浅谈法官经商合同的效力

据《民主与法制时报》2006年8月27日报道，女青年俞某与在职法官丁某商议开设一品牌服装店，并签订合伙协议一份；后丁某退出合伙，双方又签订退伙协议一份。法官丁某以俞某未履行退伙协议、将债权转让给他人、以受让人的名义对俞某提起诉讼。俞某则以丁某系在职法官、不能经商为由，对丁某提起诉讼，请求确认其与丁某签订的合伙协议无效。一、二审法院经审理后均认为，丁某虽系在职法官，但丁某系完全民事行为能力人，具有民事权利能力和民事行为能力，在法律意义上具备合伙投资的主体资格；丁某违反《法官法》的有关规定，丁某应承担《法官法》中规定的行政责任，但并不影响丁某与俞某签订的合伙协议的效力，即丁某与俞某签订的合伙协议有效。

无独有偶，新华网2007年4月2日发布一条新闻，北京一名现役军官因违反《中国人民解放军内务条令》对外经商，该现役军官起诉后，北京市丰台区人民法院判决他与某科技公司签订的商业代理合同无效。判决理由是：军人作为一个特殊身份的职业群体，《中国人民解放军内务条令》规定“军人不得经商，不得从事本职以外的其他职业和有偿中介活动”；军人经商，不仅有损军人廉洁自律的良好形象，而且直接影响军人本职作战训练任务的完成，具有一定危害性；军人经商的行为有损国家国防利益，应当予以禁止。

网友的评论及有关学者发表的文章，对法官经商合同的效力也分成二种观点，认为有效观点的理由是：《合同法》第五十二条规定合同无效的第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”，是指违反法律、行政法规中关于效力性条款的强制性规定，而不是法律、行政法规中关于管理性条款的强制性规定，《法官法》是一部管理性的法律规范，不能作为认定合同效力的依据；认为无效观点的理由是：《法官法》是法律，无任何法律依据将《法官法》排除在《合同法》第五十二条第五项“法律”的范围之外；法官不得经商是《法官法》中的禁止性规定条款，所以法官经商合同是无效合同。

法官经商合同的效力，不管是法院的判决，还是网友、学者的观点，最后都集中到一点：对《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”这一条款如何解释？

法律解释，是指特定的人或组织对特定法律规定意义的说明，即特定的人或者组织对法律条文的含义、适用范围以及法律条文中的一些模糊不清的规定进行的一种解释。每一个阅读法律文本并准备使用法律的人，都会、也都可以对法律做出自已的理解，尤其是经常与法律发生联系的人，如法官、检察官、律师、法律学者等，但有权对法律作解释的主体只能是立法机关、司法机关、行政机关及法官。对于每一件法律，如果出现理解上的分歧，都要立法机关或司法机关、行政机关进行解释，那是不现实、不可能的，所以法律解释最常见的“主体”就是法官！法官的法律解释权是天然的，正如学者所说的：“在人类追求司法公正这一永恒价值目标的过程中，法官是法律由精神王国进入现实王国，控制社会生活关系的大门，法律借助法官而降临尘世”！只有法官是真正在具体的个案中适用法律的主体，他的解释对法律的实现起着最直接和最重要的作用。

由于法律是调整社会关系的行为规范，它有专门性很强的术语和概念，只有对其进行必要的解释，才能为社会公众所了解，所遵循；法律是裁决各类纠纷的准绳和依据，法律所蕴涵的公平正义精神和价值取向往往需要必要的解释才能昭示；法律是最普遍的行为规则，但法律所适用的则是各种各样具体的案件，只有进行必要的解释，才能使抽象的法律条文适用于具体案件的处理；同时社会生活是流动、不断变化的，而法律是相对稳定的，为了使相对稳定的法律适应不断变化的社会生活，也需要对法律进行必要的解释。所以说只要有法律，就有对法律的理解与解释，这个规律在法律制度不完备的国家如此，在法律制度完备、法治化程度很高的国家也是如此。法律越是解释越具有生命力，越经得起解释的法律才是良好的法律。

但法官解释法律不是想怎么解释就怎么样解释的，而是要遵循一定的规则。法官在解释法律的时候除了法律理由之外，还要考虑社会环境、经济状况、价值观念、案件判决后对社会产生的影响等，这与学者对法律解释是有本质差异的。学者解释法律，每个学者都可以有自己的角度和方法，既可以把法律纯粹看作是一种规范，就法律而解释法律；也可以从实例出发，旁征博引，比较中外，纵论古今，不受任何条条框框的约束，自由地对法律进行评点和批判。而法官解释法律，法官首先必须牢记自已的职责是适用法律，所以法官必须从内心上尊重法律、服从法律，在心里上把法律当作神明一样对待；如法律有漏洞时，在不违反法律的情况下，要通过自已的解释来弥补法律漏洞；即使是“恶法”，也要通过解释，在个案运用中将其变成良法。如果一个法官成天去挑法律的毛病，他就很难建立对法律的信仰，也很难公平的处理案件。而学者就不同，他完全可以去挑法律的毛病，如果一个学者把法律当作神，他的学术研究和创新精神就会大打折扣，因此，挑法律的毛病是学者的使命之一，能挑出法律的毛病是学者的一种能力和水平。因此，学者可以是挑法律毛病的啄木鸟，但法官必须是守护法律的看门人。

对法律进行解释，还应了解什么是法？法有什么功能？什么是合同的效力？

什么是法？法是随着私有制、阶级、国家的产生而产生，由国家制定并以国家强制力保证实施、反映统治阶级意志的调整人的行为的规范。国家通过制订并公布法律，告诉人们什么可以为、什么应当为、什么禁止为，从而达到维护统治阶级统治的目的。

法的功能，即法内在具有的作功能力或者功用与效能。法的功能决定了“法的有益性”的特点，即法对社会的意义是正向的、正值的、不含负面效应的。法是国家制订的一种调整人的行为规范，法具有三种必备功能：

一、指引功能。能够为人们的行为提供一个即定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动；

二、评价功能。能够衡量、评价人们行为的法律意义，告诉人们什么是合法、不合法，什么是违法、不违法；

三、预测功能。人们根据法的规定，预先估计到自已行为的结果，从而决定自已行为的取舍和方向。

法律解释的方法有很多，但法律解释要达到“法律效果与社会效果的统一”，就要运用“社会学解释”方法。所谓“社会学解释”方法，就是当一个法律条文有二种解释且不相上下，难以判断哪一种正确、哪一种错误时，先假定按第一种解释并预测将在社会上产生的后果，然后再假定按第二种解释并预测所产生的社会后果，对二种预测的结果进行比较，所谓“二害相权取其轻，二利相权取其重”，采纳预测结果好的那种解释，就是“社会学解释”。西方国家审理案件采用陪审团的方式，由不懂法律的人士担任陪审员，由陪审员根据他们对一般的人情世故的理解和社会经验对案件性质作出认定，然后由法官作出判决，这其实就是“社会学解释”对法律的运用。

合同的效力，简单地说，是指国家对当事人达成协议的认可程度：国家认可当事人达成的协议，即合同是有效的，由国家强制力作为合同履行的保障；国家不认可当事人达成的协议，即合同是无效的，国家不但不允许当事人履行，甚至还要对当事人以制裁。

认为俞某与法官丁某的合同有效，是基于这样的“法律解释”：

首先，法律条文可分为“管理性条文”和“效力性条文”。

其次，《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”中“法律、行政法规的强制性规定”，是指法律、行政法规中“效力性规范”条文的强制性规定。换句话说，法律、行政法规中“效力性规范”条文的强制性规定，才是认定合同效力的依据；法律、行政法规中“管理性规范”条文的强制性规定，不作为认定合同效力的依据。

第三，《法官法》是管理性的法律规范，《法官法》中的所有条文都是“管理性规范”的条文，故《法官法》不能作为认定合同效力的依据。

暂且不论上面将法律、行政法规的条文，作“管理性规范”和“效力性规范”这样划分是否准确，但将《法官法》认定为管理性规范、不能作为认定合同效力的依据，则值得商榷。简单举一例，如果《法官法》是对法官的“管理性规范”法律，那么《中华人民共和国建筑法》，就是建筑企业的“管理性规范”法律，但《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，规定了不同资质等级建筑企业的民事权利能力，凡是超越自已民事权利能力范围承揽业务与他人签订建筑施工合同，就是不符合《合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”规定，就是合同主体不适格而导致签订的合同是无效合同。

抛开前述认定丁某与俞某合同无效的理由不谈，运用“社会学解释”的方法，对合同有效、无效进行一比较：

先假设认定丁某与俞某签订的合伙协议有效。《法官法》第三十二条禁止法官从事营利性的经营活动，《检察官法》、《警察法》、《公务员》中也有相同的禁止检察官、警察、公务员从事营利性的经营活动的规定，如果法官经商签订的合同有效，显然检察官、警察及其它公务员签订的经商合同也是有效合同。即然法官等签订的经商合同是有效合同，那么国家就必须保护，且这种保护不因法官等是否因签订营利性的合同而受到单位内部行政处分、甚至被追究刑事责任而受影响。结合我国《宪法》第三条规定的国家机关是由行政机关、审判机关、检察机关组成，认定法官经商签订的合同有效，传递的社会信息是：所有的国家机关工作人员均可以经商！国家机关工作人员经商国家法律予以保护！党中央、国务院要求党员、干部退出在煤矿中的投资是没有法律依据的！很显然该社会信息除产生的社会效应是负面的外，还出现了一个法律悖论：一方面认定法官经商签订的合同是有效合同、法官是在从事合法行为，因此国家法律应予保护；另一方面又认定法官违反了法律规定，应受到行政处分！同一行为出现二个相互矛盾的法律后果，使法律原则和法律精神处于严重的自我冲突之中，更与通行于世界各国立法、执法的古老法谚“任何人不得因违法而获利”相违背！

再假设认定法官丁某与俞某签订的合同无效，很显然检察官、警察及其它公务员签订的经商合同，也就因合同主体不适格而无效，这与目前党中央、国务院严禁党员、干部经商的精神相一致，从法律制度上禁止“官商”。其次根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，作为在职法官签订经营性的商事合同，法官存在过错是明显的，因此法官对合同无效应承担民事赔偿责任！加上相关法律规定的行政责任、刑事责任，法官经商就会因自己的违法行为，承担民事、行政、甚至刑事责任！在法律责任的承担上，即相互协调、不会冲突，又没有遗漏法律责任，同时也遵循了古老法谚“任何人不得因违法而获利”。根据法的“指引”和“预测”功能，认定合同无效，不仅对法官违法行为可以有效制裁，而且可以让遵纪守法的公务员安心工作，同时可以给其它有非份想法的公务员悬崖勒马、可以让老百姓树立对公务员的信任。社会效果是正面的、积极向上的！

另外认定法官经商合同无效，也与《合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定相一致。《法官法》第三十二条的规定，是对从事法官这一职业的自然人民事权利能力的限制，即法官不具有签订经营性合同的民事权利能力！丁某与俞某签订的经商合同，因丁某不具有签订经商合同的民事权利能力，故丁某的合同主体不适格，从而达到了“法律效果与社会效果的统一”！

“二利相权取其重”，既然认定法官经商签订的合同无效的后果比有效的后果更好，故法官丁某与俞某签订的合伙协议无效！

参考书目：

孔祥俊，《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年11月第1版；

梁慧星，《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版；

马强，《合同法新问题判解与研究》，人民法院出版社2005年1月第1版；

王利明，《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年7月第1版；

 最高人民法院经济审判庭，《合同法释解与适用》；新华出版社1999年4月第1版；

 张文显，《法理学》，北京大学出版社1999年10月第1版；

    葛洪义，《法理学》，中国政法大学出版社2002年9月第1版；

    人民网，2006年9月12日“正确解释法律，确保司法公正”。