我国劳动力派遣法律制度探析

摘要：劳动力派遣关系不同于劳动者与用人单位建立的劳动关系，也不同于一般的民商合同，它是因劳动力派遣而在派遣单位、接受单位与受派遣劳动者之间形成的特殊劳动关系。劳动力派遣制度在我国尚处于发展起步阶段，我国《劳动法》对此没有作出规定，我国《劳动合同法》还在审议之中，现阶段还没有对此制度有直接的法律上的保障。本文从劳动力派遣制度的产生背景出发，分析与职业介绍、借调的区别、探析现阶段劳动力派遣制度存在有问题及规范。

关键词：劳动力  派遣   职工  权益   制度

近年来，随着现代企业制度的建立、公司化改造步伐的加快、对外开放的扩大、社会分工的细化，用工呈现出多元化的趋势，无论是内资企业还是外资企业，无论是国有企业还是私有企业，都有一个外出劳务的活动，比较典型的有保安公司、物业公司等。劳动力派遣行业也迅速地得到发展。而我国《劳动法》对劳动力派遣业未作规定。作为完善劳动力市场法制建设的重要内容，正在全国人大审议的《劳动合同法(草案)》对劳动力派遣进行了规定。然而，我国目前无论是在劳动力派遣业本身的运行实践，还是政府的立法实践中都存在一些辨而不明、似是而非的东西，需要从理论上加以探讨与分析。

一、劳动力派遣产生的背景

我国《劳动法》对劳动力派遣未作规定，但在现实中却已非常普遍地存在。劳动力派遣是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。九十年代以来，随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进，我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，他们会根据劳动力市场的供求情况趋利避害，自发地决定用工、就业形式和经营形式，这是劳动力派遣产生、发展的根本前提。 

1.大企业用工制度改革是劳动力派遣型工作安排产生的主要原因 

长期以来，我国体制内积存了大量的低效率和无效率劳动力。随着企业用工制度朝着市场化方向改革，企业开始控制人员数量增长，并精简人员，劳动力派遣成为企业避免直接冲击社会、进行正常裁员和非正常裁员的重要渠道。 

2.劳动力市场机制作用的不断增强是劳动力派遣型就业产生的主要原因 

随着职业介绍机构和职业介绍事业的发展，逐步产生了劳动力派遣的机构和功能。 一部分下岗、失业人员和农村转移劳动力由于自身就业能力比较弱，难以自谋职业、自主就业，于是，有关部门将他们组织起来，通过劳动力派遣实现就业。另外，也有一些就业能力比较强的劳动者，不满足于固定在一个正式单位中，采取了劳动力派遣就业形式，以丰富自己的阅历，增加自己的收入。另外，随着大中专学生就业变得越来越困难，很多毕业生也通过劳动力派遣来积累工作经验，为将来就业打基础。 

总而言之，作为市场经济产物的劳动力派遣，不但满足了我国在市场经济条件下市场主体的需要，也为我国的经济体制改革实践服务，体现出具有中国特色的与国际市场接轨的特

二、劳动力派遣的性质与特征

劳动力派遣，即通常所说的“劳务派遣”、又称“劳动派遣”、“劳工派遣”“劳动力租赁”，是指依法设立的劳动力派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据接受单位（即实际用人单位）的要求其签订劳动力派遣协议，将劳动者派遣到接受单位，受派劳动者在接受单位的指挥和管理下提供劳动，派遣单位从接受单位获取劳务费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。劳动力派遣是近年来大量出现的一种以劳动力为经营对象进行商品交换的行为，它改变了传统的劳动关系中用人单位既是劳动力的招用者又是劳动力的使用者的模式，产生了招用者不使用，使用者不招用，招用与使用相分离的现象。即原来由用人单位承担的雇主责任和享受的相关权利，通过派遣协议的约定而由派遣单位和接受单位分别承担和享受。从内容上看，劳动者与派遣机构和接受单位之间权利义务的合并才是一个完整的传统劳动关系。 

劳动力派遣中劳动关系的双层运行，在许多方面突破了我国劳动法的现行规定，较之劳动关系的一般运行规则，具有诸多特征。
    1.用人单位呈现两个层次
    在劳动力派遣中，派遣机构和接受单位作为两个独立的主体，共同行使用人单位的职能，但由于劳动者与接受单位不存在合同关系尽管劳动力派遣合的内容会涉及到劳动者的权利和义务，但劳动者不是劳动力派遣合同的主体。因此，在劳动力派遣关系中不同于一般劳动关系中用人单位行政不同层次之间的职能分工，因为不同层次的单位行政机构之间不具有独立性。这两个层次的用人单位都只是行使部分用人职能，其中接受单位只行使劳动过程的组织和管理、保护受派员工的安全和健康以及负担劳动力再生产费用的职能，而其它用人职能则由派遣机构行使，这两部分职能的有机结合才构成一个用人单位的完整职能。在这里，受派员工只与接受单位的生产资料相结合，接受单位作为劳动力的使用者是实际用人单位；派遣机构不组织和管理劳动过程，只是录用和派遣员工，但并不安排受派员工的岗位，因而只是名义用人单位。在这两个层次的用人单位间还存在着委托代理关系，即派遣机构受接受单位委托代理实施部分劳动管理事务。可见，两个层次用人单位之间的关系是用人职能分工关系与委托代理关系的结合，从而以此为纽带形成两个层次用人单位和受派员工相互间的三角关系。
　　2.内部劳动管理与社会化劳动管理相结合
  　在劳动关系的双层运行中，劳动管理事务划分为两部分：接受单位的内部机构负责受派员工的工作岗位安置、劳动任务安排、安全卫生管理、劳动纪律制定和实施等生产性劳动管理事务。而派遣机构则负责受派员工的录用、派遣、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等非生产性劳动管理事务，相当于接受企业的“第二人力资源部”，它是独立于接受企业组织系统之外的社会机构，为众多的接受企业提供专业化的劳动管理服务，这就使企业的内部劳动管理转化为社会化劳动管理。由于派遣机构具有独立的利益和责任，通过提供劳动管理服务追求营利目标，受到众多委托单位、劳动者和政府部门的制约，形成了市场和契约化的激励和约束机制；并且，各个接受企业的非生产性劳动管理事务由派遣机构集中行使，实现了非生产性劳动管理事务的专业化和集约化。对于接受单位而言，剥离出非生产性劳动管理事务后，减轻了劳动管理负担，能够专注于生产性劳动管理事务。可见，内部劳动管理与社会化劳动管理的结合，有利于从接受单位和社会两个层次提高劳动管理的效率。
　　3.劳动者权益受到双层责任保障
　　在劳动关系的双层运行中，派遣机构和接受企业都对劳动者权益负有保护职责。派遣机构作为受派员工的录用者和派遣者以及受派员工与接受单位之间的中介者，就接受单位的信用和接受单位在劳动关系中所承担的保障劳动安全卫生、支付劳动力再生产费用等实现受派员工权益的义务，对受派员工负有担保责任。接受单位作为派遣机构的委托人、受派员工劳动力的实际使用者和劳动力再生产费用的最终负担者，就派遣机构在非生产性劳动管理中所承担的实现受派员工权益的义务，对受派员工负有担保责任。无论是派遣机构还是接受企业未履行其实现受派员工权益的义务，受派员工既可以向派遣机构，也可以向接受单位主张权利。但如果劳动力派遣合同约定不明确或者违反法律规定，履行合同过程中有可能因接受单位的过错使劳动者的利益受到损害，这就需要有法律的特别保护。

三、劳动力派遣与职业介绍、借调的区别

劳动力派遣中涉及派遣机构、接受单位和受派员工三方的权利和义务。在涉及三方法律关系中，劳动力派遣与职业介绍和借调有着相似之处，但三者之间又有着严格的区别：

（一）与职业介绍之间的区别 

职业介绍是指职业介绍机构依法为劳动者和用人单位提供招聘和求职服务，从而促成劳动者和用人单位签订劳动合同，建立劳动关系的行为。职业介绍是促进劳动力供求双方实现双向选择和劳动力市场流动的重要环节。根据我国劳动部1995年颁布的《职业介绍规定》的规定，职业介绍服务的内容包括：提供求职和用人的信息、接受求职者和用人单位的咨询、从技术层面上为求职者和用人单位提供指导、用人单位和职业介绍机构三者之间的关系，但职业介绍机构在三者关系中仅处于居间地位，它与接受服务的劳动者之间不存在劳动关系。而在劳动力派遣中，派遣机构不是一个单纯的中介机构，而是与被派遣的劳动者直接签订劳动合同、承担部分雇主责任和享有部分雇主权利的机构。这是两者之间最本质的区别。

（二）与借调之间的区别 

借调通常要订立借调合同，借调合同是指借调单位、被借调单位与借调职工之间，为从事某种工作的需要，明确相互之间的权利和义务的协议。借调合同一般用于借调单位急需使用的工人或职员。单位之间借调职工，有利于技术力量互通有无或职工余缺调剂。在借调关系中，借调职工在被借调期内，与被借调单位保留着劳动关系，但接受借调单位的工作指令，完成借调单位支配的工作或劳动任务。当借调合同期满后，被借调的职工返回被借调单位继续履行与被借调单位签订的劳动合同。借调职工这种劳动或工作的方式，与劳动力派遣相当相似，但两者的区别在于：借调职工通常发生在两个实际用人单位之间，即被借调单位不同于劳动力派遣机构，劳动力派遣机构通常是以劳动力派遣为赢利业务的“猎头”公司，它不从事任何能够实际使用劳动者的工程或项目，它与劳动者订立劳动合同的目的就是为了将劳动者派遣给其他用人单位使用从而获得一定的经济利益。可见，借调与劳动力派遣区别的重点是是否以从事劳动力派遣为营业。派遣机构雇佣劳动者的目的就是用于劳动力的派遣，而不是用于自身生产经营需要。

四、我国现阶段劳动力派遣运作过程中存在的问题

与传统的用工形式相比，劳动力派遣作为灵活就业的一种方式，较好地满足了企业对临时性、技术性劳动力的需求，在促进就业中具有减少失业、调节劳动力供需错位的功能。应该说，它是现代社会传统就业方式的一种补充。但由于目前我国劳动力派遣业正处于起步、发展阶段，作为一个新生事务，还没有充分进入政府政策的视野。在缺乏规范的情况下，劳动力派遣在运作中暴露出以下几个方面的问题： 
　　（一）派遣单位经营地位不明确 
　　劳动力派遣机构从事的是一种特殊的劳务经济，其经营的业务还没有法律的明确规定，这给劳动力派遣企业开展业务造成很大影响：企业无法按业务内容进行登记注册；如何核算劳动力派遣企业的收入，依据什么税法，目前都没有规定。 同时，由于经营地位不明确，目前还没有专门的部门对其经营资质和经营业务进行审批，有可能造成盲目发展的局面，而且，从我国目前从事劳动力派遣的机构看，很少有纯粹的劳动力派遣组织，大多是以劳务承包或劳务中介为主，兼营劳动力派遣，存在着混业经营问题。 
　　（二）企业使用劳动力派遣型工作的规模和岗位缺乏规范 
　　目前，劳动力派遣被许多企业广泛用于各种可能的岗位。有一些比较正规的企业根据自身的需要合理地安排本企业劳动力派遣型工作的规模，并对劳动力派遣进行严格管理。它们制定专门的劳动力用工管理规定，对劳动力派遣三方的职责、派遣员工的培训、考核、劳务费的发放原则和标准、以及派遣员工参加工会和党团活动等作出明确规定。合理的用工规模和严格的管理，使得劳动力派遣成为企业的一种有机的用工形式。企业通过建立末位淘汰制、将空出的固定岗位让给派遣员工、把不合适的人员转为劳务工的方式，使企业用工机制更灵活，使劳动力派遣成为帮助企业进行经济结构调整和用工制度改革的有效途径，从根本上节约了经营成本，提高了经济效率。但也有一部分企业为了降低用工成本，借劳动力派遣的名义，大规模裁员。而且，劳动力派遣还使一些企业减少或不用固定职工。

（三）劳动力派遣三方的权益缺乏保障

由于我国劳动保障的总体法制还不健全，使得劳动力派遣在实际运作中存在无法可依、无章可循的情况，导致劳动力派遣机构、用人单位和劳动者的权益都无法完全得到切实的保障。具体表现有：

1.劳动关系存在不稳定性。

劳动力派遣只是短期的或临时的受派，雇佣缺乏稳定性，对劳动力市场的稳定具有负面影响。

2.劳动力派遣机构存在中间抽取利益之嫌。

劳动力派遣业以营利为目的，接受单位将派遣劳动者的薪金交与劳动力派遣单位，派遣单位扣除利润后，再支付工资给派遣劳动者，中间有剥削之嫌。 

3.受派遣劳动者与正职劳动者存在着不公平待遇。

受派劳动者往往从事的是替代性的工作，受派单位给予派遣劳动者的劳动条件一般较正职劳动者的条件差，受派公司的一些福利往往也享受不到。 

4.雇主责任不明造成受派员工的权益难以保障。

劳动法及其相关法规都是以用人单位与劳动者订立劳动合同且由用人单位本身指挥监督劳动者为基础所构成的劳动关系。劳动力派遣造成雇佣劳动与使用劳动相分离，派遣劳动者在劳动过程发生的事故与纠纷往往没有明确的法律加以规范，当事方也约定不清，有可能产生无人负责状态，无法保障派遣员工的合法权益。 

5.缺少工会的保障。

派遣单位雇佣的劳动者，其工作场所不确定且分散在各处，派遣劳动者之间很难相互熟悉，很难有凝聚力，更不用说组织工会了。在受派单位又是短期的工作，很难加入受派单位的工会。当派遣劳动者合法权益受到侵害时，缺少工会为其维权。

五、对我国劳动力派遣制度的规范

劳动力派遣在我国尚处于初步发展阶段，虽已暴露出了一些问题，但在促进体制内就业机制转换、促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势等方面，劳动力派遣发挥着不可替代的重要作用，仍然具有较大的发展潜力。可以说，在今后一段时期内，劳动力派遣将作为一种重要的就业形式、用工形式，将继续发挥其特殊的作用。因此，要改变目前劳动力派遣业缺乏规范、发展缺乏保障的问题，主要的就是要加强政府政策的引导、健全劳动力派遣法律规章的完善和建立：笔者认为在尽快出台《劳动合同法》并在其中确立以下制度是必要的 ：

(一)规定劳动力派遣单位严格的准入条件。 

　　派遣公司的实力和信誉对劳动力派遣的秩序和效果至关重要，因而应当对派遣公司的资格实行严格管理，劳动力派遣单位的设立宜采许可制，由劳动力派遣单位所在地的市级劳动行政部门予以审批，以严格控制派遣单位的资质。在取得劳动力派遣许可证后，由工商行政部门予以登记注册，方可营业。对其组织形式应限于法人，有一定的最低注册资金要求，可以独立承担法律责任，有合法招聘劳动者的资格，有能力对员工定期培训，有明确的培训计划及师资、经费来源等。由于派遣劳动会造成雇佣的不安定，为减少此种不安定性对派遣员工利益的损害，应当使派遣公司每月提出专门经费供派遣员工教育训练之用，以提升派遣员工的工作技能与受雇机会。可以根据我国的具体国情对于派遣员工的教育训练费用在立法中做出较明确的规定。 

　　(二)规定劳动力派遣的行业范围及最长时间限制

　　劳动力派遣对劳动者职业的稳定有负面影响，全面开放派遣行业势必会对传统劳动力市场带来冲击，因而可能会造成严重的职业不稳定情况。因此，对派遣行业作适度的限制是必要的。鉴于我国目前的情况，宜在《劳动合同法》中采取明确列举加限制性规定的方式对劳动力派遣加以限定，可考虑在保安、家政、清洁工和特定专业技术人员的派遣中。规定禁止性的行业，如建筑业等重体力劳动的行业不宜适用劳务派遣。 

    (三)规定用人单位的责任承担

    由派遣单位承担派遣劳动者的培训、支付报酬、社会保险的缴纳，由受派单位承担劳动的管理与支配，承担劳动保护、安全卫生义务，承担平等待遇、劳动时间、休息休假等的各种劳动保护义务。其他事项可由派遣单位与受派单位约定，约定不明的承担连带责任。 

    (四)规定同等保护原则。

    派遣劳动者与正职劳动者之间适用平等对待原则，以免派遣劳动者的合法权益遭受侵犯。在接受企业或单位进行劳动期间，享受与接受企业固定员工相同的工时、工资、劳动纪律及其他劳动条件待遇。另外，还应规定派遣劳动采用三重书面合同的订立形式；规定派遣单位的告知义务；对派遣公司派遣服务费的限定。同时，对违约责任及补偿条款的规定等也应该予以考虑。

参考文献：

1、黄松有：《最高人民法院劳动争议司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2006年9月  第一版。

2、张丽宾：《对劳务派遣发展现状的研究》，载《中国劳动》2005年6月

3、刘  诚：《劳动者派遣若干理论问题分析》，载中国劳动法律网

4、赖力静：《劳动派遣制度的利与弊分析》，载经法网

5、中国劳动网 《劳动力派遣的法律规制探析》