论建筑施工领域中实际施工人的表见代理认定

    内容提要：建筑业的发展在一定程度上缓解了我国就业压力,促进了城乡统筹发展，但因建筑市场自身发育不完善，大量挂靠、转包、违法分包等不规范经营行为出现，一些挂靠建筑企业的实际施工人以企业名义对外从事买卖、租赁、借贷等行为，频频引发债务纠纷。本文从表见代理的构成要件入手，着重分析了建筑施工领域中实际施工人以被挂靠企业之名义对外签订买卖合同之情形，并对此提出了一系列防范建筑施工领域中“表见代理”风险的应对措施。

    关键词：表见代理  实际施工人  风险防范

    近年，笔者曾代理一起建设工程施工合同纠纷案件，该案为典型的涉及建筑施工领域中实际施工人表见代理制度的案件。

    被告A公司承建浙江X科技有限公司办公楼工程，后以内部承包的形式将工程交由李某独立承建，而李某为购买商品混凝土以个人名义对外与原告B建材有限公司即材料供应商签订了买卖合同，但因李某未及时支付该笔货款且已不知去向，原告起诉A公司要求其承担相应的付款义务。该案一审以实际施工人之行为构成表见代理为由判决支持原告全部诉讼请求（即由被告A公司完全承担实际施工人对外签订买卖合同的付款义务）。后在上诉过程中，笔者对案件事实及法律问题进行了抽丝剥茧的深入分析，并且系统论述了表见代理制度的构成要件及在本案中的适用性，最终获得二审法院的支持，以实际施工人之行为并未构成表见代理，且其买卖行为也未获得上诉人（A公司）的追认为由判决撤销一审判决，驳回被上诉人即原审原告的全部诉讼请求。

    本案的争议焦点在于李某与材料供应商签订买卖合同的行为是否构成表见代理。一审法院审理后认为对于李某的身份应当认为是被告A公司在讼争工程中的实际负责人，结合付款情况（原告提供一份具有被告背书的承兑汇票作为被告参与付款的依据）及送货的实际情况，且被告A公司未能提供证据证明其在讼争工程中存在其他商品混凝土供应商，故李某购买商品混凝土的行为可认为表见代理。而二审法院审理后则认为从混凝土商品销售合同的签订主体来看，在合同买方栏签字确认的为李某个人，被告A公司并未在销售合同上签字盖章。从李某的身份情况来看，其并非讼争工程的项目经理，故李某向B公司购买混凝土对A公司而言，并无当然代理权，在未经公司授权的情况下，其行为属无权代理。现B公司主张要求A公司支付销售合同项下的货款，应当对李某与其签订合同时是否存在代理A公司的客观表象，即是否构成表见代理，承担相应的举证责任。本案中，B公司提供的证据不足以证明合同签订时，李某存在有代理权限的客观表象，故对此应承担举证不能的相应法律后果。此外，鉴于承兑汇票的背书内容并不能必然反映汇票的实际流转情况，故不能因此认为A公司以嗣后履行的方式追认了李某的无权代理行为。据此，二审法院认为，李某以A公司名义与B公司签订商品混凝土销售合同，对A公司而言不构成有权代理或表见代理，判决撤销一审判决，驳回被上诉人即原审原告的全部诉讼请求。

    就本案而言，一审、二审法院在审理时均对案件事实进行了了解，故对于事实部分其实不存在大的分歧，但在定性上问题上却出现截然不同的认定，导致最后的责任承担主体发生巨大差异。虽然现有法律法规也在竭力对表见代理的认定作出具有操作性的规范指引，但就目前而言涉及建筑施工领域中的表见代理问题由于各地法院认识不一，同案异判的情况时有发生。那么在建筑领域中到底应当如何正确适用法律解决这类案件的责任认定问题，作为建筑企业的法律顾问又应当如何为企业提供对策合理防范表见代理制度带来的风险，都是当下亟待解决的问题。

    一、表见代理制度的概念及构成要件

    我国《合同法》第四十九条对表见代理进行了定义，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该定义直接明确了表见代理的其中两个构成要件，即无权代理人要以被代理人的名义从事相关活动、行为人的行为表象使得相对人相信行为人具有代理权。

    2009年，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称“指导意见”），其中第12、13、14条对建筑施工领域中出现的表见代理制度进一步进行了