张哲强

内容提要：安全是人类生存的基础，对安全的日益关注导致违反安保义务案件大量出现，但在第三人介入时，安保义务人未尽安保义务的情况下，司法裁判结果莫衷一是。现行《民法典》第1198条第2款的理解与适用上，在安保义务人承担责任时，应关注其对履行安保义务的主观过错；在因果关系的认定时，应关注履行安保义务是否能必然的避免损害结果的发生或扩大；同时还需注意安保义务人损害赔偿数额应当根据能减少损害结果的比例确定；追偿权的行使不以第三人缺乏清偿能力等为前提。最后，笔者建议通过区分第三人及安保义务人违反义务时不同的主观状态，分四种类型构建1198条第2款的适用规则。

关键词： 安保义务人 过错 因果关系 必然性 主观状态

一、问题的提出

人身和财产安全是人们赖以生存的根本。人类社会中，安全乃构成秩序的基石，安全第一是现代法律的精神之一。霍布斯曾言：“人的安全乃是至高无上的法律。”随着社会经济的发展，人们的物质生活条件不断提高，社会生活方式也逐渐丰富：去商场购物，去餐馆就餐，去游乐场娱乐等等，这使得人们社会接触的场景越来越多，但是不论在什么场景中，人身和财产的安全总是第一位的。

尤其是在公共场所内不特定第三人实施的不法行为，不仅造成被侵害人的损失，而且造成恶劣的社会影响。就像前不久发生在河北唐山，几名女性在夜宵摊吃饭，被另外几名男性暴力殴打，遭受人身损害，并在网络上引起广泛关注。再比如2014年发生在山东招远市的一家麦当劳餐厅，几名邪教人员将一名在店内就餐的女子殴打致死，引起舆论的普遍关注，类似事件屡屡见于各种媒体之中。在这些事件发生后，各地开展维护治安的专项行动，有的地方派民警去夜宵摊站岗、巡逻，有的在大排档贴出警示标语等等，对社会造成不良影响。

公共或经营性场所的人身和财产安全问题日渐突出，所发生的事件也呈增长趋势，对相关法律规定造成冲击。著名的“银河宾馆”案，曾写入2001年第2期最高人民法院的公报案例。该案例公布后在学界引发了广泛的讨论，一方面暴露出当时侵权领域安全保障义务规定的缺失，另一方面通过合同附随义务的解释为路径是否恰当，能否经得起司法实践的检验。

二、安保义务规则的演进与司法实践的困扰

（一）安全保障义务规定的源起

“银河宾馆”案承办法官认为，宾馆不构成侵权行为，其违反的是合同义务，宾馆之不作为与住客之损害不具备侵权行为法上的因果关系。但后续的侵权领域立法活动，显然证明了当时侵权领域存在漏洞，而通过对合同附随义务的解释来解决现实中面临的问题，是当时无法可依的无奈之举。故2004年5月1日起施行的法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条对有关人身损害的侵权责任进行完善，这是我国法律规定中最早确立安全保障义务的条文。但是该条文填补漏洞的效能依然具有局限性，因为其仅仅适用于人身损害赔偿案件，并没有涉及财产权益损害的赔偿案件。

（二）安全保障义务规定的演化

为突破上述条文的局限性，2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）将侵权行为领域的法律条文进行汇总和完善，其中的第三十七条将财产损害也纳入安全保障义务中，不仅填补了上述漏洞，也标志着侵权领域的安全保障义务正式确立。此后的《消费者权益保护法》第18条第2款在消费者权益保护领域明确了安全保障义务。

值得注意的是与法释[2003]20号第6条的规定不同，在《侵权责任法》第37条第2款中删除了在第三人造成他人损害时，安保义务人违反安保义务承担相应的补充责任后，可以向第三人追偿的规定，造成学术界存在不同声音，也给司法实践带来挑战。

此后在2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），将上述涉及安全保障义务的条文进行汇总和提炼，形成了第1198条。与《侵权责任法》第37条第2款的条文相比，前者明确在第三人造成他人损害时，安保义务人违反安保义务承担相应的补充责任后，可以向第三人追偿。

（三）司法实践存在的困扰

虽然法律规定逐渐完善，但司法实践往往是滞后的。对于类似于“银河宾馆”案这种，因第三人介入的同时安保义务人也违反安保义务的案件，在司法裁判中并未逐渐趋于一致。笔者以“酒店”“杀害”为关键词，在中国裁判文书网上进行搜索，截至2022年8月14日属于“民事案由”的案件一共212个，对212个案件逐一进行浏览，筛选出45个与“银河宾馆”案类似的案件。

这45个案件主要涉及三个案由，分别是：违反安全保障义务责任纠纷，生命权、健康权、身体权纠纷及旅店服务合同纠纷。前两个案由涉及的是侵权领域，最后一个案由涉及的是合同领域。前两个案由涉及的案例根据是否将实施杀害行为的犯罪分子作为被告起诉而有所不同，如果只将宾馆或酒店作为被告起诉的，则案由为违反安全保障义务责任纠纷，否则案由为生命权、健康权、身体权纠纷。案由为旅店服务纠纷的案例则是以契约领域合同附随义务的相关条文作为请求权基础。

在现实的案件中对于同样是在宾馆或酒店被第三人杀害，作为被害人的继承人向酒店或宾馆方主张赔偿的案例中，存在法院依据合同附随义务和安全保障义务两个不同的法律制度作为依据进行审理和判决的现象。

受到上述“银河宾馆”案这一类公报案例的影响，以及侵权领域安全保障义务的法律条文不断发展，导致处理类似案件时适用不同的法律依据进行判决。但从数量上看适用安全保障义务制度的案例在近几年的案例中占了绝大多数，当然为何在案例中会出现适用合同附随义务进行裁判也是值得研究的，特别是两种制度之间的比较，法律效果的异同等，限于篇幅，本文仅就违反安保义务的相关案例进行研究。

以侵权领域安全保障义务为请求权基础，审理的案件主要是以酒店存在没有登记来访人员信息，面对行凶没有有效制止，未严格执行身份验证登记制度及核实身份，未对不熟悉的人员足够注意和询问，房卡管理不善，没有安保人员巡查或脱离值守，透露住宿信息，发现明显异常后不作为，未登记来访者，未建立安全巡查制度，设施存在安全隐患等情形，认定义务人违反安全保障义务，进而判决承担补充责任。判决结果均是在全部损失的10%至30%之间确定安保义务人承担赔偿比例。

判例中亦存在否认安保义务与损害结果之间的因果关系判决驳回诉讼请求的情况。该部分判例认为犯罪事件发生在房间等隐私空间，超出了酒店控制范围，犯罪事件突发，犯罪手段隐秘无法预见，酒店未登记来访人员信息、未盘问来访者、未登记身份证等行为与被害人死亡不存在法律上的因果关系，判决酒店不承担赔偿责任。

判例中还存在将第三人是否具有赔偿能力作为前置条件，从而确定安保义务人是否承担补充责任的情况。该部分判例认为承担补充责任须证明直接责任人（第三人）无力承担赔偿责任，否则不承担补充责任，进而驳回原告诉请；但在支持承担补充责任的判例中却没有审查或存在明确证据证明直接责任人无力承担赔偿责任；有的判决明确安保义务人在承担责任后可以向第三人追偿，有的判决却未明确。

笔者认为，司法实践中对于第三人介入时违反安保义务人承担赔偿责任的案件，存在同案不同判的情况，主要存在以下问题：对于第三人介入时安保义务人承担责任的原因存在认识偏差；对违反安保义务与损害结果之间因果关系的认定存在不同理解；对安保义务人承担赔偿数额的确定上存在不同认识；最后，对追偿权是否存在适用的前提条件作法不一。在现阶段《民法典》全面实施的背景下，上述问题可以通过对第1198条第2款适用规则的理清，得到一定的缓解。

三、《民法典》1198条第2款的理解与适用

（一）第三人介入时安保义务人承担责任的基础

1、第三人造成的损害应当由第三人承担赔偿责任。《民法典》1175条规定损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，而《民法典》1198条第2款的第1分句是对此的重申。但是该款紧接着的后半句在安保义务人未尽相关安保义务承担相应补充责任，使1198条第2款有别于1175条。侵权责任法奉行自己责任原则，当完全是因为第三人的原因，独立的造成损害结果的发生，第三人承担赔偿责任，比如在酒店房间内两人因某事起了冲突，进而发生殴打，造成一方损伤，作为酒店方，因为发生在私密空间内，且事发突然，酒店方不可能提前预见，因此该损害由实施殴打行为的第三方承担，而与酒店方无关；而当两人发生争执后，一人逃出房间，并寻求酒店工作人员的帮助，而酒店工作人员视而不见或未及时提供帮助，造成另一方被打伤等损害结果的发生，则酒店作为安保义务人需要承担相应的补充责任。

2、安保义务人承担责任的前提是其违反安全保障义务。上述两个例子比较不难发现，直接侵权人是第三人，在造成相同损害结果的情况下，安保义务人承担责任的前提是存在安保义务。有学者认为安保义务来源于法定；也有学者认为安保义务来源于约定和法定，但安保义务不论来源于约定还是法定，其可能会影响义务内容的范围，但不影响安保义务保障人身或财产安全的性质。

3、安保义务人对违反安保义务存在一定过错，且其过错是针对履行安保义务。侵权领域以过错为归责的一般原则，法律另有规定的除外。安保义务人承担相应的赔偿责任，必定违反了安保义务，且对安保义务的违反存在过错，其过错是针对履行安保义务，而不是针对被侵权人。安保义务的违反往往是以消极不作为的形式存在（也存在作为），而不作为的主观心态上可能是故意不作为也可能是过失不作为，就如上述的例子中“视而不见”是故意，“未及时提供帮助”是过失。但不论是故意还是过失，安保义务人的消极不作为与损害结果的发生存在一定关联，是造成损害结果发生的原因之一，如果其履行安保义务可以达到减小或避免损害结果的发生。比如上述例子中酒店工作人员劝阻第三人或者通知安保人员处置等等，必然会减少或避免损害结果发生的可能性，而其对于义务的不作为是存在一定过错的，间接的造成了被侵权人损害结果的发生，但其过错并不是直接针对被侵权人的。

（二）违反安保义务与损害结果之间因果关系的认定

1、安保义务人履行安保义务是为了减少或避免损害的发生，将被侵权方的权益与第三人的侵害行为进行阻隔。损害结果的发生是第三人的不法行为直接导致的，而安保义务人履行安保义务仅仅只是达到减少或避免损害的发生，安保义务人是站在被侵权人一方设立屏障，以求抵抗第三人的侵权行为。安保义务人与被侵权方都是处于防御地位的，其与第三人之间没有共同侵权的意思联络，安保义务人的作用在构筑防御第三人侵权的屏障。安保义务人好比是防洪的堤坝，具有抵御洪水的作用，当洪水来时如果没有堤坝就会直接造成损失，但如果存在堤坝可能就不会造成损失，但如果洪水过于凶猛，堤坝最终也不可能阻挡，此时堤坝至少可以达到延缓洪水越过的时间，从而减少损失。安保义务人履行安保义务就是在被侵害人前筑起防御性堤坝，共同抵挡第三人的侵权行为。

2、安保义务与损害结果之间的因果关系在于降低或避免损害发生的必然性上。不同于侵权法上一般的侵权行为与损害结果之间直接的因果关系，损害结果的发生是第三人的行为导致的，安保义务人履行安保义务应当必然能降低或避免损害结果的发生，而这个必然性正是两者之间存在因果关系的基础，也是在第三人介入时适用《民法典》第1198条第2款的前提。因此安保义务与侵害结果之间的关系，应该从可有效减少或避免损害结果的角度出发，如果即使履行安保义务也与损害结果的减少和避免无关的，那么安保义务人不应该承担责任。

（三）安保义务人承担损害赔偿数额的确定

损害赔偿的责任比例应当根据履行安保义务所能减少损害结果的比例确定。侵权领域承担赔偿责任应该与责任人的过错相匹配，安保义务人违反安保义务承担相应的补充责任的比例应该根据履行安保义务所能减少损害结果的比例相适应，才符合自己责任的要求。而不因限定在30%以下的范围内。如果履行安保义务可使损害结果完全避免的，安保义务人就要承担全部赔偿责任，这可以对被害人的保护更加周延，也使得相应的补充责任与侵权领域体系相协调，进而回应补充责任的创新性更多体现在理念上，而非体现在责任人最终承担责任的份额或风险上的质疑。同时追偿权的存在也使得安保义务人并不是终局的责任承担者，

（四）安保义务人追偿权的行使

第三人是终局的责任承担者。安保义务人承担相应的补充责任后可以向第三人追偿。该追偿权的赋予使得在法律上安保义务人仅是责任的暂时承担者，第三人才是最终的责任承担者。虽然实践中第三人往往无法确定或者缺乏赔偿能力，从而给安保义务人追偿造成巨大阻碍，故有学者认为该规定只是为了扩大赔偿主体而给予被侵权人充分保护，实为“富人责任”。但笔者认为，第三人是造成损害结果的直接原因，可以说不论安保义务人是否违反安保义务，第三人不实施不法行为的，必然不会发生损害结果，因此安保义务人追偿权的赋予存在其合理性，同时安保义务人履行安保义务是处于防御性质的，其努力的方向是与第三人不法行为的方向相反的，而是站在被侵权人一侧的，故其必然不能成为责任的终极承担者。虽然司法实践中安保义务人行使追偿权往往无法得到实际清偿，但是从收益与风险一致原理、危险控制理论、节省社会总成本、公司社会责任等要求出发，安保义务人应当承担相应责任，并通过积极履行安保义务实现免责，从而减少此类情况的出现。

需要讨论的是安保义务人承担补充责任是否以第三人缺乏清偿能力为前提。从《民法典》1198条第2款的条文看追偿权的行使没有任何前置条件的要求，只要安保义务人承担相应的补充责任后，就可以向第三人追偿。司法实践中存在前置条件审查的情况是受到相关专家学者意见及原来《侵权责任法》第37条第2款的影响，认为安保义务人享有“顺序利益”，只有在第三人下落不明、无法确认或无力赔偿时，才承担过错责任。故在现阶段的法律规定中，赋予安保义务人追偿权的情况下，安保义务人承担相应补充责任不以第三人缺乏清偿能力等为前提。

四、第三人介入时安保义务人承担责任的规则构建

作为第三人在实施侵权行为时其主观上存在的过错，可分为故意或过失两种情形。在上述酒店内的侵权案例中，第三人主观状态基本都是故意，积极追求损害结果的发生，但不排除也可能是过失，比如第三人在酒店大堂内不小心将水洒落在地上，但其发现酒店人员正在打扫卫生，因此其自顾自离开，后有人因踩在湿滑的地砖上摔倒受伤，此时第三人主观上存在过失。因此根据第三人及安保义务人主观状态是故意还是过失可以分为四种类型，即1、第三人故意，安保义务人故意；2、第三人故意，安保义务人过失；3、第三人过失，安保义务人故意；4、第三人过失，安保义务人过失。笔者认为可以分为第三人与安保义务人主观过错相同（1、4）与主观过错（2、3）不同两种情况进行讨论。

（一）第三人与安保义务人主观过错相同

此种情况下第三人故意或过失实施不法行为，造成损害结果的发生，安保义务人未履行安保义务，造成损害结果的发生，此种情况下根据《民法典》1198条第2款的规定第三人承担侵权责任，安保义务人在未尽安保义务承担相应的补充责任，安保义务人承担责任后可以向第三人追偿。第三人与安保义务的主观均是故意或过失，主观恶性处于同一位阶，但是第三人的行为是损害结果发生的直接原因，第三人与安保义务人的在主观过错相同的情况下，从损害结果发生的角度出发，第三人的行为与损害结果的关联性更强，因此在责任承担时第三人才是终局的责任承担者，而安保义务人因其特殊的身份而要求其充当暂时承担者的角色，以求被侵权人的权益得到保障。安保义务人承担赔偿的数额或比例应当与其过错向适应，一般主观故意的赔偿数额或比例要大于主观过失，且主观故意时，安保义务人可能承担全部的赔偿责任。

（二）第三人与安保义务人主观过错不同

此种情形下又可分两种情况，即第三人故意，安保义务人过失及第三人过失，安保义务人故意。

1、第三人故意而安保义务人过失的情况下，第三人过错较大，司法实践的处理方式同上述第三人与安保义务人主观过错相同的情况处理，且因安保义务人主观过错程度低于第三人，故其承担赔偿的责任比例限定在50%以下。

2、而第三人过失，安保义务人故意的情况需展开讨论。在这种情况下第三人的主观过错比安保义务人小，虽然损害结果的发生是第三人的行为直接导致的，比如说不小心将水洒落在地，告知酒店人员后，酒店人员迟迟不来处理，导致他人踩在湿滑的路面而摔倒受伤，此种情况下被侵权人受到伤害的原因是第三人不小心洒落的，而安保义务人在明知的情况下故意不去处理，则安保义务人的故意不履行安保义务的行为阻断了第三人过失行为的进程，安保义务人构成侵权，故在此情形下应适用《民法典》1198条第1款的规定，由安保义务人承担侵权责任。

五、结语