对《物权法》中关于建筑区划内绿地权属规定的理解与评判

[摘 要] 新实施的《物权法》确定了“建筑物区分所有权”制度，这对实践产生了重要影响，如何为公公区划、何为专用区划，小区车位的归属问题都以法律的形式确定下来。笔者在此，仅对建筑区划内绿地权属规定的相关规定，从理论上进行分析，探讨实践中的若干问题，提出笔者的见解，以作抛砖引玉。

[关键词] 物权法  建筑物区分所有权  绿地权属

2007年10月1日起实施的《物权法》第七十三条规定，“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外”。笔者理解，该绿地权属规范首先强调了建筑区划内的绿地一般为业主共有，但它更明确了绿地在“明示”后可由开发商转让给买受人专有的原则，确定了开发商销售转让建筑区划内绿地的合法性，对处理当前绿地买卖合同纠纷具有重大的指导意义；不足之处，则在于该绿地权属规范仍过于简单，并不能完全指导实践。

    当前，绿地买卖合同纠纷的主要争议有：1）建筑区划内共有绿地和可转让绿地的界限如何确定、由谁确定？2）专有绿地的转让是属于特定物转让还是国有土地使用权转让，产权如何体现？3）绿地转让中开发商如何将绿地“明示”给个人？4）绿地与房屋的关系如何处理，两者在处分时是否必须具有不可分性？等等这些问题，在绿地权属规范中仍找不到答案。为此，笔者结合《物权法》中的绿地权属规定和建筑物区分所有权的相关原理提一些个人的理解，与读者交流。

一、如何划分建筑区划内共有绿地和可转让绿地的范围？

城镇绿地可划分为城镇公共绿地、小区共有绿地及开发商转让给个人的小区专有绿地（可转让绿地，转让的结果为专有绿地）。城镇公共绿地容易区分，该部分绿地受明确的规划条件约束，建成后的设施要由规划部门验收和确认；共有绿地和可转让绿地则难以区分，目前也无相关的配套规定，各地也有不同的做法。

目前在我国，共有绿地和可转让绿地的区分现主要由土地管理部门在颁证过程中完成。譬如有的地方在颁证时就直接将绿地区分如下：如是开放式小区，土管部门直接将某幢楼所占用土地面积分摊计算至业主的土地使用权面积后，其余土地（含绿地面积）作为共用地发证给业主委员会（也有的地方仍将权证颁给开发商，造成开发商见缝插针造房子的现象而不断引起与业主的纠纷）；如是封闭式小区，则将全部用地面积根据建筑面积分摊给各业主，但若某块地之上仅只有一户（如别墅、排屋），则该户周边绿地土地不予分摊，可全部归该业主所有。

但疑问是，只要是相对独立的周边绿地土地是否均可不参与分摊并确定绿地为业主专有，土地管理部门这样处理的法律依据又是什么？另一方面，土地管理部门分摊颁证的时间往往在后，其颁证往往也凭借的是开发商提供的土地区分和相关测量报告，最终的分摊结果最后不都是开发商说了算，这如何又能让买受人确信开发商未将应分摊的共用地纳入了销售范围了呢？显然由土地管理部门确认共有绿地和可转让绿地的范围存在一定的局限性。

有人认为，小区内可转让绿地应受规划管理部门确定的绿地率制约，即小区规划条件的绿地率范围内的绿地是小区共有绿地的最小控制指标，超出绿地率指标的绿地，才能定性为可转让绿地并由开发商“明示”给个人专有，否则应认定开发商侵犯了小区业主对绿地的共有权。另也有人认为，小区建设还受容积率的制约，应保证小区居民基本的生存或生活条件和环境，应根据住宅设计中的人均享有的绿地面积这一强制性指标和小区人口密度确定共有绿地面积，多出该共有绿地的为开发商可转让绿地。也就是说，开发商应接受相关规划条件的制约，不能凭自己的主观意志自由处分小区绿地。

笔者赞同开发商处分小区绿地应接受相关规划条件制约的观点。但《物权法》绿地权属规范明确“明示属于个人的”可以为个人专有，即明确授予了开发商可根据小区建设实际进行绿地划分的权利，上述两种观点完全将划分的权利交予规划管理部门抑或是土地管理部门显然不符合法律的规定，问题的关键在于开发商行使权利的界限到底在哪。笔者认为，开发商应接受规划方案的制约，在领取《建设工程规划许可证》前将绿地权属划分方案报规划管理部门审查，规划管理部门应在确定小区公共绿地、共有绿地面积符合国家强制性要求的情况下批准开发商所提方案。为使绿地权属更加清晰，笔者建议，开发商规划文件中应明确公共绿地、共有绿地与专有绿地。目前暂无法律、法规要求开发商作此明确的分类，这方面的内容可由规划管理部门在审查规划文件时给予明确。

二、开发商转让绿地应如何“明示”将可转让绿地为业主专有？

《物权法》绿地权属规范要求绿地转让需“明示”。明示，是否需要“广而告之”，如在销售广告或楼书等宣传资料中明示，或在所有销售合同中明示，还是只要在与买受人的合同中做出明确的约定？笔者以为，既然开发商有权处分，就毋需征得其他主体同意或认可；绿地权属规范中的“明示”，应指有合同明确约定由特定对象买受或明确约定赠予某特定对象或有其他转让约定即可，并不要求为全体业主所共知。

但是，建筑区划内的共有绿地属于开发商已明确承诺或在合同中明确约定的共有配套设施，其建设成本已分摊于房屋价款中，为全体业主共有，概言之，并非所有的“明示属于个人的”绿地均可合法转让给个人所有，对于侵犯业主共有权的约定，业主有权要求确认无效并要求恢复为全体业主共有；倘开发商只需在特定当事人之间进行“明示”，其他业主如认为开发商处分了共有绿地，侵犯了全体业主的共有利益，业主又如何维权呢？

笔者认为，《物权法》已肯定了业主享有专有绿地的权利，有必要对这部分绿地颁发权利证书或在土地使用权证上进行附注，这样即可构成绿地专有的初始权利证明；受让了绿地，无法取得权利证明的，买受人即有理由怀疑自己花了冤枉钱，要求开发商承担违约责任；当然，开发商如违反已确定的绿地规划分类情况下处分共有绿地时，相关部门已颁发权利证书的，其他业主依据已批准的规划方案可以主张撤销，并可另行追究开发商的违约责任，此时，买受人也可以欺诈为由主张撤销绿地买卖合同。

三、如何认识绿地转让合同的性质？专有绿地应否发放土地使用权证或其他相应权证？ 

绿地转让合同属于土地使用权转让合同还是属于“绿地”这一特定物的转让合同？司法实践中存在争议。这一争议也使各地在绿地权属证明方面做法不一，亟待统一。这里面存在着绿地上存在的设施及种植的植被的主物、附属物的一个判断问题。

笔者以为，绿地转让并不是纯土地使用权的转让。考虑规划对于建筑区划内绿地的界定，所谓绿地，应具备一定的设施和功能，如公共绿地，被定义为是向公众开放的，有一定游憩设施的绿化用地，包括其范围内的水域；如属于公共绿地的居住区的公园，应配置花木草坪、花坛水面、凉亭雕塑、小卖茶座、老幼设施、停车场地和铺装地面等。从该绿地定义系属范围上来看，绿地首先应为一特定物，就如同车库、道路等小区附属设施一样，是一小区的功能屋，所以绿地转让合同不属于土地使用权转让的合同。

绿地作为特定物，绿地附属的相应土地使用权也应一并转让。笔者认为，绿地的转让其效力等同于商品房的买卖。首先，绿地的土地使用权在转让时属于开发商所有，而不属于全体业主；其次，绿地的转让并不违反法律对于土地使用权转让的强制性规定，即其地上有物，且符合转让条件；另外，绿地所属之土地在转让前开发商本具有土地使用权证，在转让后完全可以分割办证。如上理由，笔者认为，绿地完全可和其他附属设施，如车库等，颁发独立的产权证明。

四、绿地是否必须与房屋相连时才可一并转让？与房屋相连的绿地又能否单独转让？

最高人民法院黄松有大法官主编的［《中华人民共和国物权法》条文理解与适用］一书中在对该条所作的解释中谈到：“关于明示属于个人的绿地，多指一层建筑物单元窗前绿地权属问题，即于商品房买卖合同中确定窗前绿地同一层建筑物单元一同发售，约定窗前绿地属于该单元业主专有使用。其特点为该专有使用权同专有部分一同取得，且一并移转让与。其后果表现为建筑区内的部分绿地使用权变为个人专有权的附属部分，……”从该段内容中理解，可转让绿地应附属于某一特定建筑物，并与该建筑物一并转让。

但笔者对该问题的理解是：一是附属于某一特定建筑物的绿地只能与该建筑物一并转让；二是不附属于任何建筑物的绿地只要不属于业主共有绿地，并符合其他土地使用权转让条件，应该可以转让于任何主体，其属于开发商对其物权的处分权，但应首先满足业主的需要。在《物权法》绿地权属规范并未严格限定只有“宅旁绿地”开发商才有权“明示”个人所有的情况下，要求可转让绿地必须附属于某一特定建筑物于法无据。

另一方面，宅旁绿地也是开发商“明示”转让的重点，房屋买受人是否必须同时买受该可转让绿地？这是纠纷极多的一类问题。由于开发商在预售房屋时并不能确定绿地的范围，所以往往在交房时才要求与买受人签订绿地买卖合同，这时候，往往因为价格或面积问题而起纷争，并引起诉讼。开发商由于买受人拒绝签订绿地买卖合同并交付绿地款而拒绝交付房屋，买受人却提出因其已按合同约定支付房款而要求开发商交付房屋。孰是孰非？各执一词。

对此笔者以为应分别情况加以处理：一是在签订商品房买卖合同时根本没有关于其附属的绿地需要一并买受的约定时，应该认为开发商与买受人之间所签订的是一份没有附属绿地的房屋买卖合同，只要符合交付条件，开发商不应以绿地为由拒绝交付；二是在签订商品房买卖合同时，同时签订有绿地买卖合同，且内容明确又不违反法律规定的，应认为构成买卖合同的标的同时包括房屋与绿地，买受人应一并买受；三是在签订商品房买卖合同时，同时注明有绿地需买受并需另行签订绿地买卖合同的，应该认为双方对于需完全成就本次买卖行为应包括绿地的买卖这一事实或约定并无异议，但由于在签订商品房买卖合同时对于绿地的买卖条款未能有明确约定，同时该绿地又不适于另作转让为他人所用时，应认为双方对于一包括房屋与绿地的买卖行为并未能达成完全一致意思表示，应视为买卖合同未全部成立，交房条件不具备，同时应允许双方解除原商品房买卖合同。

笔者认为，宅旁绿地与特定建筑在使用上是不可分的，具有从属性。开发商未“明示”的情况下，应认定开发商有意将该绿地作小区共有绿地处理，此时，如开发商再行要求房屋买受人购买则可认定开发商有违诚信原则；对已约定另行处理的，因绿地和房屋使用上的不可分，则处分上应一致，此时买卖合同尚不稳定，可视为买卖合同未全部成立并生效。

五、专有绿地的功能能否由买受人自行改变？

笔者认为，绿地功能买受人无权擅自改变。其可以在不改变绿地性质的前提下作修缮或整改，但若需改变绿地性质必须重新取得规划部门的审批认可，并补缴因改变用途需补缴的土地使用权出让金。

因时间有限，笔者将问题提出与大家思考，期与大家共同提升对《物权法》相关规定的理解，望赐教。