刑事上诉权问题研究

刑事上诉权作为重要的救济权利，不仅是当事人维护自身合法权益的有力武器，也是实现司法公正的重要保障。研究刑事上诉权，对于完善刑事立法，指导刑事司法，丰富刑事法学研究都具有重要的意义。我国目前的刑事诉讼法，从总体上看，顺应了改革开放的历史潮流，彰显了依法治国的时代特征，初步体现出实体法和程序法并重的价值观念，从而有力的促进了执法队伍在执法思想、执法观念上的转变，其意义重大而深远。

然而，一部再完美的法典其滞后性所固有的弊端，往往在法典制定的同时就产生了。可以说，一部吸收同时代优秀法律思想，体现先进诉讼理念的法典在产生之初就注定是不完整不全面的。如果再加上各国因经济、文化、历史传统等因素的不同而反映在法典制定过程中技巧运用的熟练程度的优劣以及司法实践中各种各样外在和内在因素的影响，法典不完善产生的弊端和消极影响所带来的后果是沉重而发人深省的。对于关乎人们自由、名誉乃至生命的刑事诉讼法而言，反思的价值更为必要和迫切。我国的刑事诉讼法同样在刑事上诉权方面存在立法和司法上的种种不完善之处，需要进一步规范、完善。

本文主要从当今世界上两大法系——英美法系和大陆法系比较借鉴的角度，就刑事上诉权主体以及行使方面的相关问题做了研究阐述。内容涉及被害人是否应当享有独立的上诉权、辩护律师是否应当享有独立的上诉权、对无罪判决是否允许上诉、上诉是否需要设定理由等等。

当今世界的法学立法、司法以及法学理论研究呈现出百家争鸣、百花齐放的局面，不同的学术见解在不同的国家立法例中或多或少的都能够得到体现。这与各国不同的文化传统、历史背景、经济基础等因素不可分割，因而本文作者着重从立足我国国情的基础上研究具体的控辩平衡问题，对我国现阶段存在的与上诉权有关的一些现象作了分析。

笔者认为在被告人诸权利尚没有在立法和司法实践中得到充分保障的情况下，不主张赋予被害人独立的上诉权；辩护律师因为与案件之间不存在直接的利害关系，因而不主张赋予其独立的上诉权；对于无罪判决的上诉需要具体问题具体分析，不能一概而论；为了防止日益严重的滥诉现象的泛滥，在上诉需要理由并不会给真正需要救济的当事人造成冲击的前提下，给上诉设置理由未尝不可：一方面使得上诉人慎重对待上诉权，防止上诉权的滥用；另一方面，使得法院在审理二审案件时有个明确的方向，突出审理的重点，把有限的诉讼资源用在最需要救济的地方。同时，通过废除案件请示制度，确立审级相互独立原则，为上诉权的行使提供切实的保障；通过完善上诉不加刑原则，保障当事人的上诉权得到真正的贯彻实施。

关键词：刑事上诉权；程序正义；权利主体；上诉程序

Abstract

As an important relief right, the criminal appeal right is not only the powerful weapon for litigant to defend his own legitimate rights and interests, but also an important safeguard to realize the judicial fair. The research on criminal appeal right is significant to improve criminal legislation, to instruct criminal activity judicature, and to enrich criminal legal science research. The criminal procedure law of our country at present, complied with the historical trend of the reform and open policy, has demonstrated the characteristic of the period ruled by law, and has also manifested the value idea paying equal attention to the substantive law and the procedural law initially, thus it powerfully promote the transformation in the law enforcement thought and the law enforcement idea of the law enforcement troop. It has far-reaching meaning.

However, a perfect code has its lag inherent malpractice, often produced while the code was formulated. It can be said that, absorbing the outstanding law thought of the same time, the code manifesting the advanced lawsuit idea was doomed to be incomplete and not comprehensively at the very beginning of the production. If the skill utilization level of expertise fit and unfit quality as well as the influence of various external and intrinsic factors in judicial practice reflected in the process of formulating the code owing to different economy, culture and historical tradition of different countries, the consequence followed by the code due to its incomplete and negative effects is heavy and far-reaching. As to the criminal procedure law concerning the freedom, the reputation and even life of the people, it is more essential and urgent to reconsider the value. The criminal appeal right in the criminal procedure law of ours also has all sorts of imperfect points in the legislation and judicial places to be improved.

This article is mainly from the comparison model angle of the world two big legal systems——the Britain and America legal system and the Mainland legal system, to make the research elaboration related to the questions of the subject of the criminal appeal right and how to exercise it. The contents involve whether the victim should be authorized the independent appeal right, whether defense attorney should be authorized the independent appeal right, whether the innocently rules can be allowed to appeal, and whether reasons to appeal should be needed and so on.

Now the world legal science legislation, judicial as well as the legal science fundamental research present the aspect that many schools of thought contend, and different academic opinions set up in the legal regulation in the different countries can be more or less manifested. This has a bearing on different factors, such as culture tradition, historical background, economic basis, etc, thus the author study the concrete balance question between the defender and the procurator on the basis of our own national condition foundation, and have made analysis to some phenomena related to the appeal right existed in present stage of our country.

The author does not advocate that the victim should be entrusted with the independent appeal right due to lacking full safeguard for the accused person in the legislation and the judicial practice in the situation; defense attorney should not be entrusted with the independent appeal right because of lacking direct formidable relations with the case; the innocent ruling appeal should be analyzed according to the concrete conditions and can not be generally spoken; in order to prevent more serious overflows to sue from being in flood, reasons for appeal should be set up: On one hand the appealer will treat the appeal right cautiously, on the other hand, the court will have an explicit direction to grasp the key point of the case, and use the limited lawsuit resources in the aspect where relief is most needed. At the same time, through abolishing the system of asking for instructions on the case, and establishing the principle of the trial level mutually independent, the practical safeguard will be established for the appeal right; through consummating the principle of the appeal not to add the punishment, the litigant's appeal right will be implemented thoroughly.

Key words: Criminal appeal right; Procedural justice; Subject of rights; Appeal procedure

引  言

我国刑事诉讼法在1996年经过一次全面修正，对原有164个条文作了143处修改，条文总数增至225条，不少修改后的内容接近国际刑事司法标准，受到国际社会的广泛关注和积极的正面评价。但是，修正后的刑事诉讼法仍然存在很多不足之处，本文拟写的就是现行刑事诉讼法在刑事上诉权方面存在的缺陷与问题，借此提出自己的修改观点，以期有所裨益。

 刑事上诉权作为一种救济性质的权利，其产生与当事人争取权利的奋斗过程密不可分，为权利而斗争的过程同时也是国家法制不断健全，司法公正的价值目标不断接近与实现的过程。如果不是为了避免错判，不是为了追求司法公正，就不会有刑事上诉权的产生和存在，从这个意义上说，刑事上诉权本身就是司法公正的体现。刑事上诉权的这个秉性使其在刑事诉讼制度中天然的负有不同于其他诉讼程序和诉讼制度的特殊使命，也就是确保司法公正的使命。这也是近现代以来，世界各国无不赋予相关当事人刑事上诉权的根本原因。

 本文系统的概述了刑事上诉权产生的直接原因和深层原因，分析了刑事上诉权的性质，是兼具救济性、公正裁判请求权性和监督请求权性三大特性的权利。审判公正原理、程序正义原理和保障诉讼权利原理是刑事上诉权存在的理论基础，刑事上诉权具有防错纠错、保障程序公正和实体公正、统一法律规范适用的诉讼价值。

在比较借鉴英美法系和大陆法系相关制度设计的基础上，对我国目前刑事上诉权方面存在的一些问题进行了论证，分析了辩护人、被害人享有独立上诉权的利弊关系，认为他们不应享有独立的上诉权。同时结合国外的相关规定和我国现实存在的问题，认为刑事上诉的范围和上诉理由应当有所限制，并提出应当废除案件请示制度，确立审级相互独立原则，进一步完善上诉不加刑，以期真正保障相关当事人切实行使刑事上诉权的观点。

一、刑事上诉权概述

（一）刑事诉权概念

在我国刑事诉讼法著作和教材中，很少能看到关于刑事诉权理论的阐述，似乎诉权是民事诉讼和行政诉讼所专有的概念，其实不然。刑事诉讼制度从古代的弹劾式诉讼模式，发展到纠问式诉讼模式，进而演变为现代的职权主义诉讼模式、对抗制诉讼模式和混合式诉讼模式，审判程序启动的被动性已经成为公认的事实。没有公诉机关或者自诉人的起诉，审判程序无法启动，而公诉机关或者自诉人能够令审判权得以干预犯罪事实的正是诉权。

刑事诉权是指当犯罪行为发生时，公诉机关或者社会成员能够提起或参加刑事诉讼并请求审判机关行使审判权，对犯罪行为予以惩罚，对合法权益予以保护的权利。刑事审判权是国家权力的重要组成部分，其基本功能在于保护实体性权利，但是审判权的行使必须建立在公诉机关或者法律明文赋权的社会成员依法行使刑事诉权的基础上。刑事诉权是连接实体权利和审判权的纽带，是为实体权利寻求司法保护的重要手段，是刑事诉讼活动得以产生、存在和运转的驱动力。刑事诉权是刑事诉讼活动赖以进行的基础，也是刑事诉讼过程不可缺少的重要组成部分。

刑事诉权的产生过程同时也是刑事诉讼模式演变的过程。奴隶制时期形成并发展的弹劾式诉讼模式是人类历史上第一个刑事诉讼模式，在此模式下，审判机关不主动追究犯罪，法官在诉讼中是消极的仲裁者，既不收集、审查判断证据，也不分析案情，而是利用宗教迷信的方法，去评断案件的是非曲直。[①] “不告不理”的基本精神在此模式下得到了充分的体现。由于生产力水平的低下，当时人们的思维把犯罪行为认同于侵犯个人合法权益的违法行为，与民事侵权行为的处理并无性质上的严格区分。提起诉讼的都是个人，承担责任的也是个人，在法官的居中裁断下，原被告双方两造诉讼地位平等。

社会发展到封建制时期，随着生产力水平的提高，人们的思维方式也随之发生了改变，奴隶制时期审断案件所采用的“神示证据”制度已不能满足人们寻求公正的渴望。同时，出于维护统治秩序、镇压日益严重的犯罪行为的迫切需要，封建制时期的世界各国都相继确立了法官权力极其庞大的纠问式诉讼模式。与弹劾式诉讼模式相比，刑事诉讼程序的启动，不再由被害人向法院提出诉讼的请求，而是法官为维护整个社会秩序的稳定，依据职权主动追究可能存在的犯罪。这种国家追诉原则的确立，是人类刑事诉讼制度的一个重大进步，并为现代公诉制度的产生奠定了基础。[②]但是，在整个诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人没有任何诉讼权利，只有招供的诉讼义务，从诉讼主体沦为诉讼客体，刑事诉权被剥夺的消失殆尽。纠问式诉讼模式下，刑讯逼供是合法的，刑讯逼供不仅针对被追究对象，甚至还可以针对原告和证人。[③]在此情形下，控辩双方两造的地位截然不同，缺乏对等与平权可言。

到资本主义时期，为获取口供，视犯罪嫌疑人、被告人为诉讼客体的野蛮做法日益受到宣扬人权天赋、倡导自由平等启蒙思想的批判，刑事诉讼模式随之亦发生变化，并逐渐演变为当今世界各国所普遍采用的三大诉讼模式。其中，职权

主义诉讼模式倾向于国家权力的有效行使，当事人主义诉讼模式倾向于公民权利的保障，而混合式诉讼模式则介于两者之间，力求实现权力制约与权利保障的动态平衡。[④]总体而言，三种刑事诉讼模式都注意到了刑事诉权在刑事诉讼过程中所发挥的重要作用，并赋予了刑事诉权现代新的诉讼理念。这不仅表现在现代的刑事诉权改变了过去诉讼模式下侧重诉权的形式意义，而忽视权利人行使诉权的实质性价值，更将诉权作了公诉权与自诉权的区分，体现了人们对犯罪行为本身性质的深刻认识。

刑事诉权就其性质而言，是请求司法机关对犯罪行为予以公正裁决的请求权。控辩双方就犯罪行为是否发生，是否为被指控人所为，是否应当承担刑事责任而展开一系列诉讼活动，都是为了达到惩罚犯罪、保障人权的刑事诉讼目的。检察机关依照刑事诉讼法的规定行使诉权，启动诉讼程序，被告通过法定的方式为自己辩护，展开防御。这体现诉讼程序上的诉权在启动、运行刑事诉讼程序中的意义。检察机关启动诉讼程序的最终目的是为了通过法院的公正审判，对犯罪人的违反社会秩序、侵害社会或他人合法权益的违法行为予以惩戒，因此，检察机关必定针对这一目的提出诉讼请求，进行控诉。而对于被指控人来讲，他也必定通过诉权的行使，力求证明自己无罪、罪轻，并围绕这一目的提出诉讼请求，进行防御。这体现刑事实体上的诉权在寻求刑事诉讼目的中的意义。

刑事诉权的这一性质，在作为权利救济重要途径的刑事上诉权中也能够得到充分的体现。当事人行使上诉权，启动上诉救济程序，通过上诉救济程序提出诉讼请求，希望通过法院的公正裁决维护自己的合法权益不受非法侵害。刑事诉权的目的，同时也是刑事上诉权的目的，在当事人行使上诉权的整个过程中得到充分体现。作为刑事诉讼当事人具体诉讼权利之一的上诉权，其理论和制度的形成与演变，自然会受到诉权学说与立法相关变化的莫大影响。因而，探讨刑事诉权理论对于刑事上诉权问题的研究具有深刻意义。

（二）刑事上诉权的产生及其原因分析

刑事上诉权的产生，与审级制度的设置密切相关。刑事诉讼活动的目的之一是为了惩罚犯罪，将危害国家利益、社会公共秩序、公民个人合法权益的丑恶行为从健康良和的人类生活环境中驱逐出去，维护欣欣向荣、安定有序的生存空间。因而，自从法国大革命以后大陆法系国家刑事诉讼所陆续采用的设立专门机关代表国家追诉犯罪行为的国家追诉形式确立以来，世界各国设置的诉讼程序和各项诉讼制度，无不围绕着如何快速的惩罚犯罪、追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任展开，表现在刑事诉讼程序的设置上仅仅设立单一的初审程序。从预防犯罪、打击犯罪的效果来看，确实取得了一定成效，但是，由此产生的弊端随之而来。冤假错案频频发生，屈打成招的现象比比皆是，不同法院就相似案件作出的判决迥然各异。各国立法者和理论界人士在历经多年的司法实践之后，都不约而同的意识到了复审程序的欠缺、权利保障的不周全所带来的巨大负面效应。[⑤]

英国曾经长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。公元5世纪初盎格鲁－撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国。在盎格鲁－撒克逊统治末期，英国形成了四级法院体系，即村镇法庭、百户区法庭、郡区法庭和贤人会议。此时的英国并没有建立上诉制度，各类法庭并无管辖级别上的区别，案件在作出判决之后，便不得上诉。英国早期的这种诉讼体制，难以避免错判误判的可能。资产阶级革命以后，英国的资本主义生产迅猛发展，资产阶级在政治上确立了统治地位。刑事诉讼中维护人权的观念对英国刑事诉讼体制的变迁和发展产生着深刻的影响。于是，“在英国，1907年通过了刑事上诉法，创设了刑事上诉制度。”[⑥]

16世纪加拿大沦为法国和英国的殖民地，1763年法国所属的殖民地转属英国。1878年，英国法官史蒂芬在印度为英帝国起草了一部刑事法典，该法典被英国先后用于它的一些殖民地中，而没有被英国本土采用。这些殖民地将这部法典草案加以修改后，按照宗主国的意思变为法典。1892年，加拿大也接受了这部法典。《加拿大刑事法典》现有28章，分为通则、犯罪和程序三部分，其中通则部分规定了刑事上诉权。[⑦]加拿大刑事上诉权的产生有其复杂的殖民地背景，由设立单一的审判程序发展到设立上诉审程序，经历了一段相当长的时期。

德国刑事诉讼制度早在15世纪之前就初具萌芽，但真正意义上的刑事诉讼法是在19世纪产生的，它是由德意志帝国在1871年成立之后，为维护自己在法律方面的统一而制定的一系列法规中的一部。1877年2月1日，德国颁布了《帝国刑事诉讼法典》，并于1879年10月1日起实施。该法规定，不服第一审判决的被告或者检察官，可以向上一级法院上诉或者抗告。[⑧]

和其他社会制度一样，刑事诉讼制度的发展有其自身的规律，只要认识到其中的规律并遵照规律行事，规律本身的蕴涵将为人类创造财富。因此，当人们认识到单一的初审程序并不能保证人类一直努力追求的司法公正的时候，当当事人经历一审后鸣冤不服的呐喊声日渐响亮的时候，当法律的威信和公信力在人们的质疑声中颤颤动摇的时候，赋予当事人刑事上诉权就成了必然的选择。

历史发展到21世纪，再放眼世界各国司法体制，几乎已不再有国家在正常审级制度下，只采用一审终审制，而普遍在初审程序之后，另设上诉审程序，赋予当事人上诉权，以求达到公平、正义、合理的最终目的。现今世界上绝大多数国家都不同程度的设立了多级审判程序，究其原因，是因为初审程序不可能避免错判的发生，而这必然违反诉讼公正的最终目的。“上诉审制度的设立主要根源于审判制度本身是一种罗尔斯所讲的不完善的程序正义，也就是说即使审判程序是科学的，人也不会有意犯错误，审判的结果仍有可能发生误判。既然一审的错误是不可避免的，那么，再设计一审之上的复审程序以逐渐压缩误判的可能性，是保证正确解决案件的良好选择。”[⑨]因此，维护当事人合法权益，防止错案错判的发生损害国家法律的尊严、法院的威信，对当事人进行权利救济，是刑事上诉权产生的直接原因。

自从国家制度创立之初，统治阶级就在不断的追求更好的维护优势统治地位的权力配置模式，由此产生了单一制、联邦制等国家结构形式。但无论是中央集权，还是三权分立，其目的都只有一个：确保优势统治地位的巩固与促进进一步的发展。这个根本目的必然渗透国家的每个方面，司法权亦不例外。因此，统治阶级在将追究刑事犯罪裁断的权力赋予司法机关的同时，设置了相应的监督制衡程序，即救济程序。上诉审程序作为限制司法权过分庞大而专横武断、维护统治阶级优势统治地位的审级制度范围内的普通救济程序，应运而生。“第二审程序的制衡监督功能，是国家权力尤其是司法权运作规律在刑事诉讼程序上的具体体现，同时也是其另一项功能——救济功能存在并得以实现的内在依托。”[⑩]通过法院内部审判等级的划分，起到上级法院监督、检查下级法院审判质量、遏制司法腐败的作用。正如罗伯斯庇尔所言，“上诉法院的作用，不在于对私人争议应用法律，或就案件的实质发表意见，而在于维护立法规定的形式和原则不受法院方面可能的破坏。它不是公民的法官，而是法律的维护者，法官的监督者和检查者。”[11]统治权通过对司法权的渗透，达到捍卫法制、维护统治阶级优势统治地位的根本目的。因此，通过对司法权程序上的实质性限制，使权力达到一种制衡的状态，以实现维护统治权的优势地位，是刑事上诉权产生的深层原因。

（三）刑事上诉权的性质

在整个刑事诉讼的权利体系中，起诉权和上诉权是引起诉讼程序启动，引导诉讼程序运行的核心权利。作为权利救济性质的上诉权，救济性是其本质属性。如果不是为了救济，不具有救济性，就不会产生上诉程序。起诉权的存在，使得当事人能够将争执诉诸于法院，使其能够得到公正的裁决，使得合法权益能够得到司法权威的维护。但是，正是由于人类认知的有限性和世界存在的无限性之间的永恒矛盾，使得单纯依靠初审程序，仅仅赋予当事人起诉权，不能保证每一个案件都能得到公正的裁决。当这种现象与司法公正的目标之间的冲突越来越尖锐的时候，上诉权的产生则是必然的结果。通过赋予当事人申请对案件进行再次审理的机会，通过级别更高的法院对案件进行严格审查纠错的时机，确保案件的审理结果一次比一次更接近事实的真相。对关系到切身利益的当事人而言，刑事上诉权无疑是一种对案件进行重新审视的救济性权利。当事人行使上诉权的同时就意味着司法自身校正机制的启动。可以说，刑事上诉权自诞生之日起，就被赋予了救济的性质，担负着救济的使命，救济性是刑事上诉权的本质属性。

上诉权除了救济性这个本质属性之外，还有一些基本属性。作为启动上诉程序的一项重要的诉讼权利，上诉权具有公正裁判请求权的性质。“当事人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有获得公正审判的权利，包括获得公正程序审判的权利和获得公正结果审判的权利，即有公正程序请求权和公正结果请求权。”[12]起诉权作为启动初审程序的重要诉讼权利也具有这个性质，但是和上诉权相比，两者在侧重点上有所不同。在犯罪案件发生，需要追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的情形下，起诉权的行使侧重于能够通过一种诉诸的渠道，解决双方之间发生的争议，因为案件的双方当事人都不能作为自己的法官。如果没有第三方中立的进行裁断的渠道，对犯罪事实的追究就会变得肆意妄为，最后会弄得人人自危。于是，向法院提起诉讼，请求中立的公正的法院以居中裁断者的身份，不偏不倚的解决纠纷，就成为了现代刑事诉讼的外在表现形式。对于上诉权来说，其产生本身就是救济的需要。对初审法院审判程序或者裁决的事实或者理由的不服，是当事人上诉的直接动因；希望通过上诉审法院的再次裁决获得客观公正的诉讼结果，是当事人上诉的根本目的。当事人行使上诉权的目的就是寄希望于上诉审法院能够纠正初审的错误（不管事实上初审裁判是否错误），以求获得自己所期望达到的公正的裁判。因此，上诉权具有公正裁判请求权的性质。

另外，从权力制衡的角度看，上诉权还具有监督请求权的性质。统治权通过在司法权内部设置不同效力、不同等级的审判程序，形成审判权内部的权力制衡。通过上诉审程序的设置，形成上级法院对下级法院审判案件质量、工作绩效、法官个人能力以及法院整体业务水平的全面考察，确保案件审理的正确性和权威性。上诉审程序担负着防错纠错的重大责任。同时，当事人通过行使上诉权，在一定程度上又制约着审判权的滥用，因为上诉权的行使实际上是对初审法院或者法官个人裁判行为的监督，这种监督的效力体现在上诉审法院审理上诉案件的整个诉讼过程中，这种监督的后果体现在初审裁判公正性的被维护或者初审裁判错误的被纠正。初审法院或者法官认识到这种监督的后果产生之后所可能造成的负面影响，从而不敢随意的妄下结论。鉴于上诉权的监督制衡性，当事人通过上诉权的行使，为案件在初审阶段获得公正的裁判增加了有力的砝码。

二、刑事上诉权的理论基础和价值分析

（一）刑事上诉权的理论基础

        1、实体正义原理

“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”[13]对自由的追求人类自古以来都没有停止过，而自由的要义在于平等和共有，对实体正义的追求就在追求自由的永恒过程中产生并日渐强烈。美国著名律师布莱顿有过这样一句名言：“法律被称作是一门公正的科学，有人说我们都是它的牧师，因为正义是我们的信仰，我们主持它神圣的仪式。”[14]实体正义要求审判机关严格按照法律的原则、具体规范和一系列具有指导意义的司法解释，查明事实的真相，正确适用法律，对案件作出正确的裁判，从而不但使个案得到公正圆满的解决，更对其他类似案件以及人们的社会行为起到积极的导向作用和暗示效果。实体正义不仅是正义的起点，也是正义的落脚点。

对实体正义价值目标的追求是刑事上诉权产生的动因，也是刑事上诉权本身所担负的使命。刑事诉讼发展史表明，仅仅赋予当事人起诉权，启动初审程序，尚不足以保护其合法权益，因为限于主客观条件的限制，存在错判漏判的极大可能性。法院审判是维护公民权益的最后救济手段，否则正义将无法声张，人人将陷于自危境地。刑事上诉权之赋予当事人，正是为了弥补诉讼机制设置的欠缺和不足。自从人类认识到上诉审程序对于保障实体正义的重大意义以来，世界各国几乎无一例外的都在初审程序之后再设上诉审程序，赋予当事人上诉权，以期通过再次审判纠正可能潜在的错误，进一步接近事实的真相，接近正义，以维护司法的权威，保障当事人的合法权益。

联合国《公民权利和政治权利国际公约》将“被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审”规定为国际刑事司法公正审判标准的一项重要内容。刑事上诉权基于保障实体正义的诉讼理念而生，实体正义需要刑事上诉权为其提供公正的基石，两者休戚相关，密不可分。通过刑事上诉权的行使，当事人的诉求获得再一次被听取的机会，使得初审裁判的正确性得到进一步增强，错误得到纠正。赋予当事人刑事上诉权有助于保证实体裁判的公正。

        2、程序正义原理

美国联邦最高法院法官威廉·道格拉斯曾谈到，“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[15]如果把重点放在实体的正义上，程序则可能被视为只具有次要的意义。但是，由于程序的不同从而引起结果发生了重大变化的情况，也是我们生活中的常识。于是，就有了可能考虑程序自身的存在理由以及区分合乎正义与不合乎正义的程序。这种在程序的层次上成为考察对象的正义，可称之为“程序的正义”（procedural justice）。[16]

程序正义原理发端于英美法系国家普遍遵循的正当程序（due process）原则，可追溯到1216年英国的大宪章。正当程序原则原指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了适用范围。凡是剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。[17]在英美法系国家看来，只要当事人多次经历科学设置的诉讼程序，并被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，那么最终得到的结果就必然是公正的。这是程序本身公正性产生的结果。如果法院在正当程序方面得到了公众的信赖，那么所作出的裁判就获得了极大的公信力。这也可以用来解释为什么美国总统候选人因选票问题争执不下而最终告到联邦最高法院一事。因程序正义产生的信赖感是对实体正义的最好诠释。对行使权利而产生的结果，人们作为正当的东西而加以接受时，这种权利的行使及其结果就可以称之为具有“正当性”或“正统性”。[18]

事实上，审判结果是否正确，是否真正揭示案件的真相、还案情以本来面目，是否达到了实现实体公正的诉讼目的，并不能以外在的某种客观存在的尺度来衡量。拿破仑曾幻想用一部包罗万象的法典来调整人世间一切事物，却被证明是一个无法实现的乌托邦。当辛普森最终被宣告无罪的消息传遍世界各个角落时，人们对此的反应各不相同。欧洲许多国家的媒体铺天盖地的谴责美国法院的这个判决，认为是美国司法史上的耻辱，是美国民主法治的倒退。与此同时，美国国内普通民众对此却大多反应平平。因为在他们看来，经历陪审团陪审之后作出的裁判是公正而有效的，正因为经历了公正的程序，得出的结论也就是公正无私的。

可以说，“正当程序”观念在英美法系国家是深入人心、根深蒂固的。无论审判的结果如何，重视程序本身以保证结果能够得到接受是其共同的精神实质。只要严格遵守了正当的诉讼程序，结果就被视为是合乎正义的。对于上诉权来说，上诉权的赋予，上诉程序的设置，本质上就是为了实现诉讼公正。如果缺少上诉权，缺少上诉程序，不但无法保障实体正义的实现（事实上初审裁判出错的可能性极大），更无法满足当事人对于充分参与诉讼程序的诉求，程序的正义也就无从谈起。因此，程序正义原理要求在刑事诉讼程序中为救济的目的而特别设置一种既能保障实体正义的实现，又能从程序上为保证结果能够得到接受而存在的机制。通过赋予相关当事人上诉权，启动上诉审程序，就是在正常审级制度内保障诉讼公正的最好途径。

        3、保障诉讼权利原理

刑事上诉权作为有关权利人享有的重要诉讼权利之一，有保障诉讼权利原理作为其理论的支撑。目前关于诉讼权利概念的定义，大致有以下几种观点：一是权利说。认为诉讼权利从本质上说就是一种权利，该权利来源于法律的授权。如认为“诉讼权利，是国家机关、社会组织和公民个人在诉讼中依法享有的权利”；[19] “诉讼权利是宪法和刑事诉讼法所规定的，是受法律保护的权利”；[20]二是利益说。从行使权利结果的角度来定义诉讼权利，认为“诉讼权利是指诉讼参与人依法可以做到的事情和可以取得的利益”。[21]三是权益说。将诉讼权利视为权利与利益的结合，既强调依法行使权利，又强调由此而应取得的利益，认为诉讼上的利益是通过诉讼权利的行使来实现的，不能获得相应利益的权利是不完整的、没有现实意义的诉讼权利，如有的学者认为：“诉讼权利是指诉讼法律关系主体依照诉讼法在诉讼中享有的权益；[22]四是自由说。认为诉讼权利实质上是一种自由，“所谓诉讼权利是指法律所规定的诉讼法律关系的主体，为了实现自己的诉讼利益，按照自己的意志依法实施某种诉讼行为的自由。诉讼权利的核心内容是权利主体在法律规定的范围内所享有的意志自由。即权利主体可以按照自己的意志依法实施或者不实施某项诉讼行为的自由。权利主体如果没有按照自己的意志选择行为的自由，就无所谓权利。”[23]

诉讼权利是人权的重要组成部分。当事人参与诉讼的目的就是为了个人的权益而斗争。在民主法治国家，司法处理纠纷有着一套严谨而繁复的法律程序，围绕着程序赋予不同的诉讼参与人不同的诉讼权利。实体权利存在于诉讼程序之外，诉讼权利的周全与否、是否有切实的保障，直接关系到实体权利的取得或丢失。原苏联法学家雅维茨曾说过，“公民为他个人的法定权利而斗争，实际上是在保卫现行立法的法律秩序，他参加到保卫法律秩序的斗争中实际上也是在为他的不可侵犯的个人权利而斗争。”[24]因此，保障当事人拥有合适的诉讼权利并切实贯彻落实就成为立法者与司法者必须面对的问题。因为，这直接关系到实体权利，关系到案件事实真相，关系到法律的威严和法院的威信。

刑事上诉权作为一种重要的救济性诉讼权利，其产生就是保障诉讼权利原理的必然要求。当今外国诉讼理论一般将犯罪嫌疑人、被告人享有的诉讼权利分为防御性、救济性、推定性诉讼权利三大类。刑事上诉权同申诉权、刑事赔偿权一样属于犯罪嫌疑人、被告人享有的救济性诉讼权利。当当事人怀疑初审程序裁判缺乏充分的理由和根据，或者对案件事实所作的认定存在偏差，或者适用法律不正确，或者违反法定程序、侵害其法定诉讼权利时，需要由一个较高级别的法庭对其定罪及量刑依法进行复审。这就需要法律明确赋予并保障当事人合理使用上诉权。拥有上诉权对于当事人来讲，不仅关系到案件的最终结果，更是一种心理上的安慰。对法院来讲，则关系到程序价值和实体价值目标的实现。刑事上诉权因保障诉讼权利原理的内在必要性而生，保障诉讼权利原理反过来又推动刑事上诉权的不断完善和健全。

（二）刑事上诉权的价值分析

        1、具备防错纠错功能的救济途径

纵观刑事诉讼发展史，刑事上诉权从无到有，经历了不少曲折和障碍。究竟要不要赋予相关当事人刑事上诉权，基于何种理由赋予当事人上诉权，赋予当事人上诉权是否会打击初审裁判法官的积极性，影响初审裁判的质量，是各国立法者在考虑赋予权利和设置程序时不得不面对的一个现实问题。《检察日报》所载《美国六成死刑判决为误判》一文所称：“美国1973年至1995年中的5760个死刑案件中，有68％的案件在重审过程中发现是误判而被推翻。其中，7％获判无罪；75％获得减刑；18％维持死刑。”[25]

在美国这样一个法治文明高度发达的国度里，竟然还有68％的案件因错判而被推翻原裁判，由此可见，上诉权对于被告人来讲不是可有可无的摆设，而是关系到其名誉、自由乃至生命的一道重要防线。被告人经历初审程序后，如果裁判明显偏重、程序违法或者定性不准确，对于被告人来说关系到其自由、名誉、财产以及生命的约束和减损。虽然我国刑事诉讼法进行了一次修正，在秉承大陆法系传统诉讼模式的同时吸收了相当一部分当事人主义模式的优点，但在控辩平衡方面所做的还存在很大的欠缺，从而导致错判产生的可能。

首先，我国现行刑事诉讼法虽然吸收了无罪推定原则的合理内核，但仍留有有罪推定的痕迹。如刑事诉讼法第128条第2款规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。这完全沿袭了有罪推定的传统思维，若一天没有查清姓名、住址等真实身份，就将一直关押下去，犯罪嫌疑人的作为自然人最基本的人身自由权利将得不到任何保障。侦查阶段的有罪推定思维所带来的弊端必然隐藏在侦查主体所收集的证据材料上，从而为法院审判阶段的工作带来隐患。

其次，现行刑事诉讼法将庭前审查改为形式意义上的程序审查。很多学者将这样的改动视为我国刑事诉讼法上的一种进步，笔者认为，我国现行的“半个起诉状一本主义”，对审判机关来说，没有完全革除庭前实体审查的流弊，造成控辩双方在程序上的依旧不对等；对辩护方而言，阅卷权受到极大的制约，造成控辩双方对案件的知悉权的不平衡。我国立法者惯常采取的折中、中庸的做法并不是在任何情况下都能发挥良性效果，不彻底的“起诉状一本主义”所带来的消极影响丝毫不亚于庭前的实质性审查。

再次，控方以国家力量为后盾的先天优势，与辩方以个人微弱力量的对抗，在调查取证的关键环节上的较量，其优劣一览无遗。再加上立法者对辩方调查收集证据须经控方批准等所设的重重关卡，使得辩方能够得到的证据材料不但在量上无法与控方相比，在质上更是毫无优势可言。双方的地位在庭审前就发生倾斜，若没有庭前证据展示制度的保障，势必影响到庭审中的平衡。然而，令人遗憾的是，我国法律同样没有规定证据展示制度。建立在没有充分的证据材料、没有基础的基础之上的辩护权，形同虚设，辩护质量可想而知。从侦查到审判，控辩双方从来没有真正的平等。由此，作为居中裁断的法院，在听取控方强大的指控和辩方弱小的申辩之后所作出的裁判就必然存在极大的错判的可能。

以全国律师协会刑事业务委员会副主任顾永忠向某自治区首府的中级法院调查取得的数据为例，该院2000年受理二审刑事案件136件，维持原判85件，占62.5％；改判和发回重审32件，占24％；其余当年未结案。2001年该院受理二审刑事案件163件，维持原判115件，占71％；改判和发回重审35件，占21％；其余当年未结案。两年累计受理二审刑事案件299件，维持原判200年；各种改判和发回重审67件，占22%。[26]

同时，基于初审法官的原因，初审裁判本身存在错误的可能。美国学者保罗·卡林顿曾说过：“负责作出初审决定的法官，必定对出现在他面前的特定的纠纷和个人，投入较多的时间和精力；他那有限的视野及其有限的反思机会，使之难以和他的同事成功的契合运作。个人见解的自鸣得意和争出风头也是格外的阻碍；即便是那些勤勉敬业、富有自律性的法官，也不时会因其自我偏见的介入而陷入困境之中。审理法官对于个人之间的日常诉讼处在独一无二的权威位置，他的妄自尊大也会给其司法工作带来职业上的损害。”通过上诉法院的复审，初审错误的裁判得以纠正，这是上诉权以及上诉程序设置后对初审法院直接的约束，是一种显性的约束。这种显性的约束和法院内部错案追究制度相挂钩，而错案追究制度又和法官个人晋升考评等奖惩制度相联系，于是，隐藏在上诉制度背后的“看不见的手”开始发挥自己的隐性约束效力，即防错的价值。这种价值体现在有利于控制或者减少初审法官的恣意妄为与徇情偏私，促使他们认真的对待自己手中的权力，主动进行自我纠错，从而提高裁判的公正性。

没有救济就没有权利。既然初审程序中存在发生错误的可能，就必须设立纠错机制，防止错误裁判损害当事人的合法权益，防止法律的尊严和法院判决的权威受到不应有的贬损，维护正义和公平价值目标的实现。因而，在初审程序之上，在赋予当事人起诉权之后，再设具有纠错价值的上诉审程序，再赋予当事人寻求进一步权利救济的机会与途径，成为权利救济的必然选择。

        2、程序公正和实体公正的切实保障

对于程序公正和实体公正的关系，主要存在以下几种观点：第一种观点是“并重论”。认为实体公正和程序公正应当并重，不存在谁重要谁次要，谁绝对谁相对的问题。第二种观点是“优先论”。认为程序公正优先于实体公正。该种观点受普通法系“程序优先于权利”的观念影响很深。在英美法系国家，法学家的传统观念在于：如果在实践中无具体实施的程序规则，那么一项权利便无任何实质意义。“因为没有程序切实保障的权利，犹如明亮的水中之月，不过是个诱人的幻影而已。”[27]当两种利益分别有其合理性时，正确和错误即实体公正不能被用来作为检验司法结论的标准，因此，程序公正应当成为更高的选择。同时，实体公正和程序公正是结果与过程的关系，实体公正是相对的，程序公正是绝对的，发生矛盾时，应当确保程序公正。实体法规则“隐蔽于程序法的缝隙中”。[28]第三种观点是“阶段论”。认为在侦查阶段程序公正优先于实体公正，在起诉阶段应当坚持两者并重，在审判阶段实体公正优先于程序公正。[29]

笔者在此无意评论以上几种观点究竟哪种正确反映了程序公正和实体公正的关系，事实上从不同的角度分析以上观点都有其可取之处。笔者在此只想指出的是，赋予相关当事人刑事上诉权是实现程序公正和实体公正的切实保障。从上诉权产生的本源分析可知，上诉权本身就是追求实体公正的产物。如果不是为了纠正当事人的合法权益可能受到侵犯的错误判决，就不会有上诉程序的存在，这鲜明的体现了上诉权确保实体公正的历史使命。可以说，上诉权启动的目的就是为了寻求司法公正。各国刑事上诉程序的科学设置，反映了上诉权在保障程序公正方面所发挥的作用。作为更高一级的上诉程序，对初审法院的裁判程序和结果的公正性进行审判监督，将初审法院作出的裁判变更、撤销甚至发回重审。

各国法律往往把审查初审程序是否违反法定诉讼程序作为上诉程序重要的审判内容，并将明显或严重违反法定程序的情形列为撤销初审裁判的法定条件。例如，日本刑事诉讼法把下列情况规定为提出上诉和撤销初审判决的绝对理由：（1）判决法院没有依照法律规定组成的；（2）依照法令不得参与判决的法官参与判决的；（3）违反审判公开的规定的；（4）管辖违法或者管辖错误的；（5）违法受理公诉或者不受理公诉的；（6）对请求审判的案件没有予以判决，或者对没有请求审判的案件作出判决的；（7）判决没有附具理由，或者理由有矛盾的。俄罗斯、德国等各国的刑事诉讼法都有此类规定。[30]

我国刑事诉讼法第191条也对初审裁判程序违法的处理做了相应的规定，体现了刑事上诉权对于保障程序公正的重大价值：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

事实上，程序公正和实体公正的真正实现，取决于众多因素的相互影响，相互作用。例如，法官个人素质的优劣、业务水平的高低，在根本上决定着案件的审判质量。因此，法官的遴选制度就关系到司法公正的实现。如果仅仅从刑事上诉权的角度来讲，立法者在设置上诉程序时，应当最大限度的发挥其在维护司法公正中的特殊价值。其实，对于作为普通公民的当事人而言，案件审理是否真正体现了实体上的公正，并不是其所能深刻理解的。但是，是否真正参与了诉讼过程，是否在诉讼过程了真正体验到了法律的威信，却是当事人经历了诉讼之后感受最直接，也是感受最深的。通过上诉，由于法院的级别比较高，法官的素质相对较好，审判的环境也相对较好，当事人容易对由此产生的裁判信服，也较容易接受由此产生的裁判。

在审级制度采取三审终审制的国家，由于当事人获得了更多的救济机会，包括“飞跃上诉”，即“越级上诉”的权利，更容易对司法程序产生满足感，对司法公正产生信任感，相对容易接受由此作出的裁判。正如学者所言：“即使审理法官能够维持必需的客观性，并且他们的决定也通常是正确的，但是，维护在诉讼者眼中的那公正的外观，也是同等重要的目标。因为否则的话，他们将认为他们成了个人专断的牺牲品了。存在着的上诉程序使低级法院的决定合法化了，并由此维护了人们对于法律制度技能的信任。”[31]因此，在外在的诸如审级制度的设置上，应当进行强化，以便更好的实现司法公正的诉讼理念。

        3、统一法律规范适用的有效措施

刑事上诉权从诞生之日起就具有两个明确目的。其一，是作为当事人权利救济手段的“私益”目的；其二，是纠正错误裁判，维护法律尊严的“公益”目的。作为统一法律规范适用的“公益”目的，在上诉审法院对初审案件进行复核的同时，上诉权所具有的第三个价值，即统一法律规范适用的价值就得以充分的体现。现实生活中，类似的案例在不同地区不同法院审理，往往得到迥异程度不等的审判结果，究其原因，在于司法人员对于笼统、抽象的法律规定的理解仁者见仁、智者见智，无论是对于案件事实的认定，还是对于法律规定的理解，以及对于法律适用的尺度把握，都存在差异，最终导致同类案件审理结果的不同。相对而言，下级法院特别是基层法院，包括诸多法庭的法官的素质往往比不上更高一级法院的法官，因此，赋予当事人刑事上诉权，由上级法院通过上诉程序协调所属管辖区域内的法律适用是统一法律适用的重要手段。在统一立法的前提下，在同一司法管辖区域内，解决法律适用的统一问题，上诉程序的设立和实施具有其他手段不可替代的功能。

“除了提供纠错机会外，上诉审程序经常还是改变法律理论的理想场合。对于这种情况，就不能认为初审法院错误的适用了法律；上诉法院推翻初审判决的行为不是源于其纠错功能，而是源于其造法功能。”[32]

无论是英美法系国家还是大陆法系国家，遵循先例是法院裁判的一个基本原则，同级或者上级法院先前的判例，在此后类似案件的审理中被赋予优先的效力。“遵循先例”（stare decisis）原则，依据《牛津法律大辞典》的解释，其含义是指：法官对他审理的案件作出判决时，不仅要考虑到先例，即其他法官在已决案件中对与此相同或密切相关的问题作出的判决中所运用的原则，而且在一定条件下，他要受到已有判决的约束，接受并遵循特定先例所确立的原则，不管他个人是否赞同该原则。[33]

遵循先例原则在奉行判例法的英美法系国家被视为是一种极其重要的原则，“它体现了英美刑法经验主义的哲学基础，以经验为其理论思维的逻辑起点，规范实体中从案例到案例，司法程序中从法官到法官，属典型的法官法理论，这种经验主义的哲学理论最大的特点在于对人类认识能力在把握、预见社会生活方面的深刻怀疑。”[34]

同时，遵循先例原则也有助于法律规范的统一适用和案件审判的公平与公正诉讼价值目标的实现。刑事上诉权的存在，实际上为遵循先例原则的适用创造了前提。在缺乏刑事上诉权的国度里，不存在遵循先例原则适用的土壤，也无法发挥出应有的统一法律规范适用的重大作用。

谈及刑事上诉权的统一法律规范适用的功能，就不得不谈及上诉法院的职责。上诉法院的其中一项重要的职责就是确保司法标准的统一性以及对司法过程进行不同政策导向上的调整。一般来说，上诉法院的级别越高所拥有的权力就越大，它对案件所作出的裁判可以成为其他下级法院裁判的重要参考素材。至于一国司法体系顶端的最高法院，更是协调整个司法运作的关键。由于一国不同地区的经济、文化等发展水平的差异，案件本身复杂难易程度不同，参与案件审理的法官个人素质的高低，甚至一国之内不同法域法律制度的迥异，都可能造成个案之间审理结果上本来不应该出现的偏差乃至重大冲突。造成现实生活中同样的案件事实在不同的基层法院审理得出的裁判大相径庭的现象的原因正是如此。

那么，如何让相同或者类似的案件在不同的法院能够得到基本相同的平等对待呢？赋予相关当事人刑事上诉权应当是正常审级制度内统一法律规范适用的最有效的措施。正因为如此，各国的上诉程序，无论设立几级审判机关，也无论实行几审终审制，都把法律适用的审查作为上诉程序的重点，并且尽可能的使国家的最高审判机关虽然十分有限但仍有机会直接对有关个案的法律适用进行审查。例如，美国、英国、德国、法国、意大利、日本等两大法系的主要国家，虽然各自的上诉程序有很大的区别，但有一点是共同的，即哪怕是经过最基层审判机关初审过的案件，也都有通过正常的上诉程序进入最高审判机关的可能性，这样既满足了一部分当事人向最高审判机关寻求上诉救济的愿望，又使最高审判机关借此机会了解、掌握全国范围内法律统一适用的实际情况，并纠正其中存在的问题，以谋求刑事诉讼整体上的公正。[35]上诉审法院通过纠正初审法院的错误判决，直接影响到初审法院对法律的理解，从而保证了享有独立审判权的各级法院对法律保持统一的理解和适用。上诉审法院通过统治权在司法领域设置的级别上的权威保障法律规范的统一。

三、两大法系关于刑事上诉权问题之考察

（一）两大法系关于刑事上诉权问题的有关规定

英美法系国家在十九世纪时尚不存在系统的上诉制度，不管是基于事实问题的上诉还是基于法律问题的上诉。英国正式建立上诉制度是在1907年《刑事上诉法》的颁布、实施，并创设了刑事上诉法院。刑事上诉法院有权审理以事实或者事实与法律两方面的理由不服定罪，以及以判刑畸重为理由而提出的上诉。《1968年刑事上诉法》废除了刑事上诉法院，其管辖权被移送给在上诉法院增设的刑事审判庭。[36]在英美法系国家，普通法对刑事案件的上诉并没有作出规定。与1907年英国议会通过法律设立刑事上诉法院相似的规定于1923年在加拿大生效。就上诉权问题而言，英国的1968年刑事上诉法主要规定了以下几个方面的内容：1、对定罪问题的上诉。对定罪的上诉可以分为两类：其一是法律问题的上诉。对于法律问题的上诉不需要经过批准，在定罪后的四周内，被告人或者其辩护律师向上诉法院记录官递交上诉书，说明上诉理由即可。其二是事实问题的上诉。所谓事实问题的上诉，是指只涉及事实问题或者既涉及法律问题也涉及事实问题。对于此种问题的上诉需经批准，即由上诉法院批准或者由原审法院发给适于上诉的证明书。符合这两种情况的应当视为经过批准。2、上诉的限制。在英国，被告人提出上诉，不仅要经过许可或者由刑事法院法官出具书面证明，而且还要受到其他因素的限制。《1968年刑事上诉法》第29条第1款规定：“除非上诉法院另有不同的决定，否则，上诉人在上诉法院就其上诉做出决定期间被关押的时间，应当视为他当时被判处的刑期的一部分。”根据上诉法院的判例，如果上诉缺乏正当理由，上诉人不要指望这段时间被计入刑期。因此，不服定罪而提出上诉的人，如果上诉理由不能成立，不仅上诉会被驳回，而且他在二审期间被关押的时间还可能被根据上诉法院的指示不计入刑期，实际上等于被多关押了几个月的时间。这是对准备上诉的被告人的一种严重的“威胁”，使得他们不敢轻易的提出上诉。[37]

大陆法系国家一贯注重法典的编纂和修订，重视法律的理论概括，注重法典的体例排列，讲求规定的逻辑性、概念的抽象性明确性以及语言的精炼，从而形成比较系统、严密的成文法典，具有相当的稳定性和庄严性。德国作为大陆法系国家的代表，早在1877年颁布的刑事诉讼法中就规定了当事人不服初审法院判决、裁定，可以向高一级法院上诉或抗告的权利。经过100多年的时间，立法机关对原来的刑事诉讼法做了多次修改补充，特别是在联邦德国成立后，依照基本法的规定，根据人权保障和司法程序中的人道与公正的要求，做了较大修改，并在1994年公布了修改后的刑事诉讼法。德国法律中的一般救济分为抗告、第二审上诉、第三审上诉和对不服处刑命令所提起的异议。其中，抗告是对裁定和处分不服时所提起的请求上级法院对下级法院有关程序方面的决定、命令进行审查的申请。二次上诉则只能针对法律适用问题提出异议，不作事实审，其意义在于除了保证具体案件的审判质量外，保证法律适用的整体性和连续性。第三审上诉是受限制的法律救济，其目的是审查下级法院在实体法或程序法方面违背法令的行为，是第二次的第一审上诉。[38]法国刑事诉讼法则就重罪、轻罪和违警罪等的划分分别对上诉问题做了规定。由于很多大陆法系国家的审级制度采三审终审制，当事人获得救济的次数相对我国而言要多，对当事人权利的救济也较为充分。

有关刑事上诉权主体和行使方面的具体问题，各国法律做了相类似或者截然不同的规定。关于被害人是否享有独立的上诉权问题，各国刑事诉讼法做了不同的规定。俄罗斯刑事诉讼法规定，对法院裁决提出上诉和抗诉的权利属于被判刑人、被宣告无罪的人、他们的辩护人和法定代理人、国家公诉人、被害人及其代理人。由此可见，俄罗斯刑事诉讼法将被害人作为独立的上诉权人赋予其独立的上诉权。与俄罗斯立法例相同的还有葡萄牙。在葡萄牙，普通上诉权人的范围比较广泛，除了检察官可以上诉外，葡萄牙诉讼理论认为任何与刑事案件有利害关系的人都可以上诉，这样一来，被告人和被害人都有上诉权。赋予被害人独立的刑事上诉权，也是葡萄牙刑事诉讼的一大特色。在德国，被害人在公诉案件中充当证人的角色，对于法院就公诉部分作出的裁判无权提起上诉，被害人只有在自诉程序中或者就刑事附带民事部分才享有独立的上诉权。意大利刑事诉讼法典规定，民事当事人、被害人，包括未设立为民事当事人的被害人，可以要求检察官提出具有任何刑事效力的上诉（抗诉）。[39]在意大利，虽然被害人不能直接就法院的判决提起上诉，但可以要求检察官提出上诉。所以，总的说来，被害人是否享有独立的上诉权问题，世界各国主要存在三种不同的立法例。其中，赋予被害人独立的提起上诉的权利只被个别国家的立法采纳。

关于辩护人能否享有独立的上诉权问题，存在以下几种情形：俄罗斯刑事诉讼法规定，对法院裁决提出上诉和抗诉的权利属于被判刑人、被宣告无罪的人、他们的辩护人和法定代理人、国家公诉人、被害人及其代理人。由此可见，俄罗斯刑事诉讼法将辩护人作为独立的上诉权人赋予其独立的上诉权。日本刑事诉讼法第356条赋予了辩护人经被告人明示意思表示之后的刑事上诉权，德国也做了类似的规定。可见，在日本和德国，辩护人不具有独立的上诉权，辩护人行使上诉权不得违反被告人明确表示的意思。法国则将辩护人排除在上诉权人之外，无论是其列举的违警罪判决的上诉权人还是轻罪判决的上诉权人都没有包括辩护人（法国刑事诉讼法典第497条、第546条）。[40]

关于对无罪判决问题是否允许上诉，绝大多数的国家立法采否定态度。比利时刑事诉讼法的一般原则就规定，只有在对当事人有利时才能提起上诉，被宣告无罪的被告不能就此上诉。意大利刑事诉讼法典规定，被告人可以针对处罚判决或者开释判决向上级法院提出上诉，但有两条限制：其一是被告人不得因事实不成立或者未实施行为而针对开释判决提出上诉；其二是如果对违警罪仅适用了罚金刑，不得针对有关的处罚判决向上级法院提出上诉，也不得针对涉及仅被判处了罚金或者替代刑罚的违警罪的开释判决向上级法院提出上诉。

关于上诉理由问题，英国法律规定，对于刑事法院所作的定罪裁断，上诉法院要对上诉的根据进行审查。根据1968年刑事上诉法的规定，上诉申请符合下列条件之一的，上诉法院予以批准，并撤销原审判决：一是考虑到案件的所有情况后，认为陪审团的裁断是不可靠并难以令人满意的；二是原审法院在法律适用问题上作出了错误的决定；三是在审判过程中存在着严重的程序违法情况。但是，根据1995年刑事上诉法的规定，提起上诉的理由被简化为一条，也就是上诉法院认为原审法院的定罪裁断是不安全的。在实践中，上诉法院的法官如果对原来的有罪裁断的可靠性产生了合理的或者潜在的怀疑，那么，定罪就被认为是“不安全的”。美国《联邦上诉程序规则》第4条规定，上诉人应当在判决作出后的10日内向上诉法院提出上诉。上诉状中要述明请求撤销或纠正原审判决的理由和适用的法律。然后，被上诉人有权在此后的30日内提交答辩状。俄罗斯刑事诉讼法规定，无论是第一上诉程序还是第二上诉程序，上诉人或抗诉人应当提交上诉书或抗诉书，其中必须陈述上诉或抗诉的理由以及说明其要求的证据，如果上诉书或抗诉书不符合法律的要求并因而妨碍刑事案件的审理，法官应退回上诉书或抗诉书，要求其定期重新提出。葡萄牙法院尽管也希望上诉人说明上诉理由并详细说明依据的书面“结论”，但是在法律上却并没有作出具体规定，只要上诉权人表示了上诉的请求，既可对事实问题提出上诉，也可对法律问题提出上诉。法律上只有一个要求，就是上诉中所指出的问题必须存在于判决中。法国刑事诉讼法对于申请书的上诉内容没有提出具体的要求。意大利刑事诉讼法规定，上诉状中应当叙述上诉所针对的段落或问题、上诉请求、上诉理由，并具体列举各项请求所依据的法律根据和事实根据。“英美法系国家一般也要求提出上诉时要说明上诉的理由和根据，但不像大陆法系有的国家那样提出具体的强制性的要求，否则，上诉就不能成立。”[41]

（二）两大法系就刑事上诉权的有关规定对我国的借鉴意义

两大法系国家由于各自历史传统、文化背景、经济制度等方面的差异，对于刑事上诉权所作的规定也是各不相同。我国刑事诉讼改革可以从两大法系的相互比较借鉴中吸取有益的元素，摒弃不适合我国国情的方面，为我所用。

具体而言，就被害人是否应当享有独立的上诉权，纵观世界各国的立法例，只有俄罗斯等少数几个国家做了肯定的规定，其他绝大多数国家包括法制发展到相当完备程度的美国、英国、德国、法国等国家，都没有赋予被害人这个权利。究其根源，在于被告人人权保障水平相对于控方优越地位的低下和落后，使得如何真正的实现控辩平衡成为目前世界各国为之努力的目标。为了使得被告方应当享有的权利得到真实实现，已经享有的权利得到真正落实，适当限制被害人的权利是可以容忍也是必须容忍的妥协。因此，赋予被害人申请抗诉的权利就成为了当前大多数国家采取的折中选择。这样，既考虑到被害人的实际需要，又照顾到被告人艰难的处境。同时，有利于促进控辩平衡的真正实现。世界各国立法的现状以及少数几个国家特立独行的立法例，可以促使我们从不同的角度去思考现象背后隐藏的实质。

刑事上诉权的行使离不开刑事上诉程序，权利只能沿着程序设定的轨道运行。上诉程序的完善从根本上影响着相关当事人的刑事上诉权。然而，上诉程序的完善又离不开一系列相关制度的保障，比如审级制度。法官的裁判权和当事人的诉权特别是上诉权在审级制度中处于核心地位。“因为任何一级的上诉审程序的启动都依赖于当事人上诉权的合法行使，案件经过几级法院审理，判决或裁定才能确定，也取决于法律允许当事人上诉的次数，所以，怎样对待当事人的上诉权，如何赋予和保障，不能不成为一国在设计审级制度和法院审判过程中应当首先考虑和始终关注的问题。”[42]通观世界各国，除了以原苏联为样板的国家实行二审终审制外，无论是大陆法系还是英美法系国家，大体上都采三审终审制。从采用三审终审制国家上诉程序具体设置的情况来看，并不与我国理论界有些学者所认为的如果采用三审终审制会导致诉讼资源紧张，不符合诉讼效益的观点相悖逆。迟来的正义不是真正的正义，判断刑事审级制度是否符合经济效益的要求不能仅仅从审级设置的多寡考虑。刑事审级的效益要从审级制度结构优化的角度，通过各级法院切实履行审判职能、诉讼活动严格依照诉讼期限的规定运行等方面来考量。国外有关上诉权的相关规定，对完善我国刑事上诉权具有相当的参考价值。

四、我国刑事上诉权的现状与反思

我国现行的刑事诉讼法在第三编审判中专设了一章规定第二审程序。应该说，修正后的刑事诉讼法在很多方面确实体现了更好的保障人权，更科学的追究犯罪的现代刑事诉讼理念。但是，在成文法国家，法典的滞后性所固有的弊端，往往在法典制定的同时就产生了。可以说，一部吸收同时代优秀法律思想，体现先进诉讼理念的法典在产生之初就注定是不完整不全面的。如果再加上各国因经济、文化、历史传统等因素的不同而反映在法典制定过程中技巧运用的熟练程度的优劣以及司法实践中各种各样外在和内在因素的影响，法典不完善产生的弊端和消极影响所带来的后果是沉重而发人深省的。对于关乎人们自由、名誉乃至生命的刑事法而言，反思的价值显得更为必要和急迫。

（一）立法层面的现状与反思——从刑事上诉权主体的角度

上诉权作为权利救济的保障手段，首先必须要明确的就是权利主体的界定问题，赋予哪些人刑事上诉权，体现着立法者的聪明智慧，不同的国家对此有不同的规定。日本刑事诉讼法将拥有上诉权的人分为固有上诉权人和代理上诉权人。固有上诉权人是指接受裁判的人，检察官和被告人是固有上诉权人。代理上诉权人是被告人的法定代理人或者保佐人，他们为了被告人的利益可以提起上诉。俄罗斯刑事诉讼法典规定：（1）受审人及其辩护人和法定代理人，及被害人和他的代理人，有权对法院的刑事判决依上诉程序提起上诉；……意大利刑事诉讼法典规定，民事当事人、被害人，包括未设立为民事当事人的被害人，可以要求检察官提出具有任何刑事效力的上诉（抗诉）。[43]

我国刑事诉讼法第180条规定：被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人们法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。由此可见，我国刑事诉讼法将上诉权的主体范围限定为被告人及其法定代理人、自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人以及经被告人同意的辩护人和近亲属。应当说，我国法律的规定和世界其他国家所作的规定是基本相同的。目前，我国学术界在立法层面上对于上诉权主体问题的争论主要集中在公诉案件中是否应当赋予被害人上诉权和是否应当赋予辩护律师独立的上诉权以及检察院抗诉一律开庭审理，被告方上诉可以不开庭审理三个方面。

        1、被害人上诉权问题的思考

1996年修正后的刑事诉讼法第82条第2项规定：当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。由此，被害人被纳入了当事人的范畴，以弥补公诉代表国家的公权性对私权救济的不足或遗漏。从上诉审的救济功能来讲，对被害人的救济主要集中在两个方面：其一，对初审裁判刑事部分不服有权请求检察院提出抗诉，对此，刑事诉讼法第182条规定：被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。其二，对初审刑事附带民事诉讼的裁判不服有权独立提起上诉，对此，现行刑事诉讼法第180条做了规定。

对作为当事人的被害人来说，不赋予其刑事上诉权是否公正，是否是对被害人诉讼权利的过分限制呢？对此，国内有相当多的学者都在呼吁赋予被害人上诉权以保护其合法权益。主要理由如下：（1）被害人是犯罪行为的直接受害者，除了有揭露证实犯罪、惩罚犯罪行为人的强烈愿望外，还有获得物质上和精神上补偿的迫切需要。一般情况下，检察机关可以反映和代表这些要求；但是，有时候由于检察人员认识上的偏差，或者司法腐败，或者着重考虑国家和社会全局的利益，致使被害人的合法权益得不到充分的保障。赋予被害人上诉权，则有利于被害人合法权益的维护，也有利于弥补检察机关工作上的不足。[44]（2）在刑事诉讼中，被害人和被告人同为当事人，诉讼地位是完全平等的，因此，对被害人的权利保障和对被告人的权利保障应当趋于平衡。所以，法律在保障被告人上诉权的同时，也应当赋予被害人相应的上诉权利。[45]（3）赋予被害人上诉权，是当代刑事诉讼发展的趋势，这在国外已有先例。

针对上述观点，有学者提出反驳，主要表现在以下几个方面：（1）赋予被害人上诉权“势必会改变原审的刑事诉讼法律关系，改变诉讼结构”，从而引起各种诉讼法律关系的改变和审判程序的混乱。（2）赋予被害人上诉权，可能出现被害人滥用上诉权的不良后果，造成二审案件大量增加。（3）赋予被害人上诉权将使上诉不加刑原则的适用受到极大限制。（4）赋予被害人上诉权的国外立法例只有俄罗斯等少数国家的刑事诉讼法作了规定，并未发展成为国际潮流。[46]

事实上，从比较的角度看，上述两类针锋相对的观点各有千秋，也各有利弊。这实际上涉及到立法者对不同的价值取舍和利弊权衡后的选择。赋予一种权利，设置一种程序，创设一种制度，并将其以立法的形式真正巩固下来，需要经历一段极其漫长的过程。在这期间，不同的价值元素互相碰撞冲击，在动态之中达到一种平衡。这种平衡也许不是最好的，但往往是最适合当时的状况的。 “两利相权取其重，两害相权取其轻”，这才是问题的关键。

现行刑事诉讼法在保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益方面确实做了不少改进，标志着我国新刑事诉讼法向民主化、科学化方向迈进了一大步。但是，有些规定虽然在立法层面上得以体现，但在司法实践中却没有得到真正落实，更何况立法本身仍存在不少缺陷。比照国际刑事司法控辩平衡原理对控辩双方的诉讼地位、诉讼权利所要求达到的基本标准，我国现行刑事诉讼法就此方面存在的问题主要如下：第一，有罪推定原则没有根本革除。正如前所述，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清身份之日起计算。这明显的将该类人在未经法院判决以前就置于“有罪”的境地，并对其人身自由加以可能是无限期的限制，完全是一种“有罪推定”的做法。第二，控辩双方的取证权、知情权、讯问权和会见权不平衡。辩方取证受到重重限制；在对案件材料知悉程度问题上，辩方享有的权利与作为控方的检察机关享有的权利完全不能相提并论；侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，律师不能在场监督，而律师会见犯罪嫌疑人时，侦查人员却有权在场，等等。第三，超期羁押现象严重，以至于相关部门不得不发文要求切实落实这一问题。在侦查期限、审判期限等立法都作出明确规定的情形下，发生这样明显违法的事情，是值得我们深思和反省的。

我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人受到的待遇是远远低于立法设定的标准的。反过来看被害人，因为有强大的公诉机关作为后盾，地位的优越性是不言而喻的。在拥有维护法律尊严光环的公诉机关高大形象下，在传统“官尊民卑”思想的影响下，在被害人先天而来的容易博得局外人同情的面孔下，被告人的声音天生注定大不过被害人。所以现行刑事诉讼法在96年进行改革时更多的关注了被告人的权益，就目前和可以预见的将来的整体形势看来，如何更好的维护被告人的权益直接并急迫的关系到司法公正价值目标的实现。

所以，我国刑事诉讼法没有赋予被害人独立的上诉权而只赋予其申请检察院抗诉的权利，是在考虑到现有立法和司法实践对被告方权益的保护尚不周到，离控辩平衡的国际刑事司法理念还存在较大差距的现实情况，综合公诉机关强大职权地位和拥有的众多诉讼权利，与此同时体现对被害人个人权益的关怀的综合考量之下作出的妥协。一种最好的制度它本身可能的确是最好的，但是，一种最好的制度却并不是能够恰好的适用于每一种情形。在要求控辩平衡呼声高涨的今天，坚持并完善被害人申请抗诉权不仅在理论上有着比较充分的依据，也符合我国目前以及可以预期的相当一段时间内刑事诉讼发展的实际，只有俄罗斯等一两个国家赋予被害人刑事上诉权的国际刑事立法现况也印证着只有适合自己的才是最好的古老法谚。

        2、辩护律师上诉权问题的思考

我国刑事诉讼法第180条规定，辩护人经被告人同意，可以提出上诉。这个规定与日本、德国的立法是相同的，即辩护人不具有独立的上诉权。由于法律规定的可以担任辩护人的包括律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友等人，覆盖范围比较大，各自的法律知识水平相差迥异，有的又与法定代理人等的身份相重合，是否具有独立的上诉权的争议就集中在律师担任辩护人方面。辩护律师是否具有独立的上诉权，理论界历来存在争议，主要有以下两种截然相反的观点：

第一种观点认为辩护律师应当享有独立的上诉权。理由在于：（1）辩护律师是独立的诉讼主体。他不得为了追求对被告人有利的诉讼结果而不择手段，以至于违背了法律和正义，因而独立于作为其委托人的被告人。辩护律师作为行使辩护职能的独立的诉讼主体，如果不赋予其独立的上诉权，与其独立的主体资格相矛盾，不利于其诉讼职能的行使。（2）律师的素质比较高，允许律师独立提出上诉，可以更好的保障法律的正确实施，维护被告人的合法权益。[47]

反对的意见则主要集中在以下几点：（1）被告人作为当事人对自己是否犯罪以及罪行轻重知道的最清楚，法院的判决是针对其犯罪行为作出的，与他有切身的利害关系，所以他最有权决定是否提起上诉；律师不能完全了解被告人的犯罪事实，如果法律允许辩护律师在被告人不同意上诉时独立提出上诉，可能会出现故意拖延诉讼进程等无理缠讼现象，妨碍及时审结案件。（2）被告人与辩护律师的关系基于委托或指定而产生，在诉讼中，被告人有权拒绝辩护律师为其辩护，并可以重新委托辩护人，这样，即使法律赋予辩护律师独立的上诉权，也因被告人拒绝其辩护或另行委托辩护人而使辩护律师的上诉权难以行使。[48]

笔者认为，在讨论是否要赋予辩护律师独立的上诉权问题时，必须牢牢把握一个原则：上诉权作为一种救济性质的权利，必须要由与其利益切实相关的主体来行使。自身利益没有损益的主体，行使具有救济性质的权利，是否有违该项权利设置的初衷？我国法律确实赋予了辩护律师独立的诉讼地位，但是因此而主张赋予辩护律师独立上诉权的理由未免显得牵强。辩护律师与其他辩护人一样，目的都是为了查明案件事实的真相，尽力维护被告人的合法权益不受到非法的损害，而不能听从被告人可能提出的做伪证或者帮助其从事违法活动的要求。从这个意义上来说，辩护律师的诉讼地位是独立的。但是，从本质上来讲，任何人都不能为了追求对被告人有利的诉讼结果而不择手段，以至于违背了法律和正义，否则都要承担相应的法律责任。

那么，是否因为具有独立于被告人的独立的诉讼主体资格而必须赋予辩护律师独立的上诉权呢？答案显然是否定的。以独立的诉讼主体资格为由主张赋予辩护律师独立的上诉权的观点没有抓住问题的实质，不能作为争论的依据。以辩护律师素质比较高，赋予其独立的上诉权有助于维护被告人合法权益的观点存在同样的缺陷。以上两种观点的缺陷在于没有从上诉权的性质的角度来讨论辩护律师是否应当具有独立的上诉权问题。

上诉权的本质在于其是对当事人合法权益的救济。权力来源于权利，权力服务于权利，权力应当以权利为界限，权力必须由权利制约。[49]权利观念包含对国家权力实施制约，制约的根据在于权力本身的本性。当事人在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。对于当事人来说，通过行使上诉权，在对法官手中的司法权形成制约的同时，达到纠正初审裁判的错误、维护自身合法权益的救济目的。可以说，没有救济的需要就没有上诉权存在的价值。司法资源的稀缺性也决定着只能满足最需要得到救济的人。被告人作为审判结果直接承受的主体，整个诉讼过程与他存在切身的利害关系，无疑是最需要救济的人。辩护律师作为委托或者指定的辩护人，虽然承担着为维护被告人合法权益提出证明其无罪、罪轻或者免除、减轻其刑事责任的职责，但是毕竟不是案件结果的直接承受者。案件最后的结果如何与他并不存在任何切身的利害关系。案件最终或喜或悲的结局并不会影响到辩护律师的财产的损益、自由的限制，甚至生命的终结。辩护律师享有独立的上诉权，不仅缺乏救济的理由，也是对有限的司法资源的浪费。但是，如果辩护律师是受被告人委托提起上诉，从理论上来说就有了充分的依据。现实中被告人可能被羁押，自由受到了限制，自己行使上诉权的难度很大，甚至根本不可能完成。在这样的情况下，为了保障上诉权真正得到贯彻，委托具有专门法律知识的辩护律师提起上诉是法律所应当允许的。

我国现行立法规定经被告人同意后辩护律师可以提出上诉的出发点是好的，但是，司法实践中存在着众多被告人因为种种顾虑不敢提出上诉的情形。被告人或者是缺乏对于上诉制度的了解，害怕会因此而加刑，或者是受到相关部门的阻力担心得罪而不敢上诉。对于后者，有时尽管辩护律师做了很大的努力，被告人最终还是没有勇气提起上诉。这种情况的出现，虽在情理之中，但为法律所不容。上诉权设置的意义在现实面前经受考验。对此，笔者认为，在尽最大可能克服被告人不敢亲自出面对抗压力的被动局面之际，辩护律师应当发挥更大的作用。在此，立法应当将被告人主动的承认改为被动的反对，即将经被告人同意后的上诉，改为被告人明确表示对上诉的反对，以立法的形式将受委托为被告人利益而上诉的权利事先授权于辩护律师。事先的同意改为事后的反对，体现着截然不同的诉讼理念，体现着切实保护被告人诉讼权利真正实现的人道主义思想，更符合当今世界各国对被告方人权保障的追求。

        3、检察院抗诉一律开庭审理问题的思考

我国刑事诉讼法第187条第1款规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。立法对二审法院处理控方的抗诉和辩方的上诉作了完全不同的规定，深刻反映出控辩双方在庭审程序中地位的失衡。对于上诉与抗诉案件区别对待，不符合新刑事诉讼法所大力倡导的控辩平等的精神以及审判方式改革的方向。

形式上看，两者之间的区别体现在用词上的不同，一方是可以，一方是应当，后者的语气更强硬些而已，然而，真正的根源在于我国司法界长期以来已经习以为常的严厉惩罚犯罪的固定思维模式。立法背后真正起作用的是对惩罚犯罪的重视和对人权保障的轻视。刑事案件中，公诉案件的绝对数量之多决定了上诉主要是来自被告人对原判不服；而抗诉，尽管在理论上存在既可能有利于被告人，也可能不利于被告人的情况，但在实践中，绝大多数抗诉是不利于被告人的。在这个事实前提下，我国刑事诉讼法第187条第1款所作的规定，立法的倾向性不难窥见。

惩罚犯罪和保障人权难免会有对立和矛盾的时候，有时要实现惩罚犯罪必须先探求实体真实，但又会因此侵犯人权，有时要保障人权则又会妨碍查明事实从而使得惩罚犯罪成为空谈。正因如此，两者之间的关系如何定位倍受关注。现代法治国家的标志之一就是赋予公民保护自己基本权利的资格和能力，法治社会对诉讼提出的要求，也不限于解决纠纷，而更加强调通过解决纠纷实现对人权的保障。

刑事诉讼中，当事人行使上诉权的起因是对一审判决不服，请求二审法院予以改判，上诉是对一审判决不服的救济。救济性始终处于首位。只有在尊重上诉权救济性的基础上，才能进一步强调上下级法院之间的监督。“二审是对于控辩双方特别是当事人的具体救济，既要注重实体真实，确保通过正确的判决实现法的安定性，更要注意保护当事人的程序权利，努力实现诉讼程序的公正”。[50]

笔者认为，开庭审理作为二审的基本审理方式，应当适用于多数的二审案件。在我国目前刑事裁判只允许上诉一次的情况下，更不能只强调具体困难，而忽视对当事人行使上诉权之后审判质量的保证。因此，笔者建议，刑事诉讼法再修改时，取消目前立法所作的区别对待的规定，控辩审三方共同参与上诉案件的整个审判过程，应当作为一种常态。

（二）司法层面的现状与反思——从刑事上诉权行使的角度

具备行使上诉权条件的主体在具体行使权利的过程中，反映在司法层面上的焦点问题集中在以下几个方面：上诉的范围究竟有没有限制，是不是所有的案件都可以上诉；上诉需不需要理由，需要什么样的理由。

        1、刑事上诉范围的思考

从我国刑事诉讼法第180条规定可知，被告方对初审判决和裁定不服可以提出上诉。也就是说，上诉的范围包括初审判决和裁定。其中，无罪判决的上诉是争论的焦点之一。法院作出无罪判决的情形无非有两种：其一，法院依法认定被告人的行为不构成犯罪，因而作出无罪判决；其二，控方指控犯罪的证据不足，无法认定被告人有罪，从而作出“证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。但是，法院认定被告人的行为不构成犯罪的理由，却是多种多样的。或许是因为所谓的犯罪事实根本不存在，是错告或者诬告引起的；或许是被告人的行为根本不存在违法性，相反却是法律所鼓励和倡导的正当行为；或许是案件的发生纯属不可预见的意外事件，如此种种，不一而足。

理论界主张无罪判决中的被告人对无罪判决不应当享有上诉权的理由主要有以下两种：（1）被告人上诉的目的就是为了申明自己无罪或者罪轻，要求二审法院纠正原审法院的可能有误的判决，从而撤销原审法院判决，减轻、免除原判所判处的刑罚，或作出无罪判决。因此，对于已经宣告为无罪的判决，被告人就没有必要提起上诉。（2）从司法实践看，大多数被告人提起上诉是针对有罪判决的，而对无罪判决提起上诉的案例甚为罕见，因此赋予被告人对无罪判决的上诉权没有实际意义。这两种观点在主张被告人无权对无罪判决案件提起上诉的理由中是具有代表性的。[51]

从国外的视角来看，纵观世界各国有关立法，在这个问题上也存在不同的立法例。意大利刑事诉讼法规定，被告人不得因事实不成立或者未实施行为而针对开释判决提出上诉。俄罗斯联邦刑事诉讼法典却规定了被判处无罪的人有权对无罪判决提起上诉。肯尼亚刑事诉讼法规定上诉可以针对定罪、量刑提出，也可以针对无罪判决提出，甚至可以针对各种裁定提出。[52]

事实上，在分析判断是否赋予被告人对无罪判决的上诉权问题时，同样的，各种价值取舍的动态平衡发挥着决定性作用。意大利之所以不允许对“因事实不成立或者未实施行为”而作出的无罪判决提起上诉，原因在于法院既然对被告人实施犯罪事实的指控予以否决，证明了犯罪事实并非被告人所为，已经从根本上澄清了被告人的清白，如果再因此而允许被告人上诉，没有任何实质性意义，反而徒增诉累，也是对国家有限的司法资源的浪费。由此来看，法院所作出的无罪判决之依附理由的不同在实质上影响着社会大众对于被告人的客观评价。一个因根本没有实施所谓的犯罪行为而获无罪判决的被告人与一个因证据不足而获无罪判决的被告人在社会大众看来是有本质区别的。

在我国，“一事不再审”、“禁止双重危险”等在英美法系国家坚决恪守的基本刑事保障措施没有贯彻落实的局面下，因证据不足而获释的被告人面临再次指控的可能性极大，因这样的无罪判决而带来的隐性否定评价造成的影响是被告人所难以忍受和承担的。在这样的情况下，赋予被告人就无罪判决的上诉权不但有必要，而且真正体现了保障被告人诉讼权利的现代刑事司法理念。

因此，笔者认为前述第一种观点有失偏颇。正确的做法应当是针对不同的无罪判决情形作出不同的处理。至于前述第二种认为针对无罪判决提起的上诉案件不多，因而就此主张不必理会被告人对无罪判决的上诉权的观点，不但毫无理论根据，参杂个人主观臆断的狭隘主义思维，而且深深体现着对被告人合法权益漠视的官本位思想，实不可取，更不值得与之一论。

针对初审裁定的上诉问题，目前理论界对此的争议主要集中在自诉案件中，自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭准许中途退庭后，法院作出的处理方式的上诉方面。刑事诉讼法第171条第2款规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。”但是，对于具体是采用裁定还是决定的形式却没有作出规定。如果是以决定的方式作出的，显然不能上诉。但是，司法实践中有的法院是以裁定的方式作出的，由此就存在是否能就此裁定提出上诉的争论。

尽管《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第202条规定对于此种情形“人民法院应当决定按自诉人撤诉处理”，但是笔者认为，对于此种情形应当以裁定作出为宜。裁定是指人民法院在案件审理或者判决执行过程中，就某些重大程序问题和部分实体问题所作的一种决定，按照性质可以分为程序性裁定和实体性裁定。而决定是人民法院在办理案件过程中就某些程序性问题进行处理的一种形式。决定的对象都是法庭审理中的程序性问题或者人民法院自己行使权力的问题，前者需要及时处理，后者并不直接与诉讼参与人的权利相联系。[53]就上述情形而言，“按撤诉处理”显然与当事人的权利密切相关，因为由此会产生诉讼结果从而对当事人产生影响，如果以决定的形式作出是不妥当的。民事诉讼法对于裁定适用的范围做了规定，其中就有法院“准许撤诉或者不准许撤诉”的裁定，而“按撤诉处理”显然也适用裁定的形式。这就为刑事自诉的撤诉之形式提供了可供借鉴的法律依据。但是，对于这种裁定，不存在上诉的必要性。

在刑事自诉中，按撤诉处理后并不是说当事人不可以再行起诉，在符合起诉条件时，仍然可以再行自诉，法院还是应当受理。从这个意义上来说，赋予“按撤诉处理”的自诉人就此裁定上诉的权利，是没有必要的，因为他完全可以通过再行起诉的形式来救济自己的诉权。这也是为什么民事诉讼法没有作出对于“准许撤诉或者不准许撤诉”的裁定可以上诉的规定的理由所在。因此，对于有学者提出的这种情形应当以“裁定”的方式作出处理的观点，笔者表示赞同，但是，对于其所附的“以便自诉人可以提起上诉救济”的理由，表示反对。[54]

        2、刑事上诉理由的思考

关于刑事上诉的理由问题，由于现行刑事诉讼法没有做限制性规定，在司法实践中有上诉权的人只要不服第一审未生效判决、裁定，就可以依法提出上诉，而不论其所提出的理由是否充分、正确，都必然引起上诉审程序的启动。从保障上诉权的角度来看，这样做无疑具有重大现实意义。但是，由此而带来的弊端也是显而易见的。笔者在律师执业过程中就曾遇到过这样一个令人诧异但又发人深省的案例。某被告人因故意毁坏财物罪一审被判1年6个月有期徒刑，宣判后对判决认定的事实、证据，适用的法律均无异议，明确表示服判，但是最终却又提起上诉。在所递交的刑事上诉状中认为一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。笔者经调查后了解，其上诉的原因仅仅是为了避免到异地行刑，欲通过上诉拖延时间，达到留在当地服刑的目的。这起案件是真正典型的“上诉无需理由”、“无任何上诉理由”的滥用上诉权案件。该案件值得我们深思。如何防止一审当事人滥用上诉权，这实际上涉及到上诉理由的限制问题。

目前理论界对于二审程序全面审查的批判，也与上诉无需理由存在一定的关系。上诉设置理由，对于上诉权人来说，会在行使法律赋予的权利之前充分的斟酌考虑，确实有冤屈认为法院初审裁判不公的，完全可以提出充实的理由来主张自己的权益，事实上，上诉设置理由并不会对真正需要救济的当事人的权利行使造成冲击。同时，上诉提出理由可以使二审法官深刻的体会到初审裁判可能造成错误的原因所在，从而有助于抓住二审裁判的重点，提高审判的效率和质量。

任何上诉程序的发生，都必然“延缓了最终结案、增加了诉讼当事人的诉讼费用、造成法院资源紧张。”[55]“程序公正使程序在时间和金钱上都更沉重了。但要减轻它，则不仅削弱了司法程序，也削弱了整个法律制度的合法性。通过出色的妥协实现平衡是制定程序法的立法机构和实施整个体系的法官的任务。”[56]上诉无需理由显然加重了上诉程序的负担。虽然在保护被告人上诉权的行使上这是一个显著的亮点，对于目前中国国情下广大法律素质普遍较低的农村村民来说尤其是有利的方面，但是，在司法资源日趋紧张的21世纪，如何平衡两者确实是值得深思的问题。笔者主张，为了防止日益严重的滥诉现象的泛滥，在上诉需要理由并不会给真正需要救济的当事人造成冲击的前提下，给上诉设置理由未尝不可。一方面使得上诉人慎重对待上诉权，防止上诉权的滥用，另一方面，使得法院在审理二审案件时有个明确的方向，突出审理的重点，把有限的诉讼资源用在最需要救济的地方。

对于上诉理由的构想，笔者认为，上诉人应当说明在何范围内对原审判决不服，在何范围内申请变更、撤销原判决，并附申请的理由。上诉人应当表明是因为违反程序方面的法律规定，还是因为违反其他方面的法律规定，而对原判决不服。具体而言，可以分为对原审判决认定事实的不服，对原审判决适用法律的不服，对原审判决违反法定程序的不服，等等。在刑事诉讼法再修改之际，建议归纳出司法实践中具有普遍性的问题，作为上诉的理由规定在修改后的刑事诉讼法中。刑事上诉状中必须陈述上诉的理由以及证明其要求的证据，如果上诉状不符合法律的要求并因此妨碍到刑事案件的审理，法官应当退回上诉状，要求其定期重新提出。作为对上诉理由进行约制的同步改革措施，上诉应当采取书面的形式，以便充分论证上诉理由。

五、刑事上诉权的保障与完善

刑事上诉权作为救济性质的权利，产生之初就被寄予了厚望。但是，作为一种正常审级制度内的救济途径，在司法实践中却没有完全发挥出其应有的作用。这固然受到了具体国情，包括一国的经济制度、传统文化以及思维模式等因素的制约，但不可否认的是，一些非正常因素也参与其中，共同干扰着刑事上诉权在“接近正义”道路上发挥应有的功能。因此，有必要探讨对于刑事上诉权的保障与完善问题。

（一）确立审级相互独立原则

自从资本主义国家确立司法独立原则以来，许多国家都在宪法或者法律中规定了该项原则。新中国成立以来，基于保障诉讼公正和提高诉讼效率的需要，对司法独立问题给予了高度的重视，在宪法、法律、法令中作了一系列的规定，从而构筑了我国司法独立的基本框架，也界定了我国司法独立的内涵、范围和特点。然而，长期以来，无论在体制上还是在实践中，我国的司法独立都存在着很多问题。理论界和实务界对如何完善我国的司法独立提出了很多宝贵的建议和意见。但是，这些建议和意见中绝大多数都是从司法机关外部的干扰因素着手，阐述改进的理由，很少从司法系统内部着眼来强调司法的独立。在法院系统本身进行改革，进行自我检查的大背景下，强调各级法院的独立，对于保障刑事上诉权的行使，无疑具有重大的意义。

我国宪法和法律对于上下级法院之间定位为监督关系，而不是领导关系，是有着深刻的内涵的。我国目前实行的是二审终审制，对于第一审裁判不服的，可以向上一级法院上诉。两级法院之间必须存在独立性，这是这项制度安排的前提所在；否则，就是形式上的二审终审，实质上的一审终审。如果上下级法院不能保持独立，原审法院对于案件作出判决之前，先向上级法院汇报，按照上级法院的指示作出裁判，那么上诉权的存在就毫无意义。在现实中，因为上级法院已经在一审中“提前介入”，尽管事后发现原先作出的指示存在错误，但因为顾及脸面问题，不肯实事求是的予以纠正，对于当事人的上诉以驳回为结局的现象也不少见。因此，上下级法院之间的审级相互独立是被告人上诉权行使的基本要求。

但是，我国目前法院系统之间的案件请示制度却破坏了审级制度的存在价值。案件请示制度是指下级法院对案件审理过程中遇到的实体或程序问题，以书面或口头的形式向上级法院请示，上级法院予以答复的一种非成文的制度，是法院系统内部历史的形成的。虽然在法律上没有明文规定，但在审判实践中相当普遍，并且得到了司法解释的认可。最高人民法院分别于1986年3月24日和1990年8月16日下发了《关于报送请示案件应注意的问题的通知》和《补充通知》，对此加以规范，使之制度化。[57]应当说，这样做是违反司法独立的诉讼理念，侵犯当事人上诉权的错误行为，并从实质上妨碍了司法的公正。这是作为正义化身的裁判者自己对司法公正设置的阻碍，由此带来的不利后果和消极影响是巨大的。如果下级法院成了上级法院的下属，下级法院经常就案件的判决请示上级，或者上级对下级进行监督（所谓“提前介入”），就如何判决作出指示，甚至直接作出具有拘束力的批复，这样的做法必然导致法院上下级的设置变得毫无意义。并且，当事人的上诉也将成为空谈，这在道德上也存在某种缺陷。[58]不仅违背设置上诉程序的初衷，更对司法公正造成巨大冲击，最终损害司法的权威和公信力。

对于案件请示制度的反思，必须从它产生的原因和依据着手进行分析。根据我国刑事诉讼法对于管辖的规定，绝大多数的刑事案件是由基层人民法院作为第一审法院审理的。虽然我国目前基层法院的法官素质普遍较低，对于一些复杂、疑难案件难以作出正确的判定，但这不能作为请示的正当理由。我国刑事诉讼法第23条规定：下级人民法院认为案情重大、复杂，需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。所以，如果基层法院确实因业务水平问题对案件无法作出正确判决的，也完全可以按照刑事诉讼法第23条的规定，移送上级人民法院审理，而不应只考虑到自己的面子问题，通过案件请示这种不正当的方式来维持自己的尊严。这种方式虽然在短时间内见效很快，并且不容易出错，至少能和上级法院的步伐保持一致，即便将来上级法院改判，也有了推脱的借口，但是，对于一审法院来说，不思进取的办案态度终究会给自己带来严重的负面影响。同时，这种以牺牲实质意义上的上诉权为代价的做法，容易导致错案率的上升，启动再审程序也就在所难免。而过多的启动再审程序，势必反映出我国审判机制，包括上诉审救济机制存在的问题，影响我国司法的国际形象。因此，废除案件请示制度，真正贯彻审级相互独立原则，是刑事上诉权行使的重要保障。

为进一步贯彻上下级法院之间的审级独立，必须强调上级法院只能借助法定的程序才有权对下级法院审理的案件进行监督。“彻底抛弃司法实践中上级对下级正在审理的案件进行指示的做法。违法进行指示、干预的，应当作为该法官被弹劾或罢免的理由之一。下级法院不能对未审结的案件主动向上级法院请示或者事先交换意见，违反者应视为其不胜任法官职位，应当被依法弹劾或罢免。法官的以上诉讼行为也应当视为刑事诉讼程序违法的情形之一，而构成宣布其诉讼行为无效的原因，此外，还必须改进错案追究制，代之以科学的惩戒制度，使法官依法独立判案时不必心存顾虑。”[59]

（二）上诉不加刑原则的完善

上诉不加刑原则是世界各国在刑事诉讼中普遍采用的一项重要原则，旨在保障被告人依法享有的上诉权，使其不至于因害怕上诉后有可能被加重刑罚而不敢提出上诉，从而确保上诉审制度不致成为虚设。如今，绝大多数国家都在立法上确立了上诉不加刑原则，虽然对这一原则的适用范围和表达方式不完全一样，但内容都是基本相同的。

在我国，实行上诉不加刑原则经历了一个相当长的过程。1958年，最高人民法院在给下级法院的一份《关于被告人或者他的监护人、辩护人、近亲属提起的上诉，上诉审人民法院可否直接改判加重刑罚的复函》中指出：“如果原判处刑显然过轻，确有加重刑罚必要，而案件事实以及为量刑所需要斟酌的一切犯罪情节都完全清楚，证据明确，无须发回原审重审改判，也可以不发回原审人民法院而由上诉审人民法院自行改判”。[60]1963年在讨论当时起草拟订的刑事诉讼法初稿时，上诉不加刑原则最终被否定而未能写进条文。1979年在1963年刑事诉讼法初稿的基础上重新制订刑事诉讼法时，由于经历了十年浩劫，全国人民热切盼望加强社会主义民主和法制，几经讨论和征求意见，上诉不加刑被正式确立为上诉程序的一项诉讼原则。[61]

我国刑事诉讼法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”该条是上诉不加刑原则在我国立法中的体现。然而，虽然在立法上统一了认识，确立了上诉不加刑原则，但是在理论上、司法实践中还始终存在异议，争论不休。

针对在司法实践中各地长期对何谓“不得加刑”的争论，最高人民法院在总结地方各级人民法院司法实践经验的基础上，于1998年颁布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对此作了相应的规定。《解释》第257条第1款明确规定：“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列具体规定：（一）共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；（二）对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；（三）对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚；（四）对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期；（五）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”

《解释》的该规定把上诉不加刑原则具体化了，对于在全国范围内统一适用上诉不加刑原则无疑具有非常重要的指导意义。但是，该《解释》仍然未能将上诉不加刑原则的精神彻底贯彻，依然带有严重的“重实体轻程序”的观念。[62]因为第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不予加刑的裁定，是根据程序法的规定作出的合法裁定，在适用法律上没有错误。根据刑事诉讼法的规定，没有理由在裁定生效后为了加刑而提起审判监督程序。有观点认为，上诉不加刑原则仅适用于二审程序，适用审判监督程序重新审判的时候加重刑罚为再审加刑，不应当受上诉不加刑原则限制；而且审判监督程序本身就是纠错程序，不受上诉不加刑原则限制。[63]也有观点认为这是变相加刑，与上诉不加刑原则的立法宗旨相违背。[64]笔者同意上述第二种意见。最高人民法院《解释》的规定，在一定程度上违反了上诉不加刑原则，并为规避该原则创造了合法化的渠道。如果按照《解释》第257条执行，上诉不加刑原则实际上就等于被取消了。因为在这种情况下，只要法院认为需要加刑，最终总是可以加上去的，只不过绕了一个圈子通过审判监督程序而已。因此，笔者认为，在将来修改时，应当取消“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”这一规定，以确保上诉不加刑原则得以彻底贯彻实施。

关于原判定性不准，二审改判时能否适用比原判较重的罪名，存在不同的观点。有学者认为，由于我国刑事诉讼法只是规定在被告人上诉的情况下，二审法院不得加重被告人的刑罚，而没有规定对被告人不能适用较重的罪名。况且，罪名的加重并不等于刑罚的加重。因此，仅在由于罪名的变更需要改变刑罚时要受上诉不加刑原则的限制，改判的刑罚不得重于原判的刑罚，而单独加重罪名并不违反上诉不加刑原则。[65]笔者认为，上诉不加刑原则所指的“刑”并非仅指量刑，还包括了定罪，因此二审法院不得适用比原判罪名更重的罪名。

关于检察院为了被告人利益抗诉时，是否适用上诉不加刑原则，也存在不同的观点。有观点认为不适用该原则，一方面由于立法规定了只要检察院提出抗诉，二审法院审判时就应当不受上诉不加刑原则的限制，另一方面是因为上诉不加刑原则的立法宗旨在于鼓励被告人行使上诉权。[66]有观点认为此种情况下适用上诉不加刑原则是世界各国的通例，[67]况且将检察院的抗诉片面理解为打击犯罪的目的有失偏颇，我国检察院作为法律监督机构，也承担了保护被告人合法权益的职责。[68]刑事诉讼法第190条第2款规定：人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。笔者认为，我国刑事诉讼法的该款规定不够科学。如果机械的套用法条，势必陷入法条机械主义的泥沼。在现行刑事诉讼法修改之前，对于检察院为了被告人利益而提出的抗诉，二审法院应当严格贯彻不告不理原则，不得超出主张的范围进行审判，而应当在抗诉主张的范围内对案件作出裁判，不宜将被告人置于更为不利的诉讼境地。

结  语

刑事上诉权作为刑事诉讼中的一项重要权利，兼具救济性、公正裁判请求权性和监督请求权性等诸多特性，具有防错纠错、保障程序公正和实体公正、统一法律规范适用等重要价值。研究刑事上诉权，对于完善我国的刑事立法，指导刑事司法，丰富刑事法学研究都具有重要意义。

然而，我国目前的立法，对于刑事上诉权的规定仍然存在不足，理论界对于本文提到的一些观点尚存在较大的争议。立法完善也好，司法规范也好，都不是一蹴而就的。我国法学界目前将研究的焦点过于集中到审判方式的改革方面，关注的主要是第一审程序中的理论和实践问题，对作为普通救济程序的上诉审程序相对关注的较少，更缺乏从权利的角度看待上诉审程序方面的专业文章。本文的写就希望对我国刑事上诉权的立法完善和司法规范有所裨益。

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著作类

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[①]姚莉主编：《刑事诉讼法学》，中国法制出版社1999年版，第18页

[②]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第15页

[③]黄永盛、陈立主编：《刑事诉讼法学》，厦门大学出版社2003年版，第35页

[④]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第16页

[⑤]参阅卢永红主编：《国外刑事诉讼法通论》，中国人民公安大学出版社2004年版

[⑥]Sanford H.Kadish,Encyclopedia Criminal Justice,P62,Free Press(1983)

[⑦]卢永红主编：《国外刑事诉讼法通论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第242页

[⑧]卢永红主编：《国外刑事诉讼法通论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第123页

[⑨]马贵翔著：《刑事诉讼结构的效率改造》，中国人民公安大学出版社2004年版，第260页

[⑩]宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第410页

[11]【法】罗伯斯庇尔著，赵涵舆译：《革命法制和审判》，商务印书馆1997年版，第27页

[12]参见刘敏《论裁判请求权》，载于《中国法学》2002年第6期

[13]【法】卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第8页

[14]【美】约翰·麦·赞恩：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年版，第411页

[15]转引自季卫东著：《法律程序的意义》，载《比较法研究》总第25期

[16]【日】谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》（增补本），中国政法大学出版社2002年版，第2页

[17]【日】松井茂记：《非刑事程序领域的正当程序理论》（一），载于《法学论从》第106卷第4号（1980年），第21页

[18]参见【日】中村治郎：《论审判的客观性》（1970年），第175页；新堂幸司：《从民事诉讼的目的论学习什么？》（八），载于《法学教室》第8号（1981年），第64页

[19]徐显明主编：《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第330页

[20]程荣斌著：《论刑事诉讼中的司法权力和诉讼权利》，《法学家》1998年第4期

[21]程荣斌著：《论刑事诉讼中的司法权力和诉讼权利》，《法学家》1998年第4期

[22]徐进主编：《诉讼法学词典》，中国检察出版社1992年版，第293页

[23]杨连峰主编：《中国刑事诉讼法学》，武汉大学出版社1994年版，第124页

[24]N·c·雅维茨著：《法的一般理论》，辽宁人民出版社1985年版，第16页

[25]参见《美国六成死刑判决为误判》，载《检察日报》2000年6月14日第四版

[26]顾永忠著：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第13页

[27]杨联华：《简述英国注重程序法的缘由》，载于《程序法论——民事诉讼论文精选》，中国政法大学教务处印1993年印刷，第205页

[28]【英】梅因著：《早期的法律与习惯》（1889英文版），第389页。转引自【德】K·茨威格特·H·克茨：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第342页

[29]引自汪建成等：《中国法学会诉讼法学研究会2000年年会学术观点综述》，载《中国法学》2001年第1期

[30]顾永忠著：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第44页

[31]转引自汤维建著：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第510－511页

[32]宋冰编：《读本：美国和德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第416页

[33]参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第850页。

[34]杨磊：《英美刑法中的遵循先例原则书评》，载于《中国刑事法杂志》总第41期

[35]顾永忠著：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第43－44页

[36]参见孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2003年版，第419页。

[37]孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2003年版，第424页。

[38]参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》（新编本），北京大学出版社2004年版，第242页

[39]参见卞建林、刘玫著：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版

[40]顾永忠著：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第126页

[41]顾永忠著：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第147页

[42]程荣斌、邓云：《审级制度研究》，载于《中国人民大学报刊复印资料》，D415诉讼法、司法制度，2002第1期，第16页

[43]参见卞建林、刘玫著：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版

[44]参见黄太云著：《刑事诉讼制度的重大改革》，载于《中国法学》1996年第2期，第39页

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[47]参见甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第499页

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[49]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第396页

[50]陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第254页

[51]甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第500页

[52]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》（新编本），北京大学出版社2004年版，第504页

[53]陈光中、徐静村主编（修订二版）：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第292页

[54]该学者观点参见顾永忠著：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第251页

[55]【美】戴安·伍德：《上诉法院与上诉法官的作用》，载于宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第159页

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[57]景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，载于《法学研究》1997年第5期

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[62]参见陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第264页

[63]参见赵汝琨主编：《新刑事诉讼法通论》，警官教育出版社1996年版，第362页

[64]参见陈林林：《论上诉不加刑》，载于《法学研究》1998年第4期

[65]参见程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第32页

[66]参见赵汝琨主编：《新刑事诉讼法通论》，警官教育出版社1996年版，第316页

[67]《日本刑事诉讼法》第402条规定：“被告人提出上诉的案件或者是为了被告人提出上诉的案件，不得宣判比原判决更重的刑罚。”德国1994年的刑事诉讼法也作了类似的规定。

[68]参见陈林林：《论上诉不加刑》，载于《法学研究》1998年第4期