王家奇  林长华[1]

    【摘要】保证人之间的追偿，不仅涉及保证人之间的利益调整，亦需考量主债权人受偿利益的优先性。《民法典》关于保证人之间的追偿之规定与《担保法》已有较大之改变，故对于《民法典》施行前签订保证合同、施行后履行保证代偿义务的情形，考察民法典的时间效力、保证担保债务成立的时间节点，对上述情形，应适用《担保法》的相关规定，肯认承担保证代偿义务之保证人，有权向其他连带保证人追偿。本文拟从案例出发，以民法典的时间效力为中心，考察保证担保法律关系的法理基础，对保证合同签订在前保证责任履行在后的特殊情形下，保证人之间追偿的条件、适用的法律，作出论证与回应。同时，对于主债权尚未完全受偿情况下，保证人之间追偿的必要与限定及其实务上应对，进行实证梳理。

    【关键词】担保代偿  保证追偿  时间效力  主债权

    一、引言：由案例引发的保证追偿问题

    2015年5月，乙公司向丙银行贷款4000万元，贷款于2016年5月到期。甲公司、丁某为此提供最高额连带责任保证，分别与丙银行签订保证担保合同，保证担保合同未对保证人之间的权利义务有所约定。

    2015年12月，乙公司向法院申请重整，截至破产受理日，乙公司的贷款全部逾期未偿付，丙银行因此向乙公司申报债权，并于破产程序中受偿部分。甲公司申报的债权因主债权人申报而未被确认。

    2017年4月，丙银行向法院起诉要求甲公司、丁某承担保证责任3400万元，由法院判决予以支持。

    在执行期间，甲公司与丙银行达成和解，于2020年3月前分期合计偿还700万元，于2021年11月至2022年3月间偿还700万元，并由丙银行出具结清证明，放弃对甲公司剩余的保证责任。

    现甲公司依《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及其司法解释的相关规定向丁某追偿，丁某依《民法典》及其司法解释的相关规定，且丙银行尚未完全受偿，提出抗辩，认为甲公司不享有追偿权。就此，甲公司是否享有追偿权，其适用条件如何；甲公司与丙银行之间的权利冲突如何协调？本文试分析之。

    二、保证追偿的规则演化与适用

    1、《担保法》体系下保证追偿的规定与适用解读

    《担保法》于1995年10月1日施行，于2021年1月1日因《民法典》的施行而废止。《担保法》第12条规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

    《最高法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”

    根据上述条文，《担保法》体系下已承担保证责任的保证人，有权要求其他保证人清偿其应当承担的份额，份额按照保证人内部约定的比例或者平均分担，这在《担保法》体系下基本没有争议。结合本文案例，甲公司在偿还1400万元后，有权要求丁某承担其相应份额。

    2、《九民会议纪要》对保证追偿的规定与适用解读

    《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）于2019年11月8日施行，第56条说明：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”

    根据最高人民法院《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》对该条的解读认为，《物权法》第176条规定担保人之间无约定不可互相追偿；当时尚在制定中的《民法典》草案一、二审稿均未规定承担了担保责任的保证人可向其他保证人追偿。且担保人承担了担保责任，意味着债权人的债权已经实现，债权债务关系消灭，其上的担保也跟之消灭，承担了担保责任的担保人再向其他担保人求偿也缺乏逻辑依据。[2]

    然而，该条之规定针对的是混合担保中担保人之间的追偿问题，其实体基础为《物权法》第176条，有疑问的是，该条中的“担保人”与“保证人”在立法规范上是否同义抑或存在涵盖之关系？“担保追偿”与“保证追偿”同义抑或存在涵盖之关系？混合担保中的担保追偿不能，指向的是同一类型的担保追偿不能，抑或是不同类型的担保之间的追偿不能？显然，针对上述问题，该条文并不能直接得出当然的解释。结合到本文案例中，承担了保证责任的甲公司未与丁某约定可以相互追偿，依《九民会议纪要》第56条的规定，则存在两种解释：一是不可以追偿，即采取担保人与保证人虽非同义，然系涵盖之关系，保证作为担保之一，保证人亦属担保人之一；二是可以追偿，即依该条之主旨为混合担保，其立法依据为《物权法》，故其针对的是不同担保类型之间的担保追偿问题，并未否定《担保法》之规定；且在立法上担保人、保证人均是独立的概念，在法条未明确的情况，从文义和体系解释的角度出发，不能认定该条中存在语义上的涵盖关系。

    3、《民法典》体系下保证追偿的规定与适用解读

    《民法典》于2021年1月1日施行，其第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第13条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿做出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，法院不予支持。”

    《民法典》中对于保证人之间的追偿并没有规定，仅规定了保证人可以向债务人追偿，这点是与《担保法》的最大区别。虽然《民法典》未有规定，纵观从《担保法》到《民法典》的演变，普遍认为《民法典》对保证人之间的追偿是以“未明确规定”的方式予以否定。《民法典担保制度解释》第13条，是对《民法典》否定保证人之间追偿的具化，该条限定了保证人之间追偿的特殊情形：一是保证人之间有约定可以追偿，二是保证人之间约定承担连带共同担保，三是在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。《民法典担保制度解释》的立法目的也很明确，即“无约定，不追偿”。

    三、新旧法的时间效力与保证的时间效力分析

    确定保证人是否享有追偿权，需要先确定该保证责任“发生”的时间节点，依据发生时间确定适用的法律法规，再考虑追偿权成就的要件与前提，最后衡量如不允许追偿，会对保证人产生的影响。

    1、保证债务成立与债务承担的时间节点考察

    就引文案例，甲公司与丙银行签订保证合同的时间在2015年5月，甲公司经由法院裁判承担保证责任的时间在2017年4月，甲公司向丙银行保证代偿的时间分别为2020年3月、2021年11月，何时作为甲公司承担保证债务成立及其求偿权成立的节点，是另一争议焦点法律适用的前置关键问题。

    对于保证责任承担及其追偿权成立这一法律事实发生节点，理论上有“合同订立说”与“实际履行说”两种观点。“合同订立说”认为，在签订保证合同时，保证人已对将来可能需承担的保证责任有预期判断，对实际承担有风险预估。对保证人来讲，该责任是附条件保证责任，待主债务人贷款逾期后条件成就，保证人正式需履行保证责任。“实际履行说”认为，追偿权的成立要件是保证人已向债权人承担了保证责任，而合同签订、裁判生效都只是确定保证人将来的负担义务，在实际代偿后开始起算诉讼时效也是对该观点的印证。

    笔者认为“合同订立说”较为合理，分析如下：其一，保证人签订保证合同，是基于签订时的主债务人经营状况、自身情况、其他保证人承担能力及当时施行的法律法规来衡量与决定的，保证人无法预见以后的法律变化，法律也不溯及既往。其二，保证合同为保证人与主债权人之间的合同关系，为附条件合同，即在债务人不能履行债务后条件成就，因此，合同成立时，其债务成立。比如破产程序中的抵销权行使，“抵销权是附条件债权，而有关条件在破产程序开始后方才成就，应以债权成立而非条件成就作为债权产生的时点”。[3]其三，“合同订立说”也更适合分期付款情形，假设主债权人与保证人就担保代偿达成分期付款协议，保证人在履行过程中恰巧《民法典》实施，如果采用“实际履行说”则保证人进退两难，继续履行则《民法典》施行后的代偿款无法向其他保证人追偿，从连带责任保证变成一人保证，大大加重了自身负担，拒绝履行则面临主债权人追讨，成为失信被执行人，目前已代偿款因没有主债权人的认可而无法向其他保证人追偿。

    2、保证责任履行在《民法典》施行前后的法律适用问题

    《民法典》刚施行不久，众多市场交易行为尚未完全适应，《民法典》之后合同的履行、义务的负担尚横跨《民法典》前后，故以《最高法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《民法典时间效力规定》）加以规定。《民法典时间效力规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故而，法律事实的认定与发生节点是适用法律的关键要素。

    法律事实是指依法能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况，是法律关系产生、变更、消灭的前提。就引文案例而言，存在三个法律事实，第一个法律事实是甲公司、丁某分别与丙银行签订保证合同，成立保证关系。该法律事实导致在将来的某一时刻，当乙公司贷款逾期后，丙银行可以依据保证关系要求甲公司、丁某承担代偿义务。虽然该法律事实附条件，但不影响保证合同关系的成立。第二个法律事实是法院判决甲公司、丁某向丙银行承担保证责任。第一个法律事实尚未固定甲公司、丁某将来是否确需承担义务，因而借由第二个法律事实来固定。该法律事实确定了未在同一份合同上签字的保证人，需连带向主债权人履行偿还义务。丙银行权利的主张也离不开该法律事实，如果丙银行未在保证期间或诉讼时效内行使权利，则仅凭保证合同甲公司亦享有抗辩权，因此第二个法律事实是将保证合同成立推进到保证责任确定，是合同成立到履行之间不可或缺的桥梁。第三个法律事实是甲公司实际向丙银行代偿借款，是对保证责任承担的履行行为，也是对追偿权数额的确定。本文案例的履行行为，跨越《民法典》施行前后，而对应的保证责任仅有一个，同一保证责任下的分期履行，是否产生不同法律适用问题也值得探讨。

    关于引文案例适用《民法典时间效力规定》第一条前需确定适用的法律事实，笔者认为应该以第一个法律事实作节点。正如上文所述，保证人签订保证合同时有预期判断，是依据当时法律作出的评估，“当一个保证人给债务人做保证时，其明确知道还有一个非常有实力的人给债务人做了保证，因此才同意做共同保证。如果不允许保证人之间相互追偿，当一个保证人承担了保证责任，另一个保证人可以不承担责任，一方面可能诱发道德风险，另外一方面也不符合公平原则”。[4]而法院裁判是对主债权人权利的认定，是解决保证期间与诉讼时效问题，并未对保证责任有增减或豁免。保证责任的实际履行，无论分期时长，都不应影响已确定的保证责任，否则将影响保证人的履约积极性，影响主债权人的权益，影响市场秩序的稳定。

    3、保证人之间追偿不以主债权全额清偿完毕为前提

    “保证人，系对主债务的全额承担连带责任保证，在主债务尚未清偿完毕的情况下，各保证人实际可能承担的担保债务数额尚不确定，各保证人分担保证责任份额的决算条件尚不具备，容易因之后新的保证代偿事实的发生，影响既判的确定性或造成循环诉讼，故连带共同保证人之间的追偿权一般应在主债务清偿完毕后行使。”[5]

    主债权是否全额清偿完毕，是对主债权的保护，担保具有从属性，目的在于保障主债权得以顺利实现，因此主债权的实现置于首位无可厚非。然，仅以主债权全额清偿为保证人之间追偿的条件成就要件，则有失偏颇。如果保证人已与主债权人达成合意，仅需承担部分代偿义务，则对于保证人而言应负义务已履行完毕，对于主债权人来讲虽然债权尚未全额清偿，但其与该保证人之间已无责任纠纷。引文案例中，甲公司已代偿完毕，主债务人已破产，可能履行义务的仅有丁某，如果丁某一直怠于履行，则丙银行的主债权永远无法得到全额实现。在“主债权清偿完毕为成就要件”的理论下，甲公司永远无法向丁某追偿，亦会造成甲公司的保证追偿权存在诉讼时效经过而不能取得胜诉判决之虞。

    笔者认为，保证人之间的追偿，主债权是否清偿完毕只影响追偿的数额，只要主债权人作出放弃剩余保证责任的意思表示，保证人追偿的条件便已成就。主债权人放弃对履约保证人的剩余保证责任，一方面是对该保证人守信行为的肯定及支持，另一方面也是对自身权利的放弃，通过各自让步的方式促使保证人有动力履行，尽可能减少主债权人的损失。既然主债权人已放弃该剩余保证责任，那么法律也应该对保证人予以合法保护。因此在主债权人就剩余保证责任放弃的情形下，甲公司的担保数额已经确定，向丁某追偿的条件已然成就。但保证人的追偿，不得影响主债权人的利益，此为保证担保的必然，就此冲突问题，如何解决，下文详述。

    4、主债权可在追偿权执行中先予清偿

    虽然主债权是否全额清偿不应作为保证人之间追偿的前提，但主债权仍应先于保证追偿权受偿。就此问题，更为妥当的应对，应在追偿权诉讼与执行程序中解决。首先，应当肯认承担保证责任的保证人可以向其他保证人追偿，同时在判决中明确其追偿不能影响主债权人之利益；其次，在执行中，如其他保证人有可供执行财产，主债权人可以参与分配，优先清偿主债权后，剩余部分用于清偿保证人，如此主债权与追偿权之间的冲突，可以得到有效化解。

    5、新的保证代偿事实的发生，不影响当下判决的确定性，不存在循环诉讼

    在保证人追偿取得生效判决后，如其他保证人也向主债权人代偿，无论是从当下判决的确定性来讲，还是循环诉讼来说，笔者认为都不能阻碍当下判决。

    首先，后续其他保证人是否仍会履行尚未可知，而且从当前其怠于履行的态度来看，后续履行的可能性更小，法律不能以尚未发生的事件来影响当前的裁判，这将损害当前保证人的权利。其次，后续的保证代偿是新案解决的争议，与当前案件无关，也不影响当前案件已确定的事实。以引文案例为例，甲公司已代偿1400万元，如支持甲公司请求，丁某需向甲公司支付700万元（此处先不考虑主债权先予执行问题），如后续丁某向丙银行代偿1000万元，则丁某另案可要求甲公司支付500万元。举例中，丙银行受偿2400万元，剩余1000万元视为其对自身权利的放弃；甲公司支付700万元、500万元；丁某支出700万元、500万元，甲公司与丁某的保证责任比例并未因前后代偿而发生变化。丁某代偿后新提起的诉讼案件，案件事实、诉讼标的皆与前案不同，不构成重复起诉。新案的裁判，也不涉及对前案的更正，不存在影响确定性一说。最后，如果在甲公司起诉过程中丁某代偿，则可在同案中抵扣；如果在甲公司执行过程中丁某代偿，则可暂缓执行，或者执行和解中抵扣，或者丁某先被执行；如果在甲公司执行到位后丁某代偿，则是新案的执行，不涉及前案执行回转。

    因此，无论是否发生新的保证代偿行为，皆不应成为阻碍保证人追偿的理由，仅考虑保证人之间相互追偿导致的财产关系不稳定，忽略了保证人追偿的合法合理性，反而是在法律看似公平下的偏颇，或者是对当前案件的推诿，并未实际解决保证人之间的矛盾。

    6、不允许保证人之间的追偿，无法保障追偿权纠纷的诉讼时效

    根据《民法典》第188条关于诉讼时效的规定，保证人自最后履行保证责任之日起三年内，依法应向其他保证人追偿。如果法院以主债权尚未全额清偿为由，或者以追偿导致循环诉讼，影响判决确定性为由，驳回保证人的诉讼请求，那么即使后续主债权人全额清偿了，保证人追偿的权利也因已被驳回诉请而无法再主张。如果保证人在主债权未全额清偿前不提起诉讼，就面临诉讼时效经过的风险，保证人也不可能在每次诉讼时效届满前向法院起诉再撤诉，以达到诉讼时效重新计算的效果。因此，本文案例中，主债权人是否全额清偿完毕确需考量，但主债权人放弃剩余保证责任也达到主债权全额清偿完毕的效果，保证人现下的起诉，也是受诉讼时效的限制而不得不行使。

    综上所述，笔者认为，以保证人订立保证合同的时间作为法律事实发生节点，区分适用新旧法，主债权在未全额清偿完毕但主债权人已放弃剩余保证责任的情形下，保证人之间相互追偿的条件已成就。

    四、允许保证人之间追偿体现的社会效果分析

    1、保障主债权人权益与保证人权益并行，充分展露法律的公平正义

   主债权通过保证人的代偿，已经收回部分贷款，虽然保证人尚未全额代偿，但已经减少了主债权人的损失。同时，人民法院支持保证人之间的追偿，主债权人又可在执行程序中先予受偿，一方面扩大了监督、催讨力度，多一双眼睛多一份力量，另一方面也是对主债权人的双重保护。已履行保证责任的保证人，则可以及时通过生效裁判来确定追偿权，避免诉讼时效经过导致胜诉权丧失之虞。因此，允许保证人之间追偿，既保障了主债权人的权益，又保障了履行保证责任的保证人权益，将法律的公平正义双双体现于主债权人和保证人。

    2、保护守信人与惩戒失信人并行，充分发挥法律对善的鼓励作用

    禁止保证人之间追偿将减轻其他保证人的责任，令承担保证责任的守信者失去对法律的信心，让逃避责任的失信者受益，“连带共同保证人之间追偿权的请求权基础在于连带之债的相关规定，某一保证人承担了责任，其他保证人等同于得到了利益，既然得到了利益就应当相互补偿，其可根据连带责任人的责任分担理论向其他连带共同保证人追偿”。[6]

    3、新法理解与旧法衔接并行，充分体现法律的正确适用

    就引文案例而言，甲公司签订保证合同，人民法院确定保证责任，皆是在《民法典》实施前，而甲公司履行保证责任的善意行为，部分发生在《民法典》实施后，甲公司无法预见法律的变化，对其信赖利益应有保护。

    五、结语

    “法律的生命在于实践”，就类似问题的探索，应当置于具体的案例情境中进行分析，在规则演变的立法本意探析、解释方法运用、基本原理解读以及司法实务选择上，来回穿梭，以期求得法律适用与纠纷化解的“双向奔赴”，本文之主旨如是。保证追偿规则在立法及司法解释上演化，对于新旧法衔接期间的相关问题，虽有规定，亦有不足，因此，从法律实务的角度，应有回应。然而，就保证追偿而言，新旧法规则的不同，对于实务中存在的上述问题，尚无明确的规定与相应的案例。本文之探讨，若有助于问题之进一步的讨论，则本文的目的如是。

    是为结语。

    [1] 作者：王家奇，浙江点金律师事务所，联系方式18767567628；林长华，浙江点金律师事务所，联系方式18757543850。

    [2] 最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第353页。

    [3] 许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2017年版，第453页。

    [4] 最高法院政治部：《法院大讲堂民法典重点问题解读》。

    [5] （2019）浙06民终5141号民事判决书，第5页。

    [6] 潘光林、高兴兵、李劼：《连带共同保证人之间追偿权的行使条件》，《人民司法》，2018年第26期，第71页。