试论不动产制度的善意取得

[摘  要] 善意取得制度是物权法是物权上的一项重要制度，现在已为世界上大多数国家的民法所确定。关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法存在差异，在理论研究方面也存在不同见解。我国通过的物权法第一百零六条明确规定了不动产的善意取得制度。本条的规定意义颇大，它将在我国确立统一的善意取得制度，即将动产与不动产的善意取得统一规定，将所有权与他物权的善意取得统一规定。这一规定，使得我国在不动产所有权取得方面与以往相比有了开拓性进展。

[关键词] 不动产 善意取得  构成要件 实质审查

一、不动产善意取得的概念界定
　　善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。① 传统的善意取得概念，将标的物限定为动产，所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。” ②本文描述的不动产善意取得，是将善意取得的标的扩张到不动产领域，包括诸如船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。农村的不动产，尤其是农民私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍，在城镇，居民的私有房屋及相应的土地使用权未进行登记的，也并非个别现象，对于此类未予登记的不动产，不属于我们讨论的不动产善意取得的范围，至于其能否准用动产的善意取得制度，要具体情况具体分析。
　　综上，我们将不动产善意取得界定为：第三人出于善意信赖不动产（包括以登记为公示方式的特殊动产）登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。
    

二、不动产善意取得的构成要件

1、受让人须为善意。

善意取得中的“善意”系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。

     2、受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权。

善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人和受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要，并且还应以受让人有偿取得财产为前提。适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权而有偿转让外，还必须具备法律行为的其他一切生效要件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。

3、受让人须为善意信赖登记。

不动产善意取得须受让人信赖登记证书而与让与人交易，事后真正的权利人主张该买卖行为无效，受让人可主张善意购买而取得所有权。

4、让与人须为无处分权人。

无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。当真正的权利人拒绝追认时，如果有偿交易行为中的受让人是善意的，无权处分的合同仍然有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。

5、不动产的买卖必须具有一般不动产买卖的形式要件，即必须缔结不动产买卖合同、交付标的物并进行过户登记。只有履行完登记手续的善意受让人才可以取得所有权，在这里登记的作用相当于动产的交付。

三．不动产是否适用善意取得的争议

对于不动产是否适用善意取得，存在两种观点：一种观点认为不动产不适用善意取得制度，此观点即否定说；一种观点认为不动产亦适用善意取得制度，此说为肯定说。其中，否定说为理论界之通说。 
　　否定说主张，民法物权保护制度的基础是公示信原则，按照物权法的一般原则，物权变动应当遵循公示原则，所谓公示原则是指当事人必须将变动物权的事实向社会公开，否则不能产生法律效力。直接保护变动物权的当事人和间接保护处于交易过程之外的第三人，可谓是原则的功能所在。善意取得制度的适用范围应仅以动产为限，因为动产的公示以占有为原则，登记为例外。动产的善意取得制度作为占有公信力的逻辑结果，只有采取占有为公示方法的财产才有善意取得制度的适用，这是当然之结论。而且，各国在民法典上对此大多没有明文规定，如《法国民法典》第2279条第1款规定：“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力。”《日本民法典》第192条规定：“平衡且公然开始占有动产的人，为善意且无过失时，即时取得在其动产上行使的权利。” 《德国民法典》、《瑞士民法典》和我国台湾地区的“民法”均是将善意取得制度规定在动产所有权的相关制度中，反应出对善意取得制度的适用仅以动产为限的立法宗旨。此外，否定说进一步主张，从动产与不动产的比较来看，动产物权的公示方式是占有，而不动产登记为物权的公示方式。物权的存在既然以占有或登记为其表征，对于依赖此表征而同占有人、登记人进行交易，纵使其表征与实质的权利不符，法律仍承认具有和真实物权的来其使命。基于动产占有的公信力，善意受让人善意取得动产的所有权或其他物权，自无疑义。不动产因以登记为物权权属的标志，不动产的流转缓慢，而且都建立严格的登记制度，交易也都和程序，交易中不会误认占有人为所有人，故不发生善意取得适用的问题。 
　　肯定说则认为，不动产亦适用善意取得，其主要理由如下：首先，从善意取得制度的发展过程分析。善意取得作为一项独立的物权制度，最初只是动产所有权的一种特殊取得方式。对于该项制度，无论是英美财产法，还是大陆法系的德、法、瑞民法典，均予以认可，但从拿破仑时代，《法国民法典颁行至今已有200多年，社会经济关系和物质生活关系也发生了深刻的巨变，善意取得制度本身经历了的发展历程，也形成了关于其理论依据的众多学说。人们对善意取得制度的探求从未停止过，至今仍处于一种的动态的变化之中。善意取得理论的传统学说，已无法在现代社会中找到归宿，人们仍有必要对其作进一步思考。人们越来越多地对传统的善意取得制度的标的物适用范围的划分和限制应否值得在现代社会中继续固定提出疑问，考虑到现代社会中不可替代的社会物质财产在范围上越来越小，人们对财产权的保护，也不再拘泥于实物形态的完整和回复。与此相反，人们越来越乐于接受以物权价值形态的方式进行补偿，有人称之谓物权的价值化趋势。同时，人们对动产与不动产的也发生了观念上的变化，绝对界限已不复存在。如对于事实上是动产的船舶、飞行器，在法律上都视为不动产，其物权变动亦须经登记始能成立，在此背景下，有学者指出，善意取得适用之标的物范围应以体积标准来确定，即是善意取得制度是否现代化的标志之一。因此，从善意取得制度发展变化过程看，善意取得作为保护交易安全的一项独立制度，其适用的标的物范围应基于受让人主观上的善意与否来确定，而不应再作明细的划分。
　　其次，从现实实务中有无不动产适用善意取得制度的角度分析。肯定说认为，否定说排除不动产适用善意取得的理由是不动产物权以登记为其公示方法，交易中不至误　认占有人为所有权人，而动产物权以占有为其公示方法，因此，交易中极易使人误信占有人为处分人。故善意取得之标的以动产为限，至于不动产、则根本不存在善意取得之问题。否定说的该论证在逻辑上似有不妥，因为动产和不动产在公示方式有不同，考虑问题的着眼点当然也应不同，动产以占有为公示方法，在善意取得方面考虑的是占有人和处分权人是否存在不一致，而不动产是以登记为公示方法，考虑的则是登记权人和处分权人是否存在不一致的情况。否定说的立论观点仅建立在动产占有人和有处分人不一致，而忽略了不动产中登记权利人和有处分权人不一致的情形。难道真的如否定说所主张的那样，在不动产交易中，不存在登记权利人和有处分权人不一致的情形吗？答案当然是否定的。因为该现象是客观存在的，在现代社会中，不动产交易数量及交易频率均远非过去可以比拟，无论现代不动产登记制度是多么完善、多么独立，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利不一致的情况之发生，主要的原因有如下几种：第一种情况是因登记机关过错造成错误登记或表现物权及物权变动的真实状态，但个别错误和疏忽也在所难免，由于该种情形的存在，《瑞士民法典》第973条规定“出于善意而受保护。”第二种情形是变更登记迟延，如征收土地手续已完毕，让给第三人并进行了变更登记。此时，关键要看第三人是否是善意的，如果是善意的，则从保护交易安全的角度出发，保护第三人的所有权；如果第三人是恶意的，则应考虑保护原征收人的所有权。这样，更能体现出对原征收人和第三人利益的均衡保护。而否定适用善意取得制度，则明显损害了善意第三人的合法权益，顾此失彼。第三种情形是虚假登记，如当事人仿造文书欺骗登记机关的房产登记，适用善意取得制度解决问题较为妥当。因为无论伪造法律文书的行为会受到何种制裁，不应影响在民事法律关系上确认真实所有权人的地位，以维护交易第三人利益，房屋产权仍应归第三人享有。第四种情形是不动产共同共有关系中，不动产物权登记在一个或部分共有人名下。 

王利明先生认为：善意取得制度的财产主要是动产，并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序，保护当事人的合法权益考虑，对不动产交易可适用善意取得制度。③
　　笔者赞同肯定说。如肯定说所述，不动产适用善意取得，既与善意取得制度发展过程相结合，又适于解决现实中的问题。鉴于此，笔者认为，应将不动产善意取得制度予以确立，但在适用时不能极端化，既不能因处分权人非真正权利人而确认处分行为无效，也不能依登记而绝对保护受让人，而应依受让人是善意或恶意来确定。

四、我国不动产善意取得制度的立法特点与具体适用

我国物权法明确将善意取得制度的适用范围扩大到不动产是有其合理性和必要性的。纵观外国立法例，对不动产的善意取得制度，存在不同规定的重要原因在于登记制度的差异。采登记形式审查的国家由于登记不具有公信力，所以善意取得就无法适用于不动产；采实质审查的国家由于登记具备了公信力，就使得不动产善意取得制度获得了存在的基础。在物权法立法过程中，关于我国到底采取何种审查方式存有争议，不过从我国关于登记的传统、物权法关于不动产善意取得的规定以及结合国外的立法例来看，我们可以推测立法者是倾向于采取实质审查主义的。在此前提之下，肯定不动产登记制度的推定力和公信力便成为我国不动产善意取得制度存在的制度基础。任何权利的存在必有其外在表征，动产以占有为其表征方式，不动产以登记为其表征方式。不过权利的表征毕竟不能等同于权利的真实状态，在日常生活中当权利的外在表征与权利的实有状态不符之时，如何实现当事人之间的利益平衡，则是物权法不能回避的一个问题。为了保护交易的安全和便捷，节约交易成本，当出现权利的表征与权利的实有状态不符之时，就必须赋予该表征即登记以公信力。受让人只要基于对于表征的信任而从事了交易行为，此时善意的受让人就必须得到保护。不动产的善意取得与动产的善意取得具有本质上的共同之处，都是经由公示至公信，然后在公示权利与实际权利不符的情况下适用善意取得制度去消除权利的冲突。

五、建立不动产善意取得制度的意义

1. 不动产物权善意取得制度的建立，是维护商品交易安全的需要。善意取得的本质目的就在于维护商品交易的安全，为市场经济创立一个健康、有序的交易环境做出贡献，体现出经济魅力。 
     2.不动产物权的善意取得制度的建立，有利于贯彻民法的公平原则。不动产物权的善意取得旨在平衡原权利人与善意受让人的冲突，兼顾二者利益，在保护交易安全与保护原权利人固有权利之必要程度的利益衡量中体现了公平原则。 
     3.确立不动产物权的善意取得对指导人民法院审判实践有重要意义。现实中的民事纠纷往往涉及不动产交易中的善意取得，却因我国匮于此项制度而棘手解决。因此，此项制度的建立必将指导人民法院的审判，也有利于真正解决纠纷，体现法律保护的原本意义。 

参考书目：

1、〔日〕安永正昭：《动产的善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33页。

2、  梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社 ，1997版第181页；

3、  王利明：《民商法研究》，中国政法大学出版社，第四辑第215页；