浙江新时代律师事务所 王克先
【内容摘要】土地是人类生产、生活的载体 ,是一项重要的财产。土地征收是指国家为了公共利益的需要，经法定程序审批，将农民集体所有的土地变为国家所有的行政行为。一般认为，土地征收制度存在的理由是防止个别土地所有人延误需要土地的公共项目。是否具有公共利益，是判断一项土地征收是否合法的唯一标准。由于现行法律未明确界定公共利益，政府或强势的利益集团往往会滥用公共利益征收土地，使土地所有人利益受损。为有效遏制滥用公共利益，法律应采用抽象概括兼具体列举的立法模式来界定公共利益。
【关键词】 土地征收 公共利益 界定 完善
一、土地征收
（一）土地征收的概念与特征。
土地是人类生产、生活的载体,既是一种资源,也是一种重要的财产。我国《宪法》规定，在我国土地实行社会主义公有制，即城市土地国家所有，农村土地农民集体所有，不存在私人所有权。除了农村集体和个人为了兴建乡镇企业或者村民住宅外，《土地管理法》禁止任何单位和个人使用农民集体所有的土地进行建设，当确实需要使用农村集体所有的土地时，必须经土地征收将农村集体所有的土地转化为国家所有的土地，然后通过出让或者行政划拨取得国有土地使用权。这就是我国土地征收的来由。
土地征收是指国家为了公共利益的需要，经法定程序审批，并依法给予农村集体经济组织及农民补偿后，农民集体所有土地变为国家所有的行政行为。
与土地征收相近的一个概念是土地征用，土地征用与土地征收既有相同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处是，征收是所有权的改变，土地由农民集体所有变为国家所有；而征用只是使用权的改变，土地所有权仍然属于农民集体，使用结束后需将土地交还给农民集体。也就是说，涉及土地所有权改变的，是征收；不涉及所有权改变的，是征用。
我国《宪法》和《土地管理法》2004年修正（修改）以前，没有征收征用之分，统称“征用”。其实，《土地管理法》规定把农民集体所有的土地“征用”为国有土地的情形，就是征收；规定的临时用地的情形，就是征用。为了理顺因征收、征用而发生的不同法律关系，2004年全国人大对《宪法》作了修正，紧接着又修改了《土地管理法》，除个别条文外，《土地管理法》中的“征用”全部修改为“征收”。
土地征收具有以下几个特征：
1、土地征收人只能是国家，被征收人只能是农民集体；
2、征收土地是公共利益的需要；
3、征收的客体是农民集体所有的土地；
4、土地所有权发生转移，农民集体所有转为国家所有；
5、具有强制性；
6、具有补偿性。
（二）土地征收的理由
根据经典的自由市场理论，当事人之间自愿交换的结果将使社会资源达到最佳配置。既然如此，政府为什么还有必要行使强制性的土地征收权？
一般认为，防止个别土地所有人延误需要土地的公共项目，是土地征收制度存在的理由。有时，土地的所有人通过资源垄断将交易成本抬高到不可接受的程度。而且，如果一个公共项目必须和每一个土地所有者达成协议，交易费用也会达到不可承受的程度，因为每个土地所有人都存在着保有土地以便从公共项目导致的土地增值中获益的动机。在这种情况下，政府可以通过强制征收的手段来获得公共利益用地。
由于土地征收的核心在于不需要土地所有人的同意而强制取得其土地所有权，因而，土地征收法律制度与土地所有权受法律保护的规则相冲突。故政府为了公共利益的需要才能征收土地，是否具有公共利益，是判断具体土地征收是否合法的唯一标准，法律上应明确界定公共利益，确保只为公共利益征收土地。
公共利益价值体系对土地征收约束的合法性源于“帕累托最优”定理。所谓帕累托最优，是指资源分配的一种理想状态，假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在使一部分人处境变好的情况下，而不会使另一部分人的处境变差。据此，如果政府的某一土地征收使得一部分人生活变好，同时使另一部分人的生活变差，那么这个征地行为不是增进公共利益，而是损害公共利益，就失去了合法性基础。
二、公共利益
（一）公共利益概述。
《宪法》第10条第三款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”。《土地管理法》第2条第四款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”。《物权法 》第42条第一款规定 ，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”。
以上规定足见土地征收的理由是出于公共利益的需要。但是法律对于“公共利益”的含义、适用范围及适用标准等则语焉不详或只字未提。
作为一个法律概念，公共利益的重心在于“公共”。与“国家”、“社会”、 “集体”等概念一样，“公共”是一个宏观的整体的概念，其一旦脱离个体之后，便可以无限夸大、膨胀和神化。掌握公权力的人可以利用“公共”的名义，堂而皇之地做出伤天害理的事而无须承担任何责任。因此，本来意味着全体人们的权利的“公共利益”，却可能 “异化”而成为压迫人们的工具。
在我国中，很多时候人们惯于将公共利益理解为国家利益，公共利益常常看作国家的代表---政府利益的代名词。而公共利益不仅仅包括国家利益，也包含全社会的共同利益。公共利益是公共整体在物质和精神上、在生存和发展方面的现实和长远需要以及价值取向的总和。
有人认为，政府为了商业开发而征收土地也属于“公共利益”。因为商业开发可以促进经济的发展，可以提供更多的就业岗位，可以增加国家税收，可以维护社会的稳定。 “事实上，‘公共利益’不是什么崇高的和私人利益截然有别的概念，而只不过是所有相关的私人利益之和而已。”。这种论调认同了政府对土地的大规模征收，会导致更大规模的肆意征收土地。
实践中，不同事项所代表的公共利益的层次是不同的。一是高层的公共利益。如国家投资的项目，三峡工程等；二是中层的公共利益。如地方政府投资的项目，城市道路、公园等；三是低层的公共利益。它不一定是政府投资的，如工厂扩建、片区改造等。前两类项目具有一般意义上的公共利益，得到社会的普遍认同，而第三类项目，由于投资主体的多元化，而投资主体一般是以自身利益为出发点的，尽管项目的实施可以提高和改善人民的生产生活水平，但其公共利益性难以得到社会的认可。
（二）我国法律对公共利益范围的规定。
现代法治国家出于对个人（我国是农民集体）土地所有权保护的需要，都将土地征收限定在“公共利益”范围内。我国法律涉及公共利益的规定有：
《宪法》第10条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”。第13条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
除《宪法》外，目前有50多部法律使用或者涉及“公共利益”。但对于“公共利益”的含义和范围，《宪法》、《物权法》、《土地管理法》和绝大多数法律均没有明确规定，只有少数几部法律对“公共利益”、“公益事业”的范围作了列举。如：
《公益事业捐赠法》第3条规定：“本法所称公益事业是指非营利的下列事项：（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。”
《信托法》第60条规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境；（七）发展其他社会公益事业。”
《测绘法》第31条第一、二款规定：“基础测绘成果和国家投资完成的其他测绘成果，用于国家机关决策和社会公益性事业的，应当无偿提供。前款规定之外的，依法实行有偿使用制度；但是，政府及其有关部门和军队因防灾、减灾、国防建设等公共利益的需要，可以无偿使用。”
根据现有法律规定，公共利益的目的范围归纳起来大致有以下几种（但不是仅针对土地征收的）：（1）社会救助，如救灾、救助扶助特殊人群；（2）国家机关用地；（3）国防、军事设施建设；（4）能源、交通、水利等基础设施建设；（5）城市基础设施建设；（6）社会公用设施建设，涉及教育、科学、文化、卫生、体育事业，如学校、文化宫、图书馆、博物馆、医院、公厕、体育场等；（7）环境保护、文物保护；（8）矿产等自然资源的保护和开发。
（三）法律未明确界定公共利益带来的影响。
全国人大法律委员会副主任委员胡康生先生解释说，法律委员会经反复研究认为，在不同领域、不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂。《物权法》作为民事法律，不宜也难以对各种公共利益作出统一规定。所以，法律委员会建议《物权法》对公共利益不作具体界定，而由有关单行法律规定为宜。
最高立法机关回避了公共利益的界定，刚好给各地留下充分的发挥空间。有的地方规定，实施城市规划属于公共利益；有的地方认为，建商业广场是公共利益，建酒店也是公共利益，哪怕建个公共厕所也算公共利益。开发商打着“公共利益”的名义申请用地，政府为了经济建设和自身利益大量征地。
土地征收引发的纠纷已成为上访的首要因素，上访率居高不下，各地屡有骇人听闻的自焚事件。国务院办公厅两次发出明传电报要求各地解决征地过程中的违法问题，并将此上升到维护社会稳定的高度。但是，《宪法》、《土地管理法》的规定，依然被广泛规避，各地仍打着公共利益的旗号大量征收土地，土地征收问题没有得到根本性解决，依然是困扰我国稳定和谐的重要因素。
（四）公共利益的学术概念。
上海大学法学院汤教授认为，公共利益的概念应该是：呈现为开放状态、社会公众可以无偿享有的利益。比如公共绿地，如果不是向公众开放，就不是公共利益；政府搞豪华楼堂馆所，不向老百姓开放，只有官员和政府的贵客才能享受得到，就不是公共利益。
北京大学姜明安教授在一些研讨会多次提出，公共利益是“只涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益”。
有人认为可以参照国外关于“公共利益”的解释。比如德国基本法第14条规定的“‘公共福祉’被解释为是经过选择的、重大的且特别的公益，并非所有的公共利益都可以成为征收财产的借口”。
有人认为，公共利益是公众和社团普遍享有的包含某种金钱利益,或者公众或者社团的权利和义务因之受到影响的某种利益.公共利益并不意味着狭隘的如某种稀见之物,或者像处于争议中。
有人认为，在我国,“公共利益”一般是指国家为了进行社会、经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业需要的利益。
也有人认为，“公共利益是指那些广泛地被分享并能够最好地由集体行动所提供的利益”。
还有人认为，公共物品所具有的,全体社会成员可以直接享受的利益。与公共物品的“纯”或“有限”相对应,公共利益也应该区分为纯公共利益和有限公共利益。
公共利益是一个高度抽象和概括的范畴，要对公共利益下个完整的定义确也有难度，而且，由于公共利益具有动态特征，人们可能永远无法对公共利益作出一个固定而周全的定义。
上述学者对“公共利益” 从各个角度理解和定义，但从简明确切来说尚有欠缺。笔者觉得,公共利益暂且可以定义为：一定范围内不特定多数人的共同利益。
三、对完善公共利益立法和实施的建议
综上所述，现实情况是没有一部法律说清楚什么是公共利益。虽然法律上公共利益的内涵和外延很模糊，但由于政府实际上享有 “公共利益”的解释权，因此并不愿意立法者将 “公共利益” 界定明确。实际操作中，政府或强势的利益集团往往会滥用公共利益，堂而皇之地图谋并非公共利益的部门或者企业利益，而个体（包括农民集体）对此缺乏话语权。
土地征收强制土地所有权的移转，故法律应对公共利益作明确界定，才能保护被征收人的利益。
笔者对完善公共利益立法和实施提出如下建议：
（一）法律界定公共利益应遵循的基本原则。
1、公共原则。
“公共”的界定，应采用“不特定的多数人”的标准，“不特定的多数人”不是特定的一部分人或一群人，也不是某一区域作为范围构成。并应注意到，具体行政行为的实施过程中，政府往往是有其独立的利益存在，因此也不能把政府利益与公共利益进行等同。
2、狭义原则。
土地征收是剥夺被征用人的土地所有权，直接影响其切身利益，法律必须对行政权力予以严格限制，对公共利益的界定必须遵守狭义的原则。
3、非商业性原则
要在立法中排除因为商业开发而去征收土地权。公共利益从其本身而言决不能是商业行为，不能追逐利润。否则，不是为“不特定的多数人”利益服务。
4、最高立法机关界定原则。
规定只有全国人大及其常委会有权对公共利益予以界定，其他任何单位任何个人都无权界定公共利益。
5、程序合法原则
公共利益的界定事关大局，必须广泛征求意见，以合法的方式予以界定。不仅界定公共利益需要程序合法，在实践活动中，各级政府实现公共利益的行为也应当程序合法。
（二）公共利益的立法模式。
何谓公共利益，各国(地区)虽然有不同规定，但按照立法体例，一般可分为如下三种模式：
一是采抽象概括式规定，即仅在立法中概括规定土地征收须出于公共利益目的，以发挥法律的灵活性。
美国(各州情况不尽相同)、澳大利亚、加拿大(各省情况不尽相同)、菲律宾、法国、越南、中国香港等国家（地区）采取这种立法模式。
二是采具体列举式，以防止公权力滥用，如日本在法律中将公共利益列举为51项，逐一加以规定。
三是采抽象概括兼具体列举的立法模式，其不仅可以为实务提供可靠的法律依据，亦可根据社会的不断发展，适时地灵活变通，这样既可以确保法律的稳定性，又可以及时解决实务出现的需求。我国台湾现行土地法采用此模式来界定公共利益的范围。
我国立法只有“公共利益”的词语，而没有定义也基本没有列举。更由于缺少相应的制约，公共利益总是被扩大解释并在最广泛的意义上使用，致使不少商业用地也混杂其中冒充公共利益用地，土地征收的初衷被曲解甚至歪曲。究其原因，虽然十分复杂，但与我国的公共利益立法模式不无关系。
公共利益的最大特点在于，它是一个与诚实信用、公序良俗等概念相类似的框架性概念，具有高度的抽象性和概括性。而且，公共利益本身是开放的、发展的，具有不可穷尽性。因此，单纯的采用抽象概括式或是具体列举式不能有效遏制滥用公共利益。基于这种考虑，应采用抽象概括兼具体列举的立法模式来界定公共利益。具体到列举，我国应将公共利益的范围严格限定：
(1)国家机关和军事用地；
(2)交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设用地；
(3)教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业用地；
(4)重大建设项目用地；
(5)其他以公益为目的的事业用地。
（三）设立公共利益的认定程序。
当被征收人认为对其的土地征收不符合公共利益，该如何进行处理呢？土地征收本身就是政府认为是公共利益而作出的，发生了争议，政府是争议的一方当事人，此时由政府决定是否符合公共利益，不符合正当程序。笔者觉得，认定“公共利益”可以采取这样一些程序：
1、如果政府认定用地人申请征收符合公共利益，应提前书面通知被征收人,将听证程序引入公共利益的认定，并由上一级政府来充当听证主持人。
2、指定一个中立的第三方评估机构来评价是否为公共利益。
3、可以采取多数民主机制的方法，让被征收人中集体表决，看是否为顺应民意的“公共利益”。
4、由县级以上人民代表大会及其常委会依据合法程序决定该项土地征收是否符合公共利益。
5、土地征收中，被征地人对用地人申请征收是否符合公共利益有异议的，可以向法院起诉，由法院依法裁决。
6、用地人没有严格按照公共利益目的使用土地的，被征地人有权向人民法院提起撤销征收土地的诉讼，以此作为对土地征收的事后监督。
8、设立被征收土地买回制度。
土地征收是强制性剥夺土地所有权的行政行为，其得以成立必须是以公共利益为唯一目的。一旦被征收土地失去了公益目的的依托，该土地所有权的转移也不再具有合法性。在这种情况下，原土地所有人的有权以原价买回土地所有权。
以上仅是笔者的初步设想，各种程序如何衍接，各种程序之间的效力如何确定，尚待进一步探讨。
参考文献：
[1]陈小君等：《农村土地法律制度研究》，中国政法大学出版社，2004年1月第1版。
[2]卢丽华：《加拿大土地征用制度及其借鉴》，《中国土地》2000年第8期。
[3]李珍贵：《美国土地征用制度》，《中国土地》，2001年第4期。
[4]翁永孟、温铁军：《论地方政府的征地动力及制度成因》，《 浙江海洋学院学报：人文科学版》，2004年21卷1期。
[5]彭万林主编：《民法学》[M] ，中国政法大学出版社， 1999年版。
