从我国的不动产登记制度

【内容摘要】本文拟从我国现行的不动产登记制度及全国人大常委会公布的《物权法草案》三次审议稿中确立的不动产登记制度分析我国的不动产物权变动模式。并对《物权法草案》三次审议稿中确立的不动产物权变动模式提出自己的初浅见解。

【关键词】　不动产登记制度　不动产物权变动模式　登记要件主义　登记对抗主义

物权法是财产法的两大骨干之一，物权法的目的在于界定财货归属秩序，借由财货归属秩序的确定，而达到提高使用效率以满足人们物质所需的目的，包括定纷止争和创造生产诱因两项功能。⑴而物权变动作为物权法的核心问题之一，其变动模式选择一直是中国物权立法中争议较大的问题，其中，不动产物权变动模式的争议是其最为突出表现。

一、传统民法理论及立法中关于物权变动模式的几种学说和立法体例。⑵

物权之变动，乃是权利所生之一种动态现象，此系就物权自体为观察而言，即指物权之产生、变更及消灭，合称物权之变动。

（一）从物权区分的角度看，各国物权变动模式可分为意思主义（法国、日本）、形式主义（德国、我国台湾）、和折衷主义（奥地利）。

1、意思主义。物权因法律行为而变动时仅须当事人之意思表示，即足生效力，而不须以登记或交付为其成立或生效要件之主义，法国民法采之（法民711、1138），故又称法国主义，日本民法亦采此种立法例（日民176参照）。在此种立法例下，（1）发生债权之意思表示，即为物权变动之意思表示，两者合一。（2）使物权变动之法律行为，仅须为当事人之合意即能完成（债权合意主义），公示原则⑶所需之登记或交付等公示方法，系其对抗要件而非成立或生效要件。（3）一个法律行为，除有特别情形外，即可发生债权与物权变动之双重效果。

2、形式主义。物权因法律行为而变动时，须另有物权变动之意思表示，以及履行登记或交付之法定形式，始能成立或生效之主义，谓之形式主义，德国民法采之，故又称德国主义。在此种立法例下，（1）发生债权之意思表示，并非物权变动之意思表示，两者分开。（2）使物权变动之法律行为，除当事人之物权合意外，尚需履行登记或交付之法定程序。易言之，公示原则所需之登记或交付等公示方法，乃物权变动之成立或生效要件，而非对抗要件。（3）一个法律行为不能同时发生债权及物权变动之二重效果，即债权行为只能生债之关系，必须另有物权行为，方能生物权变动之效果。（4）物权行为有独立性，故物权行为之效力不受其原因关系即债权行为之影响，此即物权行为之无因性。这种模式是物权行为理论的制度表现，我国台湾民法也采用了这种模式。

3、折衷主义。物权因法律行为而变动时，除债权之合意外，仅须践行登记或交付之法定形式，始足生效力之主义，奥国（奥地利）民法采之（奥民法426、431），或可称奥国主义。瑞士民法在解释上亦采此种立法例。在此种立法例下，（1）发生债权之意思表示，即为物权变动之意思表示，两者合一，此点与意思主义同，与形式主义有异。（2）使物权变动之法律行为，仅有当事人之债权意思表示尚有不足，仍须履行登记或交付之法定方式，故公示原则所需之登记或交付等公示方法，乃物权变动之成立或生效要件，而非对抗要件，此与意思主义异而与形式主义同。（3）一个法律行为固不能同时发生债权与物权变动之效果，但物权之变动，仅需在债权意思表示外加上登记或交付行为，不需另有物权变动之合意，故别无物权行为之独立存在。（4）无物权行为无因性可言。

（二）从物权公示原则即登记的效力角度看，各国物权变动模式可分为登记对抗主义（法国、日本）和登记要件主义（德国、我国台湾、奥地利）。

1、登记对抗主义。即物之变动，依当事人之合意发生效力，登记不影响不动产物权的变动，登记不过为已发生的物权变动对抗第三人之要件。在此种立法例下登记机关采取形式主义审查，登记无公信力。采用意思主义物权变动模式的国家的登记制度往往实行登记对抗主义。

2、登记要件主义或称登记生效主义。即在当事人没有作成登记前，不动产物权不发生变动。只有当不动产物权进行变动登记后，始发生物权的移转，所有人始取得不动产所有权。在此种立法例下，登记机关采取实质主义审查，登记有公信力，采用强制登记制度。采用形式主义和折衷主义物权变动模式国家的登记制度往往实行登记要件主义，登记行为具有绝对的公信力，并因此在法律上产生绝对的推定力，这就是物权上公信原则⑷。是为了保护因信赖登记的第三人的利益而设定的。

二、我国现行的不动产登记制度现状特点及所反映的物权变动模式

（一）我国现行的不动产登记制度现状特点

1、登记的法律依据不统一，没有专门制定的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律、法规，如《中华人民共和国土地管理法》、《土地登记规则》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国房地产管理法》等，规定交叉混杂。

2、登记机关不统一。我国现行的不动产登记制度实行的是土地属地管辖制度，并且根据不动产物权类型的不同，我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记，相应地，我国不动产物权登记的机关也有六家之多，分别是国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。登记机关不统一，损害了登记制度的基础权威。现行登记制度还存在登记机构臃肿，经费分散，重复登记，不便查询等等弊端。

（二）我国现行的不动产登记制度所反映的不动产物权变动模式

我国现行的不动产登记制度所反映的不动产物权变动模式系交错立法模式。即从物权区分的角度看我国的不动产登记制度存在折衷主义立法模式和意思主义立法模式；相对应的我国的不动产登记制度也是登记要件主义与登记对抗主义并存。

　1、反映折衷主义和登记要件主义立法模式的相关法律规定有：

《民法通则》第72条规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第133条规定，标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在我国不承认独立的物权合意，所有权的移转不要求另有移转所有权的合意，而是以所有权移转直接作为债权契约的当然结果。但是，当事人虽然就某项财产的买卖达成了协议，若尚未交付，仍不发生所有权移转的效力，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。而我国就不动产物权变动在相关法律、法规及司法解释上另行作了规定，即反映了我国的不动产物权变动采用折衷主义和登记要件主义立法模式。

反映这种立法模式的相关法条有：

《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。

《土地管理法实施条例》第6条规定，依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。

《土地登记规则》第3条规定，国有土地使用者、集体土地所有者、集体土地使用者和土地他项权利者，必须依照本规则规定，申请土地登记。该法第22、32条规定，设定土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。依法变更土地使用权、所有权和土地他项权利的，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16规定，土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。

《城市房地产管理法》第35条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。该法第五章规定了“房地产权属登记管理”的相应内容。

《城市私有房屋管理条例》第6条和第9条规定：“城市私有房屋所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审核核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权移转或房屋现状变更登记手续”；“买卖城市私有房屋，卖方须持所有权证和身份证明，买方持购买房屋证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续”。

最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解答（一）第9条规定，“……，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

从以上这些法律条文的规定中我们可以看出我国对不动产物权的变动采用了折衷主义和登记要件的立法模式。

但也有学者认为我国现行立法并未采纳登记要件主义的不动产物权变动模式。⑸

2、反映意思主义和登记对抗主义立法模式的法律规定有：

《农村土地承包法》第22条规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。该法第23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。该法第38条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

从这些规定中，我们可以看出物权变动自债权合同生效时即转移，不以登记作为物权变动的形式要件。履行登记手续，只产生已发生的物权变动对抗第三人的法律效力。该法之所以对土地承包经营权的变动采用意思主义及登记对抗主义的立法模式，主要考虑到在我国农村,流动人口较少,承包经营权的转让通常发生在本村或者熟人之间,不予办理登记的情况下,权属也比较清楚,尤其是考虑到强制登记将增加农民的负担,且强行推行也未必行得通。但是为了保护第三人的利益，减少物权变动纠纷，法律规定允许当事人自愿办理登记,但对此种登记采取登记对抗主义。

三、《物权法草案》三次审议稿中确立的不动产登记制度及所反映的物权变动模式

2005年7月10日，提交十届全国人大常委员会第十六次会议审议的《中华人民共和国物权法草案（三次审议稿）》（以下简称《物权法草案》）确立了崭新的不动产登记制度。而对于物权变动模式仍采用了交错立法模式⑹，即实质上采取了以折衷主义（登记要件主义）作为一般原则,而形式主义（登记对抗主义）作为特别例外规定的立法模式⑺。

（一）《物权法草案》确立的不动产登记制度的特点

1、国家对不动产实行统一和属地登记制度（《物权法草案》第10条）。

2、建立了不动产异议登记制度（《物权法草案》第19条）、更正登记制度（《物权法草案》第20条）、预告登记制度（《物权法草案》第21条）、善意保护制度（《物权法草案》第23条）、登记赔偿制度（《物权法草案》第24条）和登记资料查询制度（《物权法草案》第18条），进一步增强了不动产登记的公信力，加强了对善意第三人的保护。

（二）《物权法草案》确立的不动产登记制度反映的不动产物权变动模式

《物权法草案》对于不动产物权变动模式亦采用了交错立法模式。但从实质上看是其采取了以折衷主义（登记要件主义）作为一般原则,而形式主义（登记对抗主义）作为特别例外规定的立法模式。

1、反映《物权法草案》采取折衷主义（登记要件主义）作为一般原则的相关规定有：

《物权法草案》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。这就明确了登记要件应当成为不动产物权变动的基本原则:一方面,该条确定了登记作为一般性的强制性,条文虽然没有使用“必须登记”的行文,但除了法律有特别规定的除外,所有的不动产物权变动都必须采取登记方式。法律的特别规定主要包括两个方面:一是在物权法草案中明确规定的可以采取登记对抗情况；二是依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。因为我国宪法以及其他法律已经明确确定,自然资源属于国有,无须登记也可以确定产权的归属。

在《物权法草案》中，以下有关各项具体物权的规定,都反映了折衷主义（登记要件主义）物权变动模式：

《物权法草案》第145条规定，建设用地使用权出让合同订立后，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。第151条规定，建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。第181条规定，设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。第209条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。

我国物权法草案之所以采取折衷主义（登记要件主义）立法模式作为一般原则,具有以下几个方面的理由:第一,有利于维护交易安全；第二,登记要件主义有利于明确产权关系；第三,采取登记要件主义,有利于法官正确地审理有关不动产的案件,减少调查取证的困难；第四,在登记要件主义下,有利于对不动产的管理和了解整个市场中不动产交易的情况。⑻

2、《物权法草案》中采取形式主义（登记对抗主义）立法模式作为例外的相关规定有：

《物权法草案》第130条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。第134条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。上述规定考虑到我国广大农村的现实情况，仍然沿袭了《农村土地承包经营法》的物权变动模式。

《物权法草案》第168条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。由于地役权是在相邻关系之外所设定的利用他人不动产并提高自己不动产权能的用益物权。地役权主要发生在两个权利人之间,一般不涉及第三人,在发生第三人侵害土地权利的情况下,主要是对土地使用权的侵害,不涉及地役权的侵害,即使不登记,也不影响当事人的权属。尤其是地役权本身不能单独转让,必须随同土地承包经营权或者建设用地使用权等转让,它是依附于供役地和需役地的所有权或使用权。所以《物权法草案》作了如此规定。⑼

四、对《物权法草案》确立的不动产物权变动模式的初浅见解。

《物权法草案》确立的一系列崭新的不动产登记制度，是我国广大学者在借鉴各国物权立法经验的基础上,对中国社会实际生活的智慧总结。

但由于物权法的功能是定纷止争、创造生产的诱因，在立法时应注意相关制度是否达到了上述两项功能。⑽

我国物权法对于不动产物权变动采用以折衷主义（登记要件主义）作为一般原则,以形式主义（登记对抗主义）作为特别例外的立法模式符合现实中国国情，是近期中国物权法所应采纳的立法模式；但从远期发展来看，不动产物权变动采纳以形式主义（登记对抗主义）作为一般原则,以折衷主义（登记要件主义）作为特别例外的立法模式更符合物权法的立法目的。

1、近期中国物权法所采纳的以折衷主义（登记要件主义）作为一般原则,以形式主义（登记对抗主义）作为特别例外的立法模式符合现实中国国情。

近期中国国情和已有的登记制度，在民间已经形成对产权证的信赖和依赖心理。而且由于我国社会尚处在社会转型期，社会经济形态尚未定型，现行社会诚信意识、纳税意识和法人及公民素质尤其是法律文化素质并不高，政府对不动产市场的监督和征税还必须信赖于登记。故《物权法草案》确立的不动产物权变动模式符合中国近期国情。但也有学者对该种立法模式提出质疑。⑾

2、从远期发展来看，不动产物权变动采纳以形式主义（登记对抗主义）作为一般原则,以折衷主义（登记要件主义）作为特别例外的立法模式更符合物权法的趋势和立法目的。

首先，物权本身必须与公示方法区分，公示方法仅是为了保护交易安全，并无必要在保护交易安全的必要限度以外剥夺真正的权利，也无必要在保护交易安全的范围外侵犯真正当事人的意思。而且不动产物权变动的公示方式未必是登记，也有其他的公示方法，即使采登记制度，登记也未必是不动产物权变动的生效要件，登记作为不动产物权的对抗效力的立法，符合真正权利的保护与交易安全的保护的平衡，才是较好的立法方式。⑿其次由于采纳折衷主义（登记要件主义）作为物权变动模式，为了确立登记的公信力必然要使登记机关在实践中中采纳实质审查主义（《物权法草案》第4条）,而这必将加重登记部门的负担，在登记逐年加大的情况下，不能适用市场经济对交易便捷、安全、低效、高效的全位要求。而形式主义（登记对抗主义）物权变动模式记,有利于降低交易成本,鼓励交易,是符合我国经济发展应采纳的远期模式。

有学者认为，一个国家的物权变动模式应与这个国家已有的民法传统、已有的民事立法制度、立法背景、这个国家的法官在判案时候的一些习惯做法和该国法科学生已有的民法知识相适应。⒀我完全同意这种看法。我国物权法只有根植根于本土需要，从维护社会稳定和服务社会经济发展的角度出发，不断探索、不断总结，才能找到适合中国国情的不动产物权变动模式。

参考文献：

⑴参阅谢哲胜《大陆物权法制的立法建议》，载《财产法专题研究》（三），元照出版社2002年3月版，第176-177页；转引自谢哲胜、常鹏翱、吴春岐：《中国民法典立法研究》北京大学出版社2005年版，第94页。

⑵以下参阅谢在全《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第53页，第62-66页。

⑶公示原则系指物权变动之际，必须以一定之公示方法，表现其变动，始能发生一定法律郊果之原则。参阅谢在全《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第56页。

⑷ 公信原则系指依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。参阅谢在全《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第60页。

⑸参阅武钦殿《论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位－兼论我国不动产产物权变动模式》，此文收录于《民商法理论与审判实务研究》，人民出版社2004年版。第96-104页)。

⑹参阅张华刚、贾青钢《中国不动产物权变动交错模式立法－评<物权法草案（三次审议稿）>相关规定》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2005年12月，第4卷土壤学经4期。

⑺参阅王利明《关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式》，载《法学》2005年第8期。

⑻参阅王利明《关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式》，载《法学》2005年第8期。

⑼参阅王利明《关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式》，载《法学》2005年第8期。

⑽参阅谢哲胜、常鹏翱、吴春岐：《中国民法典立法研究》北京大学出版社2005年版，第131页。

⑾参阅张华刚、贾青钢《中国不动产物权变动交错模式立法－评<物权法草案（三次审议稿）>相关规定》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2005年12月，第4卷土壤学经4期。

⑿参阅，谢哲胜《物权的公示－评台湾地区民法物权编修正草案》，月旦民商法第2期，2003年12月，第9-14页；转引自谢哲胜、常鹏翱、吴春岐：《中国民法典立法研究》北京大学出版社2005年版，第129页。

⒀相关论述见王轶《物权变动·体系化思考·民法原理》，载《中国民商法律网》；转引自武钦殿《论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位－兼论我国不动产产物权变动模式》，此文收录于《民商法理论与审判实务研究》，人民出版社2004年版，第105页。