违反商品房订购书的法律责任浅析

【内容摘要】 商品房认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前签订的文书,是双方对交易房屋有关事宜的初步确认。由于我国《城市房地产管理法》规定了办理商品房预售证的苛刻条件，于是在实际操作过程中，在没有达到商品房预售条件的情况下，大多数开发商为了能够较早的获得资金来源，通过与购房者订立商品认购书以弥补自身资金的不足。但我国现行法律法规对商品房买卖订购的法律性质、效力与责任规定不甚明确，又因近几年，由于我国房价的大起大落，导致当事人一方恶意违反房屋认购书的约定，不与相对方签订房屋买卖合同，从而损害守约方的利益，导致守约方的权益得不到很好的保障,本文从商品房订购书的法律性质入手,分析违反商品房订购书的法律责任。

【关键词】 商品房认购书  预约  本约 定金 违约责任  缔约过失责任

一、商品房认购书的法律性质

目前法律界对于商品房认购书的性质主要有以下几种观点：

第一种观点认为认购书是商品房买卖合同的补充协议；第二种观点认为认购书属于“意愿书”，仅载明认购人的认购意向与谈判立场，对其不具有法律上的约束力；第三种观点是认购书是属于定金合同，认为商品房认购书主要是针对双方何时签订正式的销售合同以及销售合同未能签订如何处理所作出的规定；第四种观点是商品房认购书属于预约合同，签定认购书的目的在于此后经过诚信磋商达成本约商品房预售或买卖合同。

笔者认为，认为商品房认购书是商品房买卖合同的补充协议太过勉强，因为在签订商品房认购书时正式合同尚未成立，对其内容又如何进行补充。商品房认购书的签约双方主体适格，意思表达一致，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，商品房认购书经签约双方依法成立且对合同双方具有法律约束力，在认购书约定的期限内，开发商不能另行处置认购房屋，而认购人负有与其协商签订商品房买卖合同的义务，所以，认为商品房认购书不具备法律上的约束力是不正确的。同时，在商品房认购书中除定金条款外还有许多其他条款，故将商品房认购书认定为定金合同中也是片面的。

笔者认为，商品房认购书的性质应为预约合同。

二、预约的基本概念

预约，乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系契约，而以订立本约为其债务的内容[1]。在罗马法上，虽有要物契约与诺成契约之别，但并无预约合同的观念。立法上最高确认预约合同的，始于1804年的《拿破仑法典》，该法典第1589条对买卖预约作出了规定，认为“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖，”法典同时承认了买卖预约中设立定金担保的效力。随后，《德国民法典》、《日本民法典》、《俄罗斯民法典》等都采纳了“预约”概念，承认预约具有一般契约的属性。

预约与本约的效力不同，1972年台上字第964号判例认为：“契约有预约与本约之分，两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得迳依预定本约定本约定内容请求履行[2]。”一般而言，预约合同具备下列特征：第一，预约是诺成合同，诺成合同不受要物约束，强调当事人主观意思在合同成立中的决定作用之特征，对于预约尤其明显和重要。第二，预约是谈判期间对未来事项的预先规划。第三，预约之标的是当事人为将来订立合同而谈判。当事人要承担在约定的或合理的期限内继续谈判的义务，以便缔结一个最后确定性的合理期限内继续谈判的义务，以便缔结一个最后确定性的合同。第四，预约必须具备书面形式。第五，有效的预约应当是有约束力的法锁[3]。

但目前，我国立法上尚无对预约合同的明文规定，但预约广泛存在于合同实践和司法判例中，商品房订购书就是典型的预约合同。笔者认为，预约合同的本质仍是合同，应适用于关于一般合同的规定，既然是一种合同，法律应尊重当事人之间所形成的合意，赋于其相当于法律一样的效力。

    三、违反商品房订购书行为的认定

商品房认购书既然为双方真实意思的表示，且内容合法有效，那么违反商品房订购书的行为应承担什么样的法律？笔者认为，此问题应从预约合同理论出发，其核心问题在于预约的效力。目前，在理论界与实务界主要有“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。

必须磋商说指的是，当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，但当事人也仅负有磋商的义务，是否缔结本约不问。该说认为，预约的标的是一种作为，如果双方都遵循诚信原则行事，以最大努力善意地去谈判，不管达到本约与否都是当事人意思自治的体现，法律应当予以尊重。

而必须缔约说指的是，预约的效力就是缔结本约，所以当事人仅仅为缔结本约而进行磋商是不够的，还必须达成本约，否则预约毫无效力。

必须磋商说是建立在诚信理论基础上的，其前提是双方当事人愿意并且能够诚实信用的达成本约，并且依公平交易原则去实践这一目的。但是，当一方认为缔约本约会对其带来某种利益损失，其往往会采用恶意谈判的方式来规避。而善意进行谈判的一方当事人却没有任何的法律救济。而必须缔约说虽然可以克服一方恶意磋商而另一方却得不到救济的不公平，但预约毕意是发生在本约的订立之前，预约毕意不可能全部包括本约的所有内容，在预约的产生与本约的缔结过程中存在许多不确定因素，不顾一切的坚持必须缔约说，显然违背了公平原则。

笔者认为，当预约的内容已经包括了本约的主要内容时，采用必须缔约说较为合理，因为既然当事人选择了签订预约，就应受其效力的约束，即使必须缔约违背了当事人以后的意愿，但其此前订立预约的选择已经表明了其放弃了此后不缔约本约的自由。但当预约的内容不包括本约的主要内容，采用必须磋商说较为合理，因为在缔约预约时双方对本约内容仍未达成共识，如采取必须缔约说，难以反映当事人的真实意思。

因为商品房认购书是预约，未来可能签订的商品房买卖合同是本约，所以当商品房认购书已包括了商品房买卖合同的主要内容时，应视为当事人在很大程度上已同意接受认购书中条款约束。任何一方拒绝缔约、对买卖条款反悔或缔约中违反诚信原则的，都应承担责任；而认购书签订后至买卖合同签订前的签约条件发生了客观变化，如一方丧失了缔约能力等，可按照情势变更原则加以解决。

如果认购书内容尚不包括买卖合同主要内容，此意味此时双方对买卖合同主要内容仍未形成共识，故认购书只能约束双方当事人在约定的时间内就订立商品房买卖合同尽诚信义务磋商，而难以约束其必须订立买卖合同。双方经诚信磋商后难以就订立买卖合同达成一致的，任何一方不应视为违约；但任何一方拒绝磋商或在磋商中违反诚实信用原则，另一方可要求其承担责任。

    四、违反商品认购书的法律责任性质

违反商品房认购书的责任如何认定？其属于违约责任还是缔约过失责任？理论界与实务界均有争议。笔者认为，违反认购书的责任既属于缔约过失责任也属于违约责任。这是因为认购书的签订是在商品房预售或买卖合同的的签订过程中，因此符合合同法第42条缔约过失责任的构成要件，应当承担缔约过失责任。

同时，违反认购书则是对商品房认购书这一独立合同义务的不遵守，损害了基于认购书这一独立合同本身产生的利益，是一种约定责任。故在双方已签订认购书且一方要求另一方承担违反认购书责任的情形下，鉴于认购书作为一项合同有效成立，双方争议焦点直接指向认购书产生的权利义务，故由此产生的责任应认定为违约责任。

因此，笔者认为一方当事人违反了商品房认购书，同时满足了违约责任与缔约过失责任的构成要件，构成违约责任与缔约过失责任的竞合，另一方既可以选择对方承担违约责任，也可以选择对方承担缔约过失责任。

五、违反商品房认购书的法律责任

我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。但现在对于违反商品房认购书的法律责任理论界与实务界意见不一，现笔者对上述法律责任分析如下：

其一，损害赔偿。

对此，主流观点认为，违反商品房认购书的损害赔偿限于认购双方基于信赖利益所发生的损失，例如因谈判支出的的差费用、误工损失商业机会的损失，但不包括履行本约后的可获得的预期利益。

但另有一种观点认为，在预约义务人恶意制造障碍，致本约无法订立的情况下，认可预约人享有要求义务人赔偿本约可得利息损失的请求权可能更为妥当，若违约方恶意违约的目的在于追求额外利益，应剥夺违约方所获得的额外利益归守约方，以维护合同正义。

笔者认为，由于在预约合同成立时，主合同并没有订立，所以当一方违反预约合同，拒绝订立本约，另一方也只能由法院强制其订立本约或承担其他违约责任，但不能要求其承担违反本约的责任，更不能要求其履行本约的规定的义务。所以要求违约方承担可得利益损失是不正确的。

其二、定金

一般而言，商品房认购书中规定了定金条款，规定当认购人违约时无权要求返还定金，开发商违约则应双倍返还定金。同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的理由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。” 但在现实操作中，目前的较为普遍的做法是：只要购房者未在认购书约定的期限内签订正式买卖合同，房地商就没收定金。笔者认为这种做法值得商榷。

笔者认为，解决此问题应从预约的效力出发，如果认购书约定的内容比较简单，仅表示当事人之间有将来订立商品房买卖合同的意思的，而对买卖合同的详细内容并未涉及，对此，应理解为双方对本约的内容还没有达成共识，双方负有的义务是将来就买卖合同的签订进行磋商。只有一方明确表示拒绝与另一方进行磋商，才产生未履行认购书的违约责任，在此时适用定金规则。

但当认购书约定了商品房买卖合同的主要条款时，应视为当事人在很大程度上已同意接受认购书中条款约束，双方在签订主合同时应当接受，否则对违约者处以定金罚则。

其三，强制履行

此问题的核心即是预约能否实际履行，对此理论界与实务界争论很大，有一种观点认为，对预约不适用强制履行，因为预约标的指向的是人的行为，是基于对人诚信的信赖而产生订立合同的行为，具有一定的人身性质，如强制违约方履行缔约义务，会与合同自由原则相背。另一种观点认为，尽管预约合同为预约，但也为一种合同，依据此合同，当事人应负有订立本合同的义务。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行及承担违约责任[4][4]。笔者认为，虽然实际履行能够保障预约债权人的权利，有利于形成全社会有约必守的理念。但合同毕竟是双方当事人意思表示一致的产物，我国《合同法》规定，当事人订立合同，采用要约承诺方式，而实际履行的直按后果是强制当事人订立本约，即强制当事人作出关于本约的要约与承诺，此违反了私法基础的意思自治原因，势必会侵害债务人的人身自由和其他人格权。可见，预约的性质并不适合实际履行。

所以，笔者认为违反商品房认购书不适用强制履行。

六、结语

商品房认购书属于预约合同，签订后对双方均具有法律拘束力，任何一方违反均须承担法律责任。由于预约与本约性质、效力的差异，致使违反商品房认购书与违反商品房预售或买卖合同的法律责任有明显的不同。对此，购房者与房产商有必要有深入了解，以避免不必要的认购纠纷。