保证保险若干法律问题探析

［内容摘要］目前，保证保险纠纷案件数量不断增多，什么是保证保险？保证保险是保证还是保险？实务中债权人与保险公司之间签订的合作协议性质如何认定？保证保险合同与基础合同的效力关系如何？保证保险是否应与基础交易纠纷合并审理？投保人欺诈涉嫌刑事犯罪的保证保险案例程序上应如何处理？本文对这些问题进行了探讨。

关键词：保证保险　保证　保险　合作协议

保证保险起源于信用发达的美国。在我国，保证保险还是一个新的险种，由于立法相对滞后，保险公司在处理保证保险业务上经验不足，因而造成了大量的纠纷出现。这些案件类型新，涉案金额巨大，法律关系复杂，又关系到社会稳定、商业信用、金融秩序和安全等利益，引起了社会各界的高度重视。本文试从法律角度对保证保险进行解析，并探讨了一些司法实践中常有争议的问题。

　　一、保证保险的概念界定

由于我国保险界对保证保险的理论研究较少，一些书籍对概念的介绍也较含混，因而容易引起人们在保证保险及相关问题认识上的混乱。结合当前理论界和实务上的做法，保证保险有广义和狭义之分。广义的保证保险就是保险人为义务人向权利人提供担保的保险。它主要提供两个方面的“保证”：（1）应义务人要求向权利人保证其信用；（2）应权利人的要求保证义务人的信用。二者保险标的都是义务人的信用风险，但是二者有严格的区别。狭义的保证保险仅指前者。[1]因此，狭义的保证保险合同，即合同保证保险或履约信用保证保险，是指被保证人（投保人、要保人）不履行或不能履行合同义务而造成债权人（被保险人即贷款人或商品贷出者）合同债权上的经济损失时，由保险人代被保证人赔偿的一种保证保险。[2]换而言之，保证保险作为一种特殊的财产保险，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的债务人（投保人）向债权人（被保险人）提供担保的一种形式。如果由于投保人的作为或不作为不履行合同义务，致债权人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。中国保险监督管理委员会《关于保证保险合同纠纷案的复函》［保监法（1999）16号］中界定保证保险的概念时，却将债务人（被保证人）误作被保险人。[3]

二、保证保险的法律性质

毋庸讳言，保证保险带有浓厚的保证色彩，其实质是保险行业向合同担保领域的挺进，是保证制度和保险制度联姻的产物，两者存在广泛的联系。正因为如此，民商法理论界与实务界对保证保险的性质是保证还是保险存在争议。

“保证说”将保证保险定性为担保之一种，即保证担保，梁慧星教授在介绍《日本担保法》时，也把保证保险视为合同担保方式之一。[4]我国台湾学者袁宗蔚认为保证保险不是保险，理由有四点：一是当事人。保证保险有三方当事人，担保人即保险人，被担保人即义务人，权利人即受益人。而普通保险仅有两方当事人，即保险人与投保人。二是义务类型的约束力。保证保险对被担保人所负有的义务之履行，有约束力。普通保险对被保险人无任何约束，且加以适当之保障。三是损失的预想。在确实保证中并无预想的损失，保费是利用保证公司的名义的手续费；而普通保险非但有预想的损失，而且据以为保费计算的根据。四是返还义务。保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿，有偿还的义务；而普通保险的被保险人无任何返还的责任。[5]中外司法界的一些司法判例也确认了这一观点。如1985年1月26日意大利最高法院第285号判决认为：“至于与保险企业缔结的保证保险，实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险。”1986年4月7日米兰法院的判决认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。”最高人民法院（1999）经监字第266号复函认为“保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债的一种担保行为。”

“保险说”，则认为虽然保证保险有保证的内容，但我国担保法中并无涉及，同时中国保险监督管理委员会也明令禁止保险公司从事担保业务，因此保证保险仍应理解为属于保险。保证保险具有双务性、有偿性、诺成性和射幸性的法律特征，是一种有别于保证的存在于保险法世界里的独立担保形式，它以保险关系为基础发挥担保功能，自然适用保险法。[6]

笔者认为，虽然“保证说”指出了保证保险的经济实质及被普遍接受的原因――担保功能，但据此将保证保险定性为保证，理由尚欠充分。因为界定民事行为法律性质的依据应该是行为本身而非行为的目的或功能，仅依据功能相同不足以认定保证保险就是保证。同样，“保险说”以我国担保法中并无涉及，同时中国保险监督管理委员会也明令禁止保险公司从事保险业务为由，认为保证保险应理解为保险，理由也不够充分。因为在我国保险法中对保证保险也同样未作规定，我国担保法也禁止国家机关提供担保，但不能据此就认为国家机关提供的担保就不是担保。因此正确认定保证保险的法律性质，需立足于民事法律关系本身，以民事法律关系的“三要素”即主体、内容和客体为依据，并进行解析：

1、保证保险的主体及成立标准符合保险而不是保证的特征。《担保法》第六条规定保证是“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人依照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证的主体是保证人与债权人，保证关系基于保证人与债权人的协商一致而成立。而保证保险关系的成立以债务人就特定债务向保险公司投保且保险公司同意承保为前提，因此，保证保险关系的主体是保险公司与债务人（投保人），债权人是保证保险的被保险人，即保证保险合同的关系人。显然，从民事法律关系主体和成立标准看，保证保险符合《保险法》第二条、第十条、第十三条的规定，不符合《担保法》第六条规定。

2、保证保险的内容是保险而非保证。保证保险合同具备一般保险合同包括的下列事项：（1）保险人名称和住所；（2）投保人、被保险人名称和住所；（3）保险标的；（4）保险责任和责任免除；（5）保险期间和保险责任开始时间；（6）保险金额；（7）保险费以及支付办法；（8）保险金赔偿办法；（9）违约责任和争议处理；（10）订立合同的时间。根据《担保法》第十五条的规定，保证合同一般包括：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。从条款内容看，保证保险的内容符合《保险法》第19条规定的内容。且在保证保险中，保险公司承诺其在保险事故发生时承担的是保险责任，而非保证责任。

基于上述分析，虽然保证保险和保证担保的客体均是债权债务，但是在主体和内容方面两者存在明显的差异，因此保证保险的法律性质应为保险而非保证担保。

三、保证保险纠纷案件中常见的争议问题

（一）合作协议的性质

债务人与保险公司是保证保险的当事人，债权人是保证保险的关系人，以上主体间的权利义务受具体保证保险合同的约束。但是实践中，债权人与保险公司之间还签订合作协议，该协议除约定债权人与保险公司合作开展保证保险业务外，还包括保险公司承责范围、债权人索赔条件等方面的约定，那么，合作协议是否是有约束力的合同？其与具体的保证保险合同关系如何？是否须经债务人认可？这些问题，对正确处理保证保险纠纷起着重要作用。

1、合作协议是有约束力的合同。

有判例认定合作协议因“无确定的保险合同主体和客体，故并未形成完整意义上的保险合同”而只是“当事人之间订立的一个意向性、总括性协议”。[7]对此，笔者认为，一般情况下，合作协议确非由保险合同的当事人之间作出的完整意义上的保险合同，但并不能因为其不是完整意义上的保险合同，就意味着合作协议不是有约束力的合同。由于合作协议中关于债权人与保险公司的权利义务、索赔条件、理赔范围、免责事由等约定，实质是此后具体保证保险保险人与被保险人之间的理赔约定。该理赔协议与《保险法》第二十四条规定的保险人与被保险人在出险后就理赔范围、金额等自行达成的协议无本质区别――只不过是预先达成协议而已，故合作协议相关约定对具体保证保险的保险人和被保险人有约束力。合作协议有明确当事人、合作事项、具体权利义务以及违约责任等的约定，并经当事人签字盖章，完全具备“确定的合同主体和客体”，符合《合同法》第二条、第十二条、第三十二条的规定，不存在任何阻碍成为合同的法律障碍。尽管保险公司强调保证保险条款必须经保监会批准方能进行修改，但“合作协议”是各方在进行保险业务过程中的真实意思表示，不能因保险公司违规操作而否认“合作协议”的效力，如保险公司因此受到行政处罚，也不排斥其对债权人应负有的合同义务。[8]

2、合作协议与具体保证保险合同不一致时，应以合作协议为准。

如果具体的保证保险合同已将合作协议作为特殊条款并入其中的，那么根据《保险法》第二十一条的规定以及《合同法》第四十一条规定，该合作协议的约定已作为保险合同的特别条款，对保险合同的当事人及关系人均有约束力，当两者约定不一致时，应以合作协议约定为准。对于具体保证保险合同中没有将合作协议作为特别条款的，鉴于合作协议实质是保证人与被保证人之间预先达成的理赔约定，是保险人就如何承担保险责任所作的专门约定，因此合作协议的效力优于具体保证保险合同。

3、合作协议的约定不必然须经债务人（投保人）认可。

在实务操作中，如合作协议作为特别条款已并入具体保证保险合同的，本身体现了投保人与保险人的协商一致。对于具体保证保险合同中未并入合作协议的，由于合作协议实质上是保险人与被保险人之间预先达成的理赔协议，该合作协议约定的赔偿范围和条件等与具体保证保险合同约定不一致，均无损债务人的合法权益，不影响债务人依据具体保证保险合同承担的权利义务。因此，合作协议的相关约定无须经投保人同意。

（二）保证保险合同与基础合同的效力关系

最高人民法院在神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷管辖权争议案中认为“在保险合同法律关系中，其它民事合同的权利义务是保险人确定承保案件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其它民事合同与保险合同之间不存在主从关系。”[9]诚然，保证保险合同是基于按揭借款合同而存在，按揭借款合同是保证保险合同的基础合同，但是基础合同失效、被撤销或不成立，并不相应引起保证保险合同无效，而是保证保险合同基于合同的保险标的消灭，保险人无需承担保险责任而已。因此保证保险合同具有独立性。

（三）保证保险纠纷案件审理中的一些程序问题

1、保证保险纠纷是否应与基础交易纠纷合并审理

最高人民法院《关于审理保险纠纷案件适用法律若干问题的解释（送审稿）》第十八条规定“保险事故发生后，被保险人按照保证保险合同约定只起诉保险人的，人民法院可以将投保人列为第三人。”虽然《送审稿》未规定保证保险纠纷是否应与基础交易纠纷合并审理，但笔者认为，保证保险与基础交易相互独立，彼此不存在主从关系，因此，债权人请求基础关系债务人履行债务同时又请求保险人承担保证保险责任的起诉，实质上包括了相互独立的基础交易之诉和保险之诉，应依法分别立案受理为宜。且两个诉中对债务人的判决和对保险人的判决之间也不存在连带或补充关系，因此两个纠纷合并审理不符合《民事方法》第五十三条规定的可以合并审理的情形。

2、投保人欺诈涉嫌刑事犯罪的保证保险纠纷案件的程序处理

司法实践中不乏以投保人在投保过程中欺诈涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回起诉或将案件移送侦查机关的案例。笔者认为在保险实务中，除非当事人另有约定，保险公司不赔偿债权人因资信审理不严导致保险事故的损失，并且基于前述分析，保险合同与基础合同之间不存在主从关系，是两个不同的独立合同。因此，不论是债权人与保险公司之间的保证保险理赔案件还是保险公司与债务人之间的代位求偿案件，本质上均属经济纠纷，故不具备依据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、第十二条规定裁定驳回起诉或全案移送的条件。

[1] 梁冰、周洪生：《保证保险合同若干法律问题探析》，中国法院网，发布时间2003年8月8日。

[2] 陈益群：《保证保险：在理论与实务中寻求自在空间》，载《民商法理论与审判实务研究》（全国法院第十五届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2004年版，第970－971页。

[3] 保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。见《关于保证保险合同纠纷案件的复函》［保监会（1999）16号　1999年8月30日］。

[4] 日本现代担保法制被分为银行担保、根保证、建设工程完成保证等人的担保和质权、抵押权、非典型担保等物的担保以及债权让渡、契约上地位担保、抵销预约、代理受领人指定、保险担保、担保信托等其他担保方式概述。梁慧星：《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1993年版，第190－191页。

[5] 袁宗蔚著：《保险学－危险与保险》，三民书局1994年版，第619页。

[6] 吴庆宝主编：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社，2006年版，第341页。

[7] 刘敏：《保险合同内容的认定和保险责任的承担――神龙汽车有限公司、华泰财产保险股份有限公司与神龙汽车有限公司北京销售服务分公司保险合同纠纷上诉案》，载《民商事审判指导》，2004年第1辑（总第5辑），人民法院出版社，2004年版，第195－196页。

[8] 吴庆宝主编：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社，2006年版，第353页。

[9] 最高人民法院（2000）经终字第295号“神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷管辖权争议上诉案”，中国法院网，发布时间2002年7月22日。