新《破产法》的管理人制度评析

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）已经在2006年8月27日通过，已于2007年6月1日起施行， 1986年的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称旧法）同时废止。新破产法的颁布标志着我国破产制度向现代化方向迈进了一大步，其为企业适应市场经济规律，建立优胜劣汰竞的争机制提供了有效法律保障。新破产法较原来的旧法有众多突破，更具有现实意思。该法为适应市场经济体制建立、完善法制，以及促进我国尽快融入世界经济贸易体系的需要，加重了对债权人的保护，扩大了调整范围，引入重整程序，完善合解制度，确立了管理人制度，对其他清算组织的法律适用问题、特殊国企政策性破产以及对金融企业破产作出了制度性安排。笔者现仅撷取破产企业管理人制度为视角对其作一评析。

一、原有清算组织的弊端及管理人制度产生的时代背景

1986年《破产法（试行）》中将具有“管理人”性质的组织机构称之为“清算组织”。这一法律用语其实受当时社会的变革背景及计划经济体制的影响，原有立法规定的以政府官员为主体的清算组构成模式，行政色彩浓厚。其目的是为在破产案件中一些问题（如职工安置）的处理上能够得到政府部门的行政协助，但因破产清算工作具有专业性强、工作量大、时间长等特点，这种立法模式在司法实践中产生了诸多弊端。主要有：第一，清算组由政府官员临时组成，结构松散，影响了清算工作的效率；第二，清算组成人员一般不具备破产清算工作的专业知识，容易使债权人利益受到损害；第三，清算组的组成形式与当前转变政府职能的目标不相符合，建立小政府大市场的行政运作模式是现阶段政治体制改革的方向。随着社会主义市场经济体制的逐步健全，企业破产将是市场经济条件下不可避免的正常现象，清算组的原有体制决定了其必然要向政府负责，在政府的行政主导与干预下，清算结果往往与保护债权人利益的基本目标偏离，甚至相去很远；第四，清算组结构形式阻碍了债权人会议监督权的行使，由于清算组是由政府相关部门派员组成，这就使其具有了一定的政府职能的特色，在整个破产程序中，债权人会议对清算组必要的监督基础因此而削弱，这也是我国现行清算组织缺乏有效制约机制的重要原因之一。
    由此可以看出在市场经济制度日趋完善的今天，现行清算组架构已经严重制约了破产清算程序的功能发挥。行政干预过多使得破产机制变得更加拥堵，使得资本不能在竞争中择优配置，企业不能有效的优胜劣汰。所以，“清算组织”这一个有着深厚“官方”背景的机构，已经不能适应现代企业破产事务的需求，并不能担当起这一项完全按市场化程序操作的重任。为保障破产程序的正常进行，必须要有一个可以对破产财产进行具体的管理、清算的主体，这个主体就是被称之为“破产管理人”的组织。

二、新破产法的管理人制度

1、管理人的含义。新破产法第十三条规定：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。作为一个特殊的法律概念，“管理人”随着新破产法的颁布首次出现在我国法律文件中。管理人是破产程序中最为重要的机构，通常管理人是破产宣告后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务。管理人概念有广义与狭义之分，狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作，所以又称破产管理人；而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作（通常也称重整人）。新破产法第二条、第七条将清理债务、和解与重整三程序合并规定在受理阶段，所以我国的管理人应作广义理解。  

 2、管理人的法律地位问题。管理人的法律地位在学理上存在多种学说。国外主要有英美法系的信托说，大陆法系的代理说、职务说、财团代表说等，国内学术界有特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说等。新破产法第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。该法本着对管理人选任、运作采取市场化操作的理念，以管理人独立、专业化为目标，这与旧法中突出清算人的官方地位相比，使管理人的法律地位有较大变化。新破产法同时在第二十四条第三款、第二十五条中对管理人的消极选任、职责义务做出了规定，因此新破产法确立的管理人是在平衡各方利益的前提下，将主要代表债权人的利益。

3、管理人的选任。新破产法第二十二条规定：管理人由人民法院指定。同时第二十四条对管理人的选任范围予以了明确，即管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。最高人民法院在2007年4月12日发布的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》司法解释中对管理人的选任已经做出了详细的规定。我们可以看到新破产法在有限保留原清算组织构成的基础上，扩大了管理人的选任范围，并且对任职资格从积极资格和消极资格两个方面进行规定。①对管理人以精通业务为要求的积极资格规定，明确可以被选任管理人的专业人员范围，即依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构均可以受法院指定而担任破产管理人，由专业人员充任管理人是提高破产法实施质量的重要途径，管理人的市场化、专业化、有偿化及责任承担应是清算工作发展的方向；②对管理人主要是以人格品性为要求的消极资格规定，新破产法列举了四类人员不得担任管理人，即因故意犯罪受过刑事处罚、曾被吊销相关专业执业证书、与本案有利害关系以及人民法院认为不宜担任管理人的其他情形的人不得担任管理人。另外，如果是个人担任管理人的，还应当参加执业责任保险。同时为了监督管理人履行职责的正当性，法律赋与债权人申请撤换的权力，即债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。这种将官治主义和自治主义相结合的规定，既提高了法院处理企业破产案件的效率，又保障了债权人合法权益，使得管理人的选任工作在实务中具有较强的可操作性。

4、管理人的职责。新破产法第二十五条详细列举了管理人应尽的职责与任务，即接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议；人民法院认为管理人应当履行的其他职责。管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。对不能尽责的管理人，法律规定了人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

5、 管理人的报酬。新破产法第四十一条规定将管理人的报酬列入破产费用，由破产财产优先支付，但法律没有规定管理人报酬具体的额度标准。为防止管理人报酬的偏高或偏低，从我国的实际情况出发，新破产法第二十二条授权最高人民法院制定管理人的报酬标准。最高人民法院已经于2007年4月12日发布的《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》这一司法解释明确了对管理人的报酬取得标准。解释规定：法院根据债务人最终清偿的财产价值总额，按比例确定管理人报酬；确定管理人报酬时，法院主要考虑破产案件的复杂性、管理人的勤勉程度、实际贡献、承担的风险与责任等；采用竞争方式指定管理人的，管理人可以提出报价，如对报酬方案有意见，管理人与债权人会议可以进行协商；管理人报酬从债务人财产中优先支付。

6、对管理人的监督机制。破产管理人在破产程序中具有特殊的地位，其执行职务公正、客观与否，直接关系到破产人和债权人的利益。因此新破产法第二十七条规定管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。如果管理人不能公正地执行职责，该法则规定了债权人可以申请人民法院予以更换，同时人民法院也可以对未依法履行勤勉尽责义务的管理人处以罚款。管理人给债权人、债务人或者第三人造成损失的，还应依法承担赔偿责任，构成犯罪的，直至追究刑事责任。法律之所以这样规定是借鉴了国外破产法的部分经验，这是内部监督与外部监督的有机结合，既为破产管理人规定良心上的注意义务，又突出了法院在破产清算程序中核心的监督地位，为赋予其全面的控制权和否决权提供了法律依据。

三、新破产法管理人制度存在的不足之处。

1、没有明确规定法人可选任为管理人。新破产法第二十四条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”从中我们不难发现作为市场经济主角的法人，在目前的法律环境下要成为破产企业管理人存在制度上的障碍。根据法律的规定，只有依法注册的中介服务组织和有关部门机构及个人才能作为管理人，法律排除了法人成为管理的可能性。笔者认为法人可以成为管理人。法人作为具体权利能力和行为能力的市场主体，在市场经济活动中发挥了重要的作用，法人成为管理人不仅在理论上不存在障碍，而且还能排除由中介机构作为管理人难以完成复杂清算问题的出现。其实，具备管理人资格的基本条件主要有两个，一是能够进行具体行为，二是具有进行清算管理的业务能力，能从事需要法律和会计知识的清算管理工作。法人是独立的主体，具有进行市场经济行为的能力，因而可以成为管理人的优点也是显而易见的。第一，有利于加强进行具体清算管理的实力，提高清算管理质量和工作效率，降低清算管理成本；第二，有利于克服现行破产法存在的行政过多干预的弊端，使破产程序真正纳入法制化、市场化、专业化轨道；第三，有利于建立健全破产清算的制约机制，因为充任管理人工作的法人有充足的注册资金作保障，有能力承担其在清算程序中的造成的赔偿责任。

2、对管理人监督机制设计的缺陷。我们可以发现新破产法对管理人实施职务行为的监督上还是存有不少缺陷，虽然新破产法在第一百三十条规定管理人未依照该法履行勤勉尽责，忠实执行职务的义务，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。由于监督主体只有法院与债权人两家，规定略显粗放。因法院肩负着繁重的审判任务，不可能对管理人在管理活动中大量的非法律事务进行详尽的监督，而债权人会议作为临时性的议事机构，不宜也无法对破产财产进行全面的管理、清算，且债权人又分散在各处，相互之间不熟悉，只有在召开债权人会议时才集中在一起，所以要监督破产程序的全过程也是做不到的。故新破产法在对管理人不良行为监督中缺少了必要的物的担保或者说是财产担保，以至不能对管理人的侵权行为在经济责任上进行有效的威慑，虽说第一百三十条对管理人承担经济责任有所涉及，但规定过于原则。

3、清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定的弊处。新破产法将破产清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定。虽然立法者的目的或许是要尽量减少破产法的条款数目，但结果不仅使三种程序受理阶段的不同特点无法有针对性地被规定出来，可能会造成操作层面的混乱，而且也使管理人在三种不同程序受理阶段，乃至后续程序中的职责产生一定程度的混淆。

4、新破产法对其他一些问题规定的盲区。实践中还存在一些问题并没有在新破产法中得到完全解决，如破产案件受理后即选任管理人接管破产企业，这时债务人尚未完全丧失对财产的管理与处分权，由管理人接管破产企业是否适当？又如管理人的选任法院按什么标准，是按一般决议标准还是特别决议标准？是采取招标方式还是其他方式？当债权人会议建议更换管理人时，后任管理人能否撤销前任管理人的不当行为？再如根据新破产第二十二条规定债权人会议有权建议法院选任的管理人而另行选任，如果法院认为不妥，发生矛盾如何处理等立法也无规定，这些都是亟待解决的问题。

四、结束语

管理人制度的产生与发展与市场经济完善过程息息相关，对于中国这样一个初步建立市场经济制度的国家来说，新破产法确立的管理人制度已经为破产管理人这一机构面向市场化、专业化方向发展奠定了良好的基础，其在我国经济体制转变过程中的作用将是巨大的，必将为深化、完善现代化企业制度提供可靠的法律保障。