论，综合《合同法》有关要约与承诺的规定，建设工程合同自中标人收到中标通知书之后已经成立。

然而，17余年的习惯是无法在一时之间更改的，何况《经济合同法》、《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑法》还是《招标投标法》制定的基础和指导，并且就当时实践以及其他因素考虑出发，以合同书形式签订建设工程合同确实也是种不错的方式。故而，《招标投标法》依然沿用《经济合同法》、《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑法》模式，规定建设工程应当采用书面合同。《招标投标法》规定在中标通知书发出后，当事人仍然需要签订书面合同，不过是后法对前法的怀念，或者说是法律制定者对前法的难以割舍之情导致社会对法律解读之乱，甚至可以说是对《合同法》要约与承诺理论没有贯彻领会所导致的法律适用混乱。社会各界中认为建设工程合同应当采用合同书形式，《招标投标法》第46条规定就是要求建设工程合同签订合同书，则一方面也是对传统合同书形式的思维惯性，而另一方面也是因不同法律规范所浑乱了。

不要说《合同法》在颁布的最初阶段，社会各界对要约与承诺的理论无法理解接受，即便是《合同法》实施7年之后的今天，对于很多人甚至是法律执业者来说，也并不一定能真正理解和接受合同成立的要约与承诺之说。有的人始终认为，合同就应该是合同书形式，因为合同书包含了合同成立的所有要素。

《经济合同法》第12条规定“经济合同应具备以下主要条款：一、标的（指货物、劳务、工程项目等）；二、数量和质量；三、价款或者酬金；四、履行的期限、地点和方式；五、违约责任。”

《合同法》第12规定“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”

前有《经济合同法》强制规定，后有《合同法》沿用规定，合同的要素条款应当包括上述完整要素，而中标通知书显然不完全具备上述合同要素。但小小的一张中标通知书竟然代表了合同的成立生效，这当然难以被已经习惯合同书形式的人们所接受。这也是传统思维在作祟。他们还是为合同书所禁锢，而忽视了其他合同形式的存在。综合招标文件、投标标书和中标通知书以及双方来往函件、询标文件，合同的上述要素条款其实基本上都已经有了约定体现。为此，《招标投标法》还明确规定招标文件、投标标书和中标通知书是有法律约束力的，这样，就把零散于招标文件、投标标书和中标通知书以及双来来往函件、询标文件中的合同要素条款明确赋予了法律效力。

2、现实困难。

首先，正如前文所述，要人们很方便地接受要约与承诺的理论，要人们接受招标文件、投标标书和中标通知书也是书面合同，也构成合同成立，是相当有难度的事。并且，要在庞大的文件堆中找出类似与合同书一样明晰可见的合同要素条件，对于不经常接触建设工程的人而言，确实也是存在一定难度的。故而，《招标投标法》规定在中标通知书发出后，合同事实上已经成立的情况下，再签订一份书面合同（人们通常理解其为合同书），是方便当事人合同管理和履行的需要。

其次，即便如国外对于招标投标已经有了百年经验，对招投标文件的合同要素做了相当细致的规定的情况下，但是依然不免有所疏漏，需要签订合同书来加以补足，而国内《招标投标法》颁布实施才不过6年，当事人在招投标文件中存在这样那样的疏漏也是很正常的。特别是工程量清单报价更是近几年才在某些地区施行，在这种现实情况下，招投标文件在严谨性、详尽性方面都是参差不齐的，有些地区比如上海、广州，可能其招投标文件已经足够包括合同的各个方面，而有些经济落后地区，也许连工程量清单是什么都还没有接触过，其制作的招投标文件内容的缺漏也许并非我们所能想象。不可否认，我国不仅在整个社会上体现过渡时期，在建设工程领域也是处于过渡时期。在这个良莠不齐的过渡阶段，必须要制定一种普遍能接受的，并且便于施行的制度规范，而对于建设工程合同来说，采用合同书形式对合同要素加以再次明确、归列，对招投标文件中疏漏的事项进行补充约定，不失为一种克服现实困难的捷径。

3、行政管理需要。

《招标投标法》作为一部针对建设工程招投标的特别法，特有两个最基本的原则：一是《招标投标法》程序上的最基本原则，即《招标投标法》第5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正的原则”；第二个是实体上的最基本原则，即《招标投标法》第46条“三点成一线”原则，即补充合同不得违背备案合同，补充合同、备案合同不得违背招标文件、投标标书和中标通知书。除了《招标投标法》，其他法律法规，如《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑市场管理规定》、《建设工程施工发包与承包管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《建设工程施工许可管理办法》……都对建设工程某部分有各自规定。那么，如何来监督上述规定，原则的畅通施行，如果来规范招投标双方的行为？就需要政府行政管理部门来进行相应管理。与各类法律、法规、规范相对应，政府都有相应行政管理部门来实施监督管理。比如在上海，建筑业管理办公室、建设工程质量监督处、招标投标管理办公室、城建档案馆、建设工程交易中心……对建设工程的某一方面都行使着行政管理职责。可见，对建设工程进行管理的部门是非常之多的，故，需要有一种各个部门都方便管理的模式。

最终，行政监督管理的模式采用了合同备案，上述各个行政管理部门大都需要对建设工程合同进行行政备案。合同备案一方面是对整个建设过程（不仅仅是招投标过程）合法性的书面固定，一方面也是方便各个行政部门进行监督管理。

而在实践中，大堆的招投标文件对许多部门而言并不必要，故，许多部门简化为只对合同书进行备案。但是我们注意到，在对招投标直接管理的招标投标管理办公室的备案要求中，招标文件、投标标书与合同书是一起备案的。这也说明一个问题，招标文件、投标标书并不是可有可无的，其他部门之所以没有对招投标文件进行备案，则是因为出于其监督管理职责范围所限，无须对合同条款之外的内容加以管理。

六、建设工程施工合同是否必须经过备案才生效。对此，我们再来分析一下。如果建设工程合同无须经过备案生效的，那么不论在行政部门备案的是合同书还是其他书面文件，都不影响建设工程合同在中标通知书到达中标人时合同成立生效。

《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”对此，《招标投标法》没有规定建设工程必须经过备案才生效，其他法律、法规也没有特别规定。

据此，笔者认为，经过招投标的建设工程施工合同并不需要经过备案才生效，而对于不用经过招投标的建设工程合同更是无需经过备案。既然建设工程合同并非必须经过备案才生效，那么招标投标管理办公室等部门行使的纯粹是行政监督管理职责，经过本案的合同书也不就是合同成立生效的标志。何况，在招投标管理办公处备案的不仅仅是合同书，还有招投标文件，而根据《招标投标法》的规定来看，招投标文件的重要性比合同书更为重要。

从上述分析可见，不论在行政部门备案的是合同书还是其他书面文件，都不影响建设工程合同在中标通知书到达中标人时合同成立生效。

七、《招标投标法》第45条第2款规定招标人或者中标人悔标应当承担的是违约责任还是缔约过失责任。

《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”有的观点认为，这里规定的法律责任是指缔约过失责任，进而又反过来为其中标通知书不是合同成立标志的观点。对此，笔者有不同意见。

首先，什么是缔约过失。

所谓缔约过失责任，依照《合同法》的规定，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。[16]该解释对缔约过失责任有了比较准确的定义。

根据法律对缔约过失的规定，缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。

《合同法》第42条、第43条对缔约过失责任有明确规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当使用。泄漏或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

笔者认为，中标通知书发出后，招标人或中标人悔标，并不属于上述任何一种情形，即不属于缔约过失情形之一。

有司法实践和学者认为，悔标符合缔约过失关于“有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，笔者认为《合同法》对于什么样的行为属于违背诚实信用原则的行为已经有了标准，即第42条第2、第3款规定，都是恶意地通过某种不正当手段以达到其目的，也就是说悔标一方在作出前行为的时候已经就是恶意的，但是悔标行为却并不具备该种性质。招标人和中标人在发出中标通知书或提交投标标书的时候，他们并不存在恶意。如果悔标是违背诚实信用的行为，那么招投标过程该如何定性？难道这样解释：招标人恶意发出中标通知书，承认中标人中标，以达到与其悔标的目的？或是中标人恶意投标，骗取中标，以最终达到悔标的目的？也许有人会这样解释：招标人或中标人悔标，是为了与第三人签订合同或为了避免损失。这样解释的明显缺陷是，第一、既然招标人本意就是与第三人签订合同，而不是想和中标人签订合同，那么招标人整个招标过程都是虚假的；如果招标人或中标人认为与对方签订合同会给自己造成损失，因而悔标的，那么其投标或承诺还是虚假的，虚假招投标显然并不仅仅是违背诚实信用的行为。第二、由于招标人和中标人在发出招标文件、中标通知书或提交投标标书的时候是善意的，他们并不存在恶意，既然如此，那么即使一方悔标，也应该否定其悔标行为，而不能连之前的善意、真实行为也一并否定。而且从一并否定招投标的结果来看，却是善意的一方损失较大，而恶意的一方却从中获益更多，如果法律允许这样的结果，那么显然是有失其公正的。

其次，如何理解投标保证金的法律性质。

2003年5月31日《工程建设项目施工招标投标办法》[17]第37条“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。”

“招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。

中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”[18]

投标保证金，在《担保法》中并没有明确定义，它不属于保证、抵押、质押、；留置或者定金。

投标保证金金额不是招标人因中标人悔标造成的的实际损失金额，它是由招标人提出，经投标人认可的。一旦中标人悔标，招标人可以没收投标保证金，并对超过部分的损失还可向中标人要求赔偿。而缔约过失应承担的损害赔偿责任是法定的，即受损一方的实际损失，缔约过失的损害赔偿责任不能由当事人约定，不能高于或低于受损一方的实际损失。在中标人悔标的情况下，如果招标人的实际损失小于保证金金额的，也不予退还，故，投保保证金并不是损害赔偿金，中标人悔标承担的并不是缔约过失责任。

那么投标保证金的法律性质究竟是什么呢？

《合同法》有关规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”[19]

“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”[20]

由《合同法》的上述规定来看，投标保证金与违约金的实质是一致的。招标人提出投标保证金金额，投标人对此予以认可，即双方对中标人悔标的违约金金额做出了约定。如果中标人悔标给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人还应对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。因此，投标保证金实质是中标人悔标的违约金。

投标保证金的法律性质是违约金，从而可见，中标通知书是合同成立生效的标志。

八、直接发包建设工程合同何时成立。

以直接发包（包括议标）方式订立建设工程合同，是指发包人根据法律法规的规定，将特定的建设工程直接交由确定的承包人承建，并根据双方意思表示订立建设工程合同。以这种方式订立建设工程合同的，不需要经过政府行政部门的监督管理，不需要经过招标投标。由于无须进行招投标，因而也不存在中标通知书，通常由建设方和施工方直接签订工程承发包合同。故，对合同何时成立不存在争议，以建设方和施工方最后在合同上签字或盖章的时间为合同成立生效时间。

现在，对有些按法律法规规定不用经过招投标的建设工程，建设方仍然采用招标投标方式进行自发招投标。通常是建设方考察确定几家施工单位，向其发出招标邀请，施工单位接受邀请后，向建设方提交投标标书，经招标单位指定的评标委员会或由招标单位自行评标后，初步确定中标单位，然后建设方和中标单位就合同内容（往往涉及实质性内容）进行协商，如协商达成一致意见的，则建设方向中标单位正式发出中标通知书（或类似通知），并签订施工合同。以这种方式订立建设工程合同的，虽然有招标投标的形式，但并不具备其本质，仍然不受《招标投标法》的约束，只需受《合同法》和《建筑法》等法律约束。而根据《合同法》要约与承诺的规定，以及《合同法》和《建筑法》对建设工程合同书面形式的要求，建设方和施工方之间往来的招投标文件、中标通知书符合要求，故，中标单位收到中标通知书已构成合同成立。

结论：

通过对招标文件、投标标书和中标通知书法律性质的分析，根据《合同法》第26条规定，承诺到达要约人时生效。在建设工程合同中，中标通知书是招标人对中标人作出的无条件承诺，中标人收到中标通知书时合同已经成立生效。中标通知书发出之后，中标人或者招标人悔标、拒不承认中标结果、拒不签订建设工程合同书的，应当承担违约责任。

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[1] 全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著法律培训教材P87－88 主编：卞耀武中国建筑材料工业出版社1999年9月

[2] 《国家司法考试专题讲座民法60讲》李建伟编著人民法院出版社 2005年4月 p278－280

[3] 《建设工程合同典型案例评析》建设工程项目经理法务丛书浙江东辰律师事务所组织编写

浙江大学出版社2005年1月 p31

[4] 《国际工程合同原理与实务》邱闯著中国建筑工业出版社2003年3月 p22

[5] Moore 诉 Shawcross【1954】C.L.Y pp342

[6] South Hetton Co.诉 Hasswell Coal Co.[1898] Chancery pp465 (Court of Appeals)

[7] Harvela Ltd 诉 Royal Trust Co.[1986] Appeals Cases pp207 (Houses of Lords)

[8] Nicolene 诉Simmonds[1953] 1 Queen’s Benchu pp543.

[9] Trollope ＆ Colls Ltd.诉Atomic Power Construction Ltd.(1963) 1 Weekly Law Repot p.333.