商品房买卖合同违约责任的设定研究

【内容摘要】目前普遍采用的商品房销售文本是建设部和国家工商行政管理局联合颁布的《商品房买卖合同》示范文本。示范文本条款较少，内容有限，对违约责任的约定也仅限于逾期付款、逾期交房、逾期办证等少数几个事项。而在履行商品房买卖合同过程中，涉及双方责任、义务的内容远远不止这些，相应的违约条款也不止这些。本文笔者探讨并列举的是一些在实践中常易忽略但确有必要设定违约责任的事项，对商品房买卖合同违约责任的设定进行了研究。

【关键词】 违约责任  示范文本  登记备案手续

存在义务，便存在对义务的违反，违约责任由此应运而生。任何合同，如果缺少对违约责任的约定，都是不完整的合同，商品房买卖合同也不例外。违约条款具体、严密，不仅可以警示合同当事人适时、完全地履行合同，而且可以在违约行为发生时给守约方以有效的救济和补偿。

违约可以分为根本性违约和非根本性违约，前者为单方解除合同的原因和条件，后者则可成为合意解除合同的原因。因此，完整的违约条款往往包括解除合同的内容，比如约定“买受人逾期付款，逾期在90天日之内的，应自合同规定的应付期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。”

目前普遍采用的商品房销售文本是建设部和国家工商行政管理局联合颁布的《商品房买卖合同》示范文本（下称示范文本）。示范文本条款较少，内容有限，对违约责任的约定也仅限于逾期付款、逾期交房、逾期办证等少数几个事项。而在履行商品房买卖合同过程中，涉及双方责任、义务的内容远远不止这些，相应的违约条款也不止这些。因此，应在示范文本的补充协议中对这些违约行为及其所应承担的责任作出明确约定。

本文探讨并列举的是一些在实践中常易忽略但确有必要设定违约责任的事项。

一、物业专项维修资金及其差价：

物业专项维修资金，是指由业主交存的专项用于建筑物内共有部分、建筑区划内共有设施设备保修期满后的维修、更新和改造的资金。《物业管理条例》第五十四条规定：“住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。”《浙江省物业专项维修资金管理办法》第六条规定：“新建物业首期专项维修资金，由业主按照所拥有物业的建筑面积交存。交存的标准为当地房屋建筑安装工程每平方米建筑面积平均造价的5%至8%。”第八条规定：“专项维修资金可以由业主自行交存、建设单位或者物业服务企业代收代交。新建物业首次交存专项维修资金由建设单位代收代交。建设单位应当在办理房屋产权初始登记之前，按照物业总建筑面积和本办法第六条的规定交存专项维修资金，待物业交付时向业主收取。建设单位应当向购房人说明，并将该内容约定为购房合同条款。对房价中已包含专项维修资金的，建设单位不得再向购房人另行收取。未售出的物业专项维修资金由建设单位交存。”

根据这些规定，物业专项维修资金事项应在购房合同中进行约定，并由业主交存或由建设单位先行交存后再向业主收取，对于业主不交存或逾期交存的行为应该设定违约条款。

由于物业专项维修资金系以建筑面积计交，合同约定面积与产权实测面积可能会产生差异，因此，应对面积差异造成的专项维修资金差价款的处理作出约定，比如约定“专项维修资金系以建筑面积计交，本商品房在办理产权登记时，合同约定面积与产权实测面积发生变化的，所缴纳的专项维修资金也据此多退少补。在商品房产权登记面积确定后15日内，买受人应一次性向出卖人付清商品房因产权登记面积与合同约定面积发生差异而应补交的物业专项维修资金差价，逾期补交的，每日向出卖人支付应补差价款的千分之一的违约金。”

二、房款差价：

示范文本第五条对商品房的面积确认和面积差异处理进行了约定，事实上，不单主房存在面积差异的问题，销售合同的其他标的物，如地下车库或车位、储藏室、自行车库、阁楼露台、花园绿地等等，只要标注了面积，也存在合同约定面积与产权登记面积（或实际交付面积）的差异问题。对该差异的处理以及因该差异而造成的差价的结算办法，应明确进行约定，同时应对未按期结算差价的违约责任作出约定。

三、关于贷款未按期划付到位的问题：

采用按揭贷款或公积金贷款作为付款方式的，应约定签妥贷款合同、办妥贷款手续的具体时间，同时还应约定贷款划付到出卖人帐户的具体时间。此外，在买受人未能按期办妥贷款手续导致贷款未能按期划付到出卖人帐户的违约责任也应作出约定。实践中一般采用两种方式，一是当贷款未能按期划付到出卖人帐户的，买受人的违约责任适用示范文本中关于买受人逾期付款的违约责任。二是当贷款未能按期划付到出卖人帐户，且买受人也未以其他方式付清应当通过按揭贷款方式支付的全部房款的，出卖人有权于该期限届满之次日起单方解除合同，并由买受人按逾期划付款的一定比例向出卖人支付违约金，出卖人有权将上述商品房另行出售，并有权从买受人已付房款中直接扣除其应付的违约金，剩余房款退还给买受人。

相比较而言，第一种方式对买受人的责任约定过轻，贷款数额往往占房款的绝大部分，出卖人对该笔款项更为关注，因此应适当加重买受人在该事项上的法律负担，同时，由于第一种方式未对贷款未按期划付到出卖人帐户时应由买受人付清房款进行约定，所以宜采用第二种方式。

当然，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”之规定，如果未能办妥贷款手续进而使贷款未按期划付到出卖人帐户是因不可归责于当事人双方的事由引起的，则约定由买受人向出卖人承担违约责任是不妥当的。

四、关于合同登记备案手续问题：

《城市房地产管理法》第44条规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”商品房预售登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记，或称预登记。所谓预告登记或预登记，是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请示权而为的登记。商品房预售登记的效力主要在于使预购人取得以下两项权利，一是优先购买权。即通过预先登记，使预购人取得优先于其他人而购买特定的商品房的权利。二是期待权。即通过预售登记，使预购人取得对未来房屋所有权转移的期待权。

尽管我国的登记备案制度尚不完善，优先购买权等问题也未得到明确，但当出卖人与买受人签订的预售合同被单方解除或双方合意解除时，原备案登记手续便有待撤销，而这一撤销手续需要买卖双方的相互配合，特别是需要买受人的配合，当买受人不配合时，就需要约定违约责任。比如可以这样约定：“无论是单方解除合同还是双方合意解除合同，买受人均应协助出卖人共同完成办理撤销合同备案登记手续。如由于买受人不配合，导致出卖人不能及时完成撤销合同备案登记手续，因此导致出卖人发生经济损失的，买受人应向出卖人承担赔偿责任。合同撤销备案登记手续完成后的30日内，出卖人退还买受人全部已付房价款，并按照合同约定的违约金或者赔偿金标准支付买受人违约金或者赔偿金。合同备案登记未经买受人配合撤销的，出卖人有权不向买受人退还房价款。”

但这样约定可能会造成与其他合同条款之间的矛盾，比如示范文本关于出卖人逾期交房的违约责任是这样约定的：“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用……逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款……”这里是“解除合同通知到达之日起30天内”退款，而前述则是“合同撤销备案登记手续完成后的30日内”退款，两者相互矛盾，所以还需在补充协议中约定两者的优先适用问题。

五、关于按揭购房的问题：

在办理按揭时，银行一般会要求出卖人作为按揭贷款的保证人，为买受人提供担保，主要有两种方式，一是阶段性保证，即自借款合同生效之日起至购房人取得房屋所有权证并办妥抵押权登记之日止提供保证。二是全程保证，即自借款合同生效之日起至购房人全部还清按揭贷款之日止提供保证。实践中一般多采用前者。当买受人未按期向贷款银行归还按揭款项时，银行就会要求开发商先行承担责任，此时便带来了以下问题：

一是由于按揭买房的买受人不交纳政府规定的相关税费，使得出卖人无法协助取得商品房权属证书，无法办理抵押登记，从而导致出卖人承担的阶段性担保责任期间超过了出卖人为其他购房人承担的阶段性担保责任的期间，出卖人的权利如何得到保障？此时，可以约定自出卖人书面通知买受人办理产权证之日起一定期限后由买受人按一定比例向出卖人支付违约金。

二是因买受人未在该贷款银行规定之日足额归还本息，导致该贷款银行扣收出卖人款项及罚息、滞纳金等，即由出卖人承担保证责任的，如何保障出卖人的权益？此时，可以约定买受人在接到出卖人书面通知后一定期限内归还出卖人代还之款项，并从代还之日起按代还金额的一定比例向出卖人支付违约金。

三是因买受人对贷款银行构成根本性违约，导致出卖人承担担保责任的，如何保障出卖人的权益？此时，可以约定出卖人履行担保责任后有权单方面解除本合同，有权将合同项下的商品房按约定价格另行出售，并按一定比例向买受人收取违约金，造成损失的，另予赔偿。同时可以约定，出卖人有权从买受人已支付的房款中代为扣除应支付给银行的借款本息、罚息、违约金及其他各项费用，剩余款项退还买受人；若有不足，出卖人有权另行向买受人追偿。

在实践中，还有一种情形需要注意，即当买受人对贷款银行构成违约时，银行要求出卖人回购房产，以偿付借款人所欠债务。该情形比较复杂，对出卖人来说，尤应注意违约条款的设定。比如回购时商品房已经交付，便涉及房屋腾退的问题，买受人拒不腾退的如何处理？回购合同应对此作出明确约定，并约定相应的违约责任。

商品房买卖合同中的任何义务性条款均可设定对应的违约责任，当事人应根据履行合同的实际情况作出取舍。

参考文献：

1、最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版。

2、崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版。

3、隋彭生：《违约责任例析》，中国政法大学出版社1996年版。

4、陈文：《房地产开发经营法律实务》，法律出版社2005年版。