浙江沪鑫律师事务所  林镥海

 

[摘  要] 当一个国家实施城市化战略时，房地产行业是国民经济的支柱产业，这已为发达国家的发展历史和我国的改革开放的实践所证实。目前，我国新一轮的城市化战略刚刚起步，房地产业还将有一个较长时间的发展高潮。国家十分注重对房地产市场的调控，其手段多样，目前已从行政手段逐渐转移到市场和法律手段。而目前房地产所涉及的法律、法规错综复杂，有些更是前后矛盾。从我国的国情看，房地产企业开发的全过程应当是律师法律服务的全过程，这样才能避免房地产开发的风险，而国际惯例也是如此。我们绍兴的房地产特别发达，越商在全国房地产开发中也是佼佼者，为了使我们绍兴的房地产企业在激烈的市场竞争中生存、发展、做强、做大，走在全国的前列。笔者从最新实施的《物权法》及三大司法解释等法律法规，结合自身多年为房地产企业提供全过程非诉讼法律服务的经验，从房地产项目开发的全过程，即土地的取得（主要是土地的兼并收购）、施工建设、房产销售、物权取得等方面，论述优秀律师如何为房地产开发企业在开发过程中提供全过程的非诉讼法律服务。希望通过优质、高效的法律服务，共创房地产企业和优秀律师的美好明天，从而达到共赢。

[关键词] 物权法  房地产  非诉讼法律服务  土地取得（重点土地的兼并收购）  工程建设  房屋销售  物权取得  美好明天  共赢

 

随着我国加入WTO后，我国市场经济进入了高速发展阶段，而随着市场经济的发展，法律制度的完善以及社会整体法律意识的提高，在市场经济运行中，依法行使权利就显得尤其重要。而随着《物权法》等法律、法规的颁布实施，房地产企业必将面临新的挑战，这也为律师为房地产开发企业提供法律服务迎来了一个新的挑战和机遇,而且机遇大于挑战的新时代。

 

一、房地产领域的复杂性、特殊性需要优秀律师为房地产企业提供专业的、优质的法律服务

1、房地产行业是国民经济的支柱产业，这是各国在经济发展中达成的共识。

房地产行业作为国民经济的支柱产业，是推动国民经济发展的主要力量之一，对各国国民经济的健康发展和居民生活质量的提高至关重要；而且由于房地产行业与钢铁、建筑以及基础能源等行业高度相关，行业的景气程度对上游行业的发展影响较大，房地产的蓬勃发展带动了相关配套行业的发展，包括房地产的策划、营销、设计、勘察、监理、建筑、装修、广告、销售代理、物业服务、银行、会计、评估等等。

这无论是在中国，还是在美国、日本、香港都是一样的，房地产行业兴，则整个国家经济发展也趋于稳定；如房地产发生危机，则将危及到整个国家经济的稳定发展，如上世纪30年代的世界性经济危机就是由于美国房地产市场的泡沫影响而造成的，因此，各个国家都高度重视房地产行业的稳定发展，也促成了房地产行业在国民经济发展中的重要地位。而从我们绍兴市的发展来看，房地产行业在绍兴经济发展中也起着至关重要的作用，绍兴房地产在绍兴市区是从八十年代中期开始发展起来的，走过了起步、崛起、调整、高速发展这样四个阶段，而绍兴经济也随着房地产行业的兴盛而进入了高速发展时期。

2、房地产市场调控手段的多样性决定了律师为房地产开发企业提供服务的必要性。

房地产领域的调控手段一般有市场、行政、法律三种方式。

在国外，由于资本市场的高度发展，法律比较完善，房地产行业主要是通过法律手段与市场自主调节的方式来进行；但在我国，由于房地产市场起步较晚，市场发育不完全，如单纯依靠市场自主调节，将会引起社会的混乱局面，因此，政府更多的是依靠政策、法律来对房地产市场进行调控。而国家政策、立法、司法实践变化较快，律师参与可以更好地维护房地产各有关主体的利益。

从一定意义上讲，房地产开发关系到国计民生，其必然受较大政策面影响，特别是在目前国家加强宏观调控的背景下，体现得更为充分，比如2005年初国家出台的一系列调控房地产市场的政策，使房地产市场受到了很大的影响。就立法和司法实践而言，新的法律、法规、司法解释可以说是层出不穷，致使司法实践变化较快。不管是房地产开发企业，还是个体业主，如果没有律师的参与，很难较好地理解与运用这些法律、法规、司法解释，通过法律途径保护自己的合法权益。

3、市场经济是法治经济，房地产市场法律体系的逐渐完善，需要律师为房地产开发企业理清其中关系，避免风险。

市场经济是法治经济，是契约经济，是合同经济，随着小业主、建筑施工企业法治意识的提高，房地产开发企业也面临着越来越复杂的法律关系，开发、销售的难度加大，这就需要专业律师为其把关，以便更顺利地开发房地产。

目前，我国房地产领域已经形成了以《物权法》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城市规划法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》三大解释等为支柱，其他法律、法规及部门规章等规范性文件为辅的房地产领域的法律体系基本框架。应当说目前的法律法规与原来的法律法规发生了翻天覆地的变化，而且随着国家建设和谐社会理念的提出，社会经济的发展，国家对小业主权利的重视，这更为律师为房地产企业提供非诉讼法律服务提供了千载难逢的机遇。

房地产行业所涉及法律繁多、合同关系复杂，律师全程参与有利于房地产企业的适应与调整。可以毫不夸张地说，房地产行业所涉及的法律众多，本身是一个综合的法律体系，其开发经营与管理过程涉及众多基本的民事和行政法律制度，如物权法、合同法、土地管理法、城市规划法、房地产管理法、公司法等诸多方面，法律关系可谓纵横交错，纷繁复杂。房地产项目所涉及的合同类型之多，数量之巨，如土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、建设工程合同、商品房销售合同、(前期)物业管理合同等等。一个项目从开始到结束，所涉及的合同数量不会少于100份，是其他专业法律领域所少见的。如果在房地产全程开发中，没有专业律师的参与，整个项目不留任何隐患与缺陷，恐怕是难以想像的。

4、律师为房地产开发企业提供全过程法律服务的重要性及服务内容。

房地产领域具有投资大、周期长，专业性强的特点，这就需要律师把关，为房地产企业的开发做到防范风险于未然；再加上我国的城市化进程加速，我国西部大开发、中原崛起、振兴东北等重大决策的出炉，各地先后进入大建设时期，房地产开发本身已经成为一个不容忽视的庞大市场。面对这样一个法律问题层出不穷的复杂的庞大市场，律师应当充分注意房地产开发的复杂性和立法滞后性的基本特点，高度关注开发过程中的非诉讼法律服务即预防争议和纠纷的服务，围绕房地产开发开展非诉讼法律服务，将可以有效地防止房地产开发中的各种法律风险，律师的参与虽不能让项目与风险完全隔离，但是其可能通过法律、法规、政策的合理运用，结合大量的现实信息，为项目的开发经营设计出最佳规避风险的方案。而从国际律师业务来看，非诉讼和诉讼业务之比已经达到了8：2，律师服务的重心逐渐从事后补救转移到事前预防，即从诉讼转移到非诉讼。可见非诉讼是我国律师将来为房地产业提供法律服务的重要市场。

房地产开发的内容包含着广泛而复杂的权利义务关系，其开发流程决定了开发内容包括土地取得、房屋建设以及房产租售的全部过程，涉及到开发商对开发用地的基础设施建设，对开发房屋的施工建设以及预、销售和租赁等全部经营活动。可见，房地产开发过程一般可分成三个阶段：土地开发、施工建设、房产销售。土地开发也称前期开发，主要是取得土地以及动拆迁和基础设施配套建设；施工建设也称中期开发，主要是指从设计、施工招投标到房屋施工建设直至竣工验收；房产销售也称后期开发，主要包括开发的房屋具备预售条件之后的预、销售，租赁，抵押及物业管理等。房地产开发全过程的整体性，决定了律师房地产开发法律实务的多样性和综合性，这就需要我们的律师不仅需要专业法律知识为其服务，还需要具有广博的知识，需要有大局观的服务思路。

在此，笔者结合自身长期从事房地产领域非诉讼法律服务的经验，从律师实务角度出发，提出自己的观点，以做抛砖引玉。限于篇幅，本文仅结合最新实施的《物权法》和三大解释从土地取得、施工建设、房产销售三个角度对相关问题进行论述。

 

二、律师如何为房地产开发企业在土地取得阶段提供法律服务？

按照目前的法律规定来看，房地产开发企业要想获得土地，可以是有偿取得或无偿划拨取得，而有偿取得又分为一级市场取得和二级市场取得，一级市场取得主要是指房地产开发企业通过投标、拍卖、挂牌出让方式取得土地，二级市场取得主要是通过转让或合作开发方式取得。在此，笔者主要就有偿取得方式的不同，来论述作为一名律师该如何为房地产企业提供专业的非诉讼法律服务。

（一）律师如何为房地产企业在土地使用权招标、拍卖、挂牌出让中提供服务？

土地使用权出让制度是参考香港特别行政区”批租”制度,结合我国国情创设的一种土地使用供应制度。国务院在1987年4月提出土地使用权有偿出让的政策,并在上海、天津、广州、深圳进行试点。1990年5月，国务院发布《中华人民共和镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，规定可以通过协议、招标、拍卖的方式出让土地使用权。1994年的《中华人民共和国城市房地产管理法》进一步明确，对于商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取协议方式。但是，土地使用权有偿出让制度在极大的促进了经济发展的同时，也出现了很不规范的现象，尤其是协议出让方式，成为非法牟取暴利的工具。于是，2002年，国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性土地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。并且同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。而《物权法》和今年9月28日颁布、11月1日开始施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》将工业用地也纳入必须采用招标、拍卖或者挂牌方式出让的范围。

由此可见，我国的土地使用权出让方式共有四种：协议出让土地使用权、招标出让土地使用权、拍卖出让土地使用权、挂牌出让土地使用权。

协议出让土地使用权是指出让方与受让方协商达成出让协议，受让人在登记后取得土地使用权的方式。协议出让土地使用权的适用是有条件的，《城市房地产管理法》规定只有在无法适用其他方式的情况下，才可以适用协议出让方式。因为协议出让与拍卖和招标出让方式比较，协议出让缺乏公开性、竞争性，受具体经办人的主观因素影响较大，容易出现价格偏低等不正常现象；而且协议出让一般只适用于福利事业用地、国家机关、科教文卫等非经营性用地。判断是否可以使用协议出让，不仅要考虑到出让土地的用途，还必须考虑是否具备市场的竞争条件。

招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。

拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。拍卖方式与招标方式略有不同：第一，招标方式最终确定中标人应全面审视投标人各方面的条件，而非只关注出让金额；而拍卖方式，一般谁出价最高就可获得土地使用权，出让人可能无法控制受让人的其他条件。第二，招标出让方式，各投标人只有一次报价机会，而拍卖人可以随时报出最高价，可以提出数次报价。

挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让国有土地使用权区别于招标、拍卖的地方在于：第一，挂牌时间长，且允许多次报价，有利于投资者理性决策和竞争；第二，操作简便，便于开展；第三，有利于土地有形市场的形成和运作。考虑到挂牌截止时有可能出现众多竞价人竞相竞价的情况，为了实现土地效益最大化，根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》：“在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人。”

而从法律法规等规定上看，无论是招标出让土地使用权、拍卖出让土地使用权，还是挂牌出让土地使用权，都应遵循法定的条件、遵守必要的程序，只有依法进行才是切实有效的，否则，将承担一定的法律后果。而在中标或通过拍卖等方式竞得土地，签订成交确认书后放弃土地的，将承担法律责任，可见，成交确认书的签订是合同成立的一种方式；如果签订成交确认书，房产企业没有按约定交纳土地使用金，将无法进行登记，无法取得土地使用权证。

实践中，土地的取得是进行房地产开发的前提条件，如果没有土地，则无项目可以开发，房产公司将无法运营下去，而由于土地的取得更多的是在一级市场上通过投标、拍卖、挂牌出让等方式取得，招投标、拍卖等方式的复杂、专业性，需要律师为其提供法律服务，才能防范风险、避免风险。那么，律师在实践操作中该如何提供服务呢？在这里，笔者以自己所办的几个案子为例说明，律师如何为房地产企业在土地取得上提供服务？

1、  审查土地取得方式是否合法。

如某案例：某企业在河南为政府建造公路，政府以土地折抵价款1个亿，双方签订了合同并且明确了地块的协议价格以及地块具体位置。但是，公路完成以后，政府既不付款，也不交付土地。房产企业就处于十分困难局面，来咨询我们该怎么办。

在这个案例中，因为该土地既没有用地指标，而且也没有按照规定采用招标拍卖挂牌形式，土地出让属于无效。只能要求付款，而不能按照协议价要求交付土地。但是，该地财政收入有限，付款也是遥遥无期。

如果有律师介入，就能明确上述土地取得方式不合法，不受法律保护，及时告知风险。

2、  审查土地招标、拍卖、挂牌出让的条件，并协助房产开发企业签订合同。

案例一：有这样一个别墅项目，建筑面积4万平米，容积率是0.3，实际上占地建筑面积是12万平米，当时政府在招标时口头承诺，东边是新的市政府大楼，对面是深林公园，附近还有一个公园。但是在房产公司中标后，市政府规划变更，将东面的市政府大楼变更为高科技孵化基地，对面的公园变为工业厂房。1999年，不巧又遇到房地产萧条的时候，规划变更后，更严重影响了房子的销售和价格，房子无法销售出去。那么，房地产开发企业在中标取得国有土地后，该如何签订合同避免风险呢？

房地产老板到笔者这咨询，问可不可以和政府打这个官司？笔者的回答是：当时招标时公告没有写，合同中也没约定，领导只是口头承诺，要诉讼就会比较麻烦。这种情形越商在全国开发中也碰到很多。如果有律师的参与，那情况就完全不同了，对当时的规划，应该有政府的承诺，或者在合同中把这规划固定下来，并将规划变更得法律后果在合同中明确约定下来，这样，即使政府规划变更了，房产商也可以追究政府部门的违约责任。

案例二：某房地产企业通过拍卖取得某块国有土地，当时，该地块上局部还有拆迁未完成，影响到一幢楼房的建造，但是在土地出让合同上没有约定拆迁具体完成的时间，后来直到其他楼房都完工了，该房屋还是没有完成动迁。如此一来，一则延误了房产项目的竣工时间，二则增加了开发的难度，也增加了开发成本。那么，房地产企业在《物权法》实施后，该如何应对类似情况，即如何应对动拆迁？

在拍卖取得国有土地中，同样如果有律师参与其中，能更好的预防风险、应对风险。在案例二中，房产商通过拍卖取得了土地，虽然明知有拆迁，但是，在合同中没有进行相应的约定，导致开发成本增加了，开发进程延缓了。如果有律师参与其中，对拍卖土地进行调查后，在签订确认书时，对拆迁时间及违约责任进行明确的约定，这样可以安排好整个项目的开发进程，也可以尽快去筹集资金，不会遇到如今的混乱局面。在《物权法》颁布实施后，国家增强了对弱势群体的保护，这增加了开发商的开发成本，房地产企业如果以后遇到拆迁的情形，就应对此引起必要的重视，应核计下拆迁成本，设计好拆迁方案。

（二）律师如何为房地产企业在合作开发和项目交易过程中提供法律服务？

目前房地产企业普遍面临融资途径单一，开发资金缺口较大的问题；而如果房地产企业没有按照出让合同约定开发地块，政府可能根据法律规定和出让合同约定，收回出让土地使用权。基于上述法律规定和客观情况，房地产企业从开发成本考虑，积极地与其他企业合作，有的表现为合作开发，有的表现为项目交易。现笔者结合自己从事的一些案例，就房地产合作开发和项目交易过程中的法律操作和应当注意的问题，与房地产企业经营者和律师同行共同探讨。 

1、合作开发，又称参建、联建

我国《城市房地产管理法》第28条规定“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》第14条对何谓合作开发作了明确规定，即“合作开发房地产是指当事人以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产。”

实践中，合作开发的主要形式有以下三种[1]：

第一、双方共同提供建设用地，共同出资，共同办理建房审批手续，共同负责建设施工，房屋竣工后，双方按照合同的约定共同取得或分别取得竣工房屋的产权。在此种类型合同中，因为规划许可证是以双方的名义取得，根据建设部《关于城镇房屋所有权登记中几个涉及政策性问题的原则意见》的有关规定，双方可以按照合同的约定或投资的比例取得竣工房屋的产权，办理产权登记。从此类合同的具体权利义务内容可以看出，这类合同的主体双方是为共同的事业而共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。

第二、一方提供建设用地，另一方出资，双方办理了土地出让及合建审批手续，共同负责建设施工，双方按照合同约定的投资比例共享利益，共担风险。此类合同因符合房地产经营开发的法定条件，则属典型的房屋合作开发形式。

第三、一方提供建设用地，以自己的名义取得了建房审批手续，另一方出资，并负责建设施工。双方按合同约定的比例分别取得竣工房屋的产权。

合作开发的形式可以多种多样，但是，根据司法解释的规定，必须把握合作开发的本质是“共同投资、共享利润、共担风险”，尤其是共担风险，如果合作形式中一方不承担风险的，就不是合作开发合同，合同性质发生转变。而合同性质一旦转变，适用的法律也就不同。从合同的主体，合同的效力到合同的法律后果都发生重大变化。根据司法解释的规定，主要有以下几种情形：

第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

2、房地产项目交易的主要形式

房地产项目交易，指已经获得立项批准的房地产开发项目，在项目公司股东或合作开发的权益人相互之间，或向他人转让其股权或合作开发权益的行为。其具有以下特点：具有要式性---合同效力问题。即项目交易均系要式的须经批准的行为；开发项目的立项、规划选址、规划用地、建筑设计、施工许可以及项目转让的土地使用人（股东或权益人）或者项目功能、用途等变更手续，均需获得政府有关主管部门的许可或批准，并持有批准文件或证照。 

项目交易模式主要有以下几种：

1）项目公司股权转让（即项目公司转让）

以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让不同于一般的公司股权转让：前者收购股权具有目的的单一性，仅仅为了获得土地使用权及房地产项目。所以，对于房地产项目受让方而言，一方面要避免股权转让过程中的法律风险，另一方面更为重要的是防范转让的房地产项目本身存在的各种法律风险，如果事实上不能实现房地产项目的收购，那么股权转让也就失去了意义。以股权转让方式转让房地产项目虽然不必履行程序上的转让房地产项目的繁琐手续，但是必须在实体上加强防范和控制目标房地产项目本身可能存在的权利瑕疵和潜在风险，才能真正实现股权转让的目的。实际上，在以股权转让方式实现房地产项目转让的过程中，对房地产项目本身的风险防范和控制更为重要，也更具有现实意义。

笔者认为，公司股权转让形式下的房地产转让，受让方必须分别考虑房地产项目风险和公司股权风险。公司股权风险是主要的风险，主要来自股权收购后引起的经营主体变更所产生的目标公司对外债务和义务的转移。在整个转让运作过程中，风险主要有：

    一是目标公司的负债，包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的一般性债务等。收购方收购股权后，必须承担目标公司的债务责任。即使转让协议明确规定受让方对目标公司的债务不承担责任，但是这种协议条款不能对抗善意的第三人，收购方只能在对外承当了债务责任后再对原来的股东进行追偿。但这时原来股东的偿债能力已经没有保证了。所以，股权收购方容易陷入债务的泥潭。

    二是被收购股权的合法性和有效性，包括股权主体（出让方和受让方）和股权转让的合法性。

    三是对出让股权性质的确定，如是国有股权转让，则必须按法定程序进行交易，否则转让合同视为无效。收购国有股权须国有资产管理办公室审批办理产权界定登记，并在产权交易所签订产权转让合同，由产权交易中心出具产权交割单后，才能正式办理股权和工商变更登记手续。

    四是收购项目公司股权后，收购方须及时到工商企业登记机关办理登记，中外合资企业还须经外经委审批，确认投资主体发生改变，否则股权收购合同没有生效。

五是土地使用权或在建工程有可能被原股东多次抵押，也有可能被原股东的债权人查封。因此受让方必须审核房地产产权证是否标注有他项权利的登记。

六是房地产项目规划、建设的合法性，包括方案对周边居民的日照影响、场地是否有利组织施工、地下条件、用地性质、土地使用年限、原来的设计结构等因素。

实践中笔者接触过这样一个案例：某房地产开发企业拥有三块地块：一块是办公楼，已做好动拆迁工作，还未施工；一块是X地块，已开始基础施工；一块是Y地块，尚未开始动迁，但由于该地块上有一个A企业，要求在该公司原来所在地仍获得同样面积的土地进行置换，即以地置地，但房产公司想将A公司进行收购下来。那么，在这种情况下是不是可以以股权转让的方式实现呢？笔者认为，在此种情况下，以股权转让方式是可行的，但应查清楚对方公司的资产、负债情况等，了解股权转让中存在的各种风险，避免不必要的风险。

那么，律师在提供法律服务，对房地产企业进行股权转让时，该如何控制和防范股权收购方的风险呢？ 

第一，调查、审查与评估程序。包括目标公司财务税收状况、对外签署的合同执行情况、房地产项目规划建设的规范性和合法性状况。审查内容有：审查公司注册成立文件（章程、年检报告、营业执照、资质证书等）；审查历年公司财务报告、税务情况、转让前的专项审计报告；审查项目建设程序中的建设、配套手续批文和证件；对外合同和用印记录单。 

第二，披露。出让方将目标公司的情况包括有关材料、资料、债权债务等告知受让方。可以采取的措施如下：（1）担保；（2）保证金对策；（3）转让方和受让方共同公告或律师公告。

2）开发项目转让----在建工程转让

在建工程，一般是指已经批准立项，取得完备的土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。在建工程转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。

在建工程转让的条件是：一是，符合《城市房地产管理法》第39条规定的硬性条件，且转让以现存的开发经营义务（条件、期限）为基础；二是，转让必须有合法的依据，而且应当有明确的受让人；三是，转让必须获得各方当事人一致同意----民事权利义务的转让《民法通则》第91条；四是，受让人须具有房地产开发的资质并履行相关的项目更名手续。

关于在建工程转让，笔者也接触过类似的案例，如某房产公司拥有某已结构封顶的办公大楼，但因无法筹集后续资金，该工程被迫进入停工状态，项目建设也陷入一个僵局，该房产公司多方联系，欲将该大楼全盘推出。与此同时，某报业公司正需要一座办公大楼，因此，有意接盘。但在双方协商的过程中，报业公司发现该项目面临多种法律关系，有银行的抵押、巨额的工程款、部分房屋已经出售、部分房屋规划为酒店……。我在接受报业公司委托后，对房产公司的债务关系进行了梳理，拟定了在建工程转让协议，明确了双方的权利、义务，很好地完成了转让。

笔者认为，律师介入项目转让应审核的主要内容：一是，了解标的项目的合法性，如：项目手续是否完备、手续办理情况；二是，了解标的项目的进展阶段、处于哪个开发阶段；三是，项目的费用开支，包括政府手续费用、股权转让金、民事合同履行、有关已订立合同的解除所必要的开支；四是，完善正在履行合同或解除未履行合同的手续，尤其是施工合同。

那么，股权转让和在建工程转让的区别是什么？各有什么优缺点？股权转让一般是房地产项目公司与受让方签订股权转让协议，并按规定办理股权转让的变更登记手续（对外商投资企业还应办理股权转让的审批手续），即可管理和控制整个项目，不需要办理土地使用权转让手续和有关的变更手续。这种方式的特点是速度快、效率高，缺点是缺乏透明度、风险大。而在建工程转让须办理土地使用权转让手续和有关变更手续，需要时间比较长，但是透明度高、风险相对较小。

3）商品房包销

是指包销商以开发商的名义，在约定的期限内承包销售开发商开发的商品房，按照约定支付包销价款并获取超过包销基价的溢价，包销期限届满后，由包销商将未售完的商品房自行购入的一种承包销售商品房的行为。关于包销行为的性质、包销合同的效力等，笔者曾经专门写过文章《商品房包销法律问题研究》，有兴趣的可以参考一下。

在这，笔者以一个案例说明实践中以包销形式实现转让的好处。

今年5月份,温州炒房团有十几个人,看好一个上海楼盘,在上海中环与内环之间 ,当时房屋销售价是15000元每平方米,而且很滞销，他们和老板是不认识的,就上门和老板直接谈,要求以合作开发形式参建其中两幢楼房，即5万平米，15000元每平方米计算,共计7.5亿。先付2亿，预售许可证出来时再付3亿，预售许可证出来后三个月内全部付清，这两幢楼共计5万平方米归温州人。老板认为当时销售情况不好，在预售许可证出来前又可以回收两个亿的资金,表示同意,双方签订了协议。两个月后，在7月份的时候，在预售许可证出来前该房涨了5000多元一个平米，达到20000元每平方米，小业主还排队买房，这个时候温州炒房团投了2个亿，赚了2.5个亿。房产老板心理就不平衡了，辛苦经营了三个年，想尽办法从银行贷款，现在利润还不如温州人，所以想反悔这个协议，这个房产老板到笔者这里来商量，直接要求把资金及利息退给温州人，房子不给他们了。那么，这种合作建房的协议有没有效？

随后，笔者马上和老板一起到温州和温州炒房团协商，温州炒房团表示“我合作建房也承担风险，房价也可能跌，所以协议当然要履行。”那么，我们来看下这个协议是否有效，如果有效当然要履行，如果无效，就不用履行。这个合同虽然名义是合作建房，但是根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。既然是房屋买卖合同，那么根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。这个案子当中，还没有取得商品房预售许可证，所以合同是无效的。后来通过与对方律师沟通，双方各作出让步，返还本金再补贴一个亿。

如果我们律师遇到这种情况，怎样为温州的炒房团提供法律服务呢？一、股权转让可以吗？这么大的项目，三十几万平方米，而且房产公司债权债务复杂，行不通。二、项目转让可以么，时间长手续繁琐，而且对开发商信誉会有影响，也行不通。你们再看，其他承包经营，BOT，代建制等方法行得通吗，也行不通，那么到底有没有办法？我们说办法总是大于困难，办法还是有的，最好的办法，最好的捷径是包销。用包销形式这个合同就有效了。商品房买卖的司法解释关于包销有三个条款，即第二十、二十一、二十二条，这三条确立了包销合同的法律地位及效力。

所以，在这个项目当中，因为温州炒房团没有法律服务，损失将近两个亿。温州炒房团虽然是一个厉害的团队，但是法律服务意识到目前为止还不强，这就是花钱买教训。所以，我们越商应该吸取温州人的教训，加强法律服务意识，借助国际上的先进的房地产开发模式和律师的专业法律知识和技能，真正做大做强。

4）代建制[2]

根据《国务院关于投资体制改革的决定》，“代建制”有如下表述：对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。

代建制作为政府投资工程一种新的市场化管理方式，其预期目标是提高项目管理水平，控制项目投资规模、转移项目风险，同时提高项目建设期的财政资金使用效益，降低运营期的成本和费用。但由于一段时期来，工程代建制通常只从形式上改变了政府部门作为政府投资工程的直接管理者，虽然实现了政府对工程投资管理的“让权”，但由于对代建单位缺乏有效的监管和风险制约，代建单位对工程投资控制承担的职责与其所赋予的权利相比存在严重不对等现象。

5）BOT[3]

BOT是英文“BUILD-OPERATE-TRANSFER”的简称，即“建设-经营-移交”。所谓BOT项目融资，是政府与投资企业签订协议，授予项目公司特许经营权，由项目公司筹集资金，完成项目建设。项目公司在政府授予特许期内拥有运营和管理该项目，并通过提供产品、收取服务费用，回报投资、偿还贷款并获得合理利润。特许经营期满后，项目无偿移交政府。

其具有以下特征：1、私营企业给予许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权（由招标方式进行）；2、由获专营权的私营企业在特许权期限内负责项目的经营、建设、管理，并用取得的收益偿还贷款；3、特许权期限届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交给政府。

而实践中还有这样一种形式，即BT，是英文“BUILD-TRANSFER”的简称，即“建设-移交”，跟BOT比起来，中间少了个经营阶段，在这种模式里，项目由项目公司融资建设，项目建成后立即移交政府运营使用，此后政府按分期付款的方式收购该项目。

6）承包经营

承包经营原来一般适用于企业内部。土地的承包经营主要适用于集体土地的使用，即《物权法》明确作为一种物权的农村土地承包经营权。但是，国有土地使用权的承包经营开发目前并无明确的法律地位，是房地产开发中出现的一种新的形式。国有土地使用权的承包经营指土地承包方向发包方缴纳承包经营款，然后对土地使用权开发自行进行开发，自负盈亏。

房地产行业本身周期长，专业性强，具有很大的不可预测性，房产公司面临资金困难也是难免的，现在的社会就需要房产公司拓宽融资渠道，加强融资工作，这样才能使一个项目顺利的进行下去。而合理的融资，就需要专业律师的参与，需要律师为其出谋划策，需要律师在商品房包销、银行贷款等方面为房地产项目进行服务。

（三）友情提示——在进行房地产交易时，有以下几个问题应当特别注意

1、划拨土地不得擅自转让

《房地产管理法》第40条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。经有批准权的人民政府批准，可以不办理出让手续的，应当由转让方按国务院规定缴纳转让房地产收益中的土地收益或者作其他处理”

第一、划拨土地使用权进入市场，必须报有批准权的人民政府审批。这也是划拨土地与出让土地的重要区别之一。这里的“人民政府”主要是指县级以上人民政府，人民政府的批准权限，按出让土地的批准权限处理。

第二、应由土地使用权受让人办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地出让金。在经政府批准转让后，由市、县人民政府的土地管理部门与土地使用权受让人签订土地使用权出让合同，由转让关系的受让方来办理土地使用权出让手续，并按规定缴纳土地使用权出让金，这实质上是使转让的土地在性质上发生变化，即由划拨土地变为出让地，实现土地使用权从无偿到有偿转变。

第三、经有批准权的人民政府批准，可以不办理出让手续的，应当由转让方按国务院规定缴纳转让房地产收益中的土地收益或者作其他处理。这里的“不办理土地使用权出让手续”的情形，是指国家暂时无法或不需要转为出让方式供应的土地，包括待拟定发展规划的临时用地，以及其他认为不宜长期固定使用的土地，或者不宜确定出让年限的地块。这样规定的主要考虑是，既充分顾及到土地资源的合理利用和优化配置，同时避免国家土地收益的流失。

总之，以划拨方式取得国有土地使用权，如果要进入流通市场，特别是房地产开发市场，土地使用者必须按规定报有批准权的人民政府批准，并与有批准权的政府部门签订国有土地使用权出让合同，同时补交土地使用权出让金，将划拨土地转为出让土地。

2、项目（土地使用权或在建工程）有抵押的应当告知受让人并取得抵押权人同意。

《担保法》第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

《物权法》第一百九十一条第二款进一步明确：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

可见，抵押物转让应当告知受让人并取得抵押权人同意。

3、在转让中应注意国有股份的特殊问题

在项目交易中，如果转让一方涉及国有资产的，律师对此应提醒房产公司注意以下几点：

第一，无论是股权转让还是在建工程转让，必须查清转让方的主体资格，如果涉及国有资产的，必须报国资委批准，否则，即使双方达成转让协议，也会因为未经政府部门批准而被认定为无效。同时，在报批时，应对相关资产进行必要的评估，将评估报告一并上报国资部门。

第二，如转让一方涉及国有资产的，除了上述价格评估、国资委批准外，双方在批准后还应到联合交易所进行交割。

总之，在项目转让中，如涉及国有资产或国有股份的，应严格按照国家的规定，进行立项、评估、报审、批准、招标或者拍卖、交割，确保国有资产不流失。

 

三、律师如何为房地产企业在施工阶段提供法律服务？

（一）怎样依据《施工合同司法解释》签订好建设工程施工合同？

一份合同签订的好，就像棋局有了一个好的布局，房产商就能在整个施工过程中谋局布篇，得心应手。那么，《施工合同司法解释》出台以后，房产商应当着重以解释第二十一条为依据签订好建设工程施工合同。

《施工合同司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本条是对建设领域中普遍存在的“阴阳合同”的效力认定问题所作的规定，是房产商订立好合同的重要依据。

所谓 “阴阳合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招标投标并经备案的正式合同称为“阳合同”，把实际履行的补充协议成为“阴合同”。在建设领域签订“阴阳合同”的现象非常普遍而且十分突出，形成“阴阳合同”现象的深层原因是多方面的，但其直接原因就是因为建设方和承包方力量对比不一致、双方又都欲实现自身利益最大化和政府部门欲通过行政监管平衡双方的利益并维护社会公共利益之间的矛盾所导致。

那么，建设工程“阴阳合同”到底是“阴合同”有效还是“阳合同”有效？这是个长期困扰司法机关及房产商的难题。在《施工合同司法解释》出台以前，尽管《招标投标法》第四十六条对此表明了观点，即“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。但在司法实践中由于法院对此有不同的理解，且有着不同的利益保护倾向，使得同样的案情有着不同的判决。而司法实践的标准不一，也给律师非诉讼服务带来了困难，无法对症下药。

为了能正确的适用法律，制止司法实践中的混乱，《施工合同司法解释》在第二十一条对《招标投标法》中所述的原则进行重申和进一步的细化，直接明确以备案中标的合同作为结算工程价款的依据。这也为我们律师在为房产商提供全过程服务时指明了方向：告知房产商“阴阳合同”效力的认定原则，在找好建筑商的前提下，从以下几个方面签订好中标并经备案合同，控制法律风险。

1、从广义上的结算工程价款内容签订好“阳合同”

《施工合同司法解释》确定了经过备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但实践中对于结算工程价款内容有不同理解，分为狭义说和广义说。

狭义上的结算工程价款内容是指工程的计价方式和总造价。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部第107号令）的规定：我国目前有两种计价方式，即定额计价法和工程量清单计价法。定额计价法又称工料单价法，即分部分项工程量的单价为直接费，直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定，间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。在实践中，它是指按照在一定的生产条件下，生产出一定计量单位的质量合格的产品所需要消耗的人工、材料、机械台班的数量标准计算出工程总价款的一种方法。如上海有85定额、93定额和2000定额，浙江有94定额和2003定额。对于采用定额计价的，在实践中往往在“阳合同”中约定采用某定额，发包方为行政备案所需一般也会在“阳合同”中要求下浮，但在“阴合同”中经常约定一定的下浮率，如约定上海93定额下浮10%。工程量清单报价又称综合单价法，即分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。工程量清单报价一般包括两种：一是单价闭口，工程量按实调整；二是工程量和单价均闭口。

而广义上的结算工程价款内容，根据《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2003]369号），包括发包人和建筑商在竣工结算时对双方确定工程总造价、支付工程价款产生影响的所有内容，它除工程的计价方法和总造价外，还包括工程价款的支付时间方式、工期的奖罚、质量的奖罚、工程质量奖杯的奖罚、工程款的利息、工程的安全、文明、环境保护措施的奖罚等。

《施工合同司法解释》二十一条到底是指狭义上还是指广义上的结算工程价款内容目前尚无定论。有鉴于此，律师在提供非诉讼法律服务时应当从广义说出发，在签订“阳合同”时，从工程总造价、工程计价方法、工程款支付的时间、工程款支付方式、质量工期的违约责任等各个方面作有利于房产商的约定，以最大限度保护房产商利益。

 

2、防止建筑商利用《施工合同司法解释》第十六条订立对房产商不利的计价条款

《施工合同司法解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”

在该条解释出台以前，在因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时，怎样结算该部分工程价款存在很大争议，司法实践一般是按照原合同约定的计价方法结算工程价款。但随着在招投标中工程量清单报价及合理低价中标的实施与推广，这样的操作方式越来越显得对建筑商不公平。因为承包人所要承担的风险应当是投标时可以预见的风险。而设计变更导致的工程量或者质量标准发生的变化超出了承包人的可预见范围，违反了工程量清单报价及合理低价中标的国际惯例及游戏规则。

因此，该条解释可谓应时而生，通过明确“有约定的按约定处理，无约定的以当地建设行政主管部门发布计价方法或者计价标准为准”的原则，把承包人的风险限定在承包人中标时可以预见的风险范围内，这与我国《合同法》确立的可预见性原则一脉相承，也符合国际惯例。

这条解释的出台，减轻了建筑商的风险，但却增加了设计变更情形下房产商的开发成本。因此，律师在指导房产商订立合同中的计价条款时，就应当以该条解释为依据，根据不同的形势采取不同的策略，以工程所在地上海和浙江为例：

在预计合同履行过程中工程量增加时（在合同履行过程中因设计变更，质量要求提高导致工程量增加的），如果是合理低价中标的，那么合同中就应约定以原合同的计价方式结算工程价款，因为《施工合同司法解释》中明确规定可以适用当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，即上海市2000定额和浙江2003定额，因为合理低价中标的计算方法一般低于当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准。但如果中标价高于上海市2000定额和浙江2003定额，那么就不应该在合同中约定以中标价格为双方结算的价格。

反之，在预计工程量可能减少是，如果建筑商是合理低价中标的，那么合同中就不要约定以合同价为双方结算依据。如果建筑商是中标价高于上海市2000定额和浙江2003定额，那么应该在合同中约定以合同价格进行结算，因为《解释》中明确规定可以使用当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

3、在“阳合同”的重要条款中可以设置引用条款

实践中还存在一种常见的情况就是合同双方在用于备案的正式合同的专用条款中对价款结算、工期等重要问题不作明确规定，而是设置引用条款，如“详见补充协议XX”，而在补充协议中则在这些条款上作出有利于房产商的约定。由于《解释》第二十一条适用的前提是“另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致”，而这些补充协议就会因为正式合同中的引用条款而成为备案合同的一部分，因而也就谈不上“不一致”，从而有利于保护房产商。同时在建设工程合同实际备案时，行政部门并不会对引用的补充协议进行实质性审查。因此，一旦发生纠纷，这些补充条款就会作为工期确认和工程款结算的依据，这样一来，房产商的利益就会得到最大化的保护。所以，房产商对于涉及价款工期的重要条款可以采取引用条款的形式进行约定。

而实践中，很多房产商对此规定并不重视。如某房产有限公司与浙江某建筑公司签订工程承包合同，约定由建筑公司承建上海某10万平方米小区，工程造价为4个亿，双方约定并在补充协议下浮15％，但是房产商在签订备案合同时没有仔细审查，造价没有下浮。这个差价达到了6000万。这个项目因为双方合作较为愉快，施工单位最终结算比较满意，没有诉讼，否则，如果以阳合同为准，房产商将承受6000万的差价。因此，房产商在签订类似的阴阳合同时，应对此加以重视。

（二）怎样依据《解释》来履行好建设工程施工合同

一个好的合同仅仅是一个好的基础，正所谓“徒法不足以自行”，一个好的合同一定要切实的得到履行，否则就等于一纸空文。这就要求律师在整个合同履行过程中提供全过程的法律服务。笔者认为，律师在合同履行过程中的服务重点主要的是反签证与反索赔。

笔者已经从《解释》第二十一条阐述了如何签订好建设工程施工合同，还应当注意的另一个问题是双方订立合同时一般采用建设部制定的《建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）》（以下简称《示范文本》）。该《示范文本》是国家建设部和国家工商总局借鉴国际咨询工程师联合会(FIDIC) 制定的《土木工程施工合同条件》合同并结合我国建设工程实际制定的。该示范文本由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三个部分及附件组成，其系统性、完备性、先进性是国内其他合同示范文本所无法比拟的。尤其是其完备的《通用条款》，可以弥补双方当事人约定的不足。

但《示范文本》是一把双刃剑：虽然文本内容具有先进性和合理性，但通过设置默示条款等在一定程度上纠正了发包方处于强势，承包方处于弱势的情况，保护了建筑商的利益。但是，伴随着先进性和合理性的是该文本的系统性和复杂性，对房产商提出了较高的操作要求。鉴于我国目前房产企业主要以劳动密集型为主，法律意识和法律水平相对不高的情况，即使采用该示范文本，在合同履行过程中，大多数房产商也不能很好的利用合同条款保护自己的利益。例如签证和索赔，示范文本对签证和索赔的权利、时限、程序都作了详细的规定，房产商在实践中却经常超过合同约定时限，以致丧失权利。可见，根据我国的国情，如果没有律师参与非诉讼，而房产商又采用了《示范文本》，反而对房产商不利，这就为律师参与施工阶段非诉讼服务提供了千载难逢的良机。

如果律师能介入全过程的法律服务，从工程的开工、图纸的提供、工程款支付、工期顺延、工程量签证、费用索赔、竣工结算等各方面全面参与，从而能够使房产商减少工程价款，达到反签证、反索赔目的，这对房产商来说无疑是一本万利的。可见，通过把这一在国外由专业咨询工程师来完成的工作在国内转化为由专业律师来完成，走符合中国国情的、有中国特色的律师非诉讼业务，不但是可行的，而且也是深受房产商的欢迎的。

在目前采用招标投标和合理低价中标的形势下，“低中标，勤签证，高索赔”是国际惯例。一般国际上签证要占到合同总造价的7%，但是在我国，建筑商的签证一般只占合同总造价的3%以下，和世界通行做法相差4%，这就凸现了当前建筑商签证意识欠缺和签证手段落后的问题，同样的，房产商在工程履行中也缺乏反签证和反索赔的意识。因此，律师在合同履行过程中，遇到情况应及时与承包方交涉，做好反签证工作，并注意各种证据资料的保全，以最大限度维护房产商的利益。以下本文就《施工合同司法解释》第十九条重点从签证方面进行论述：

《施工合同司法解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

按照《施工合同司法解释》第十九条，签证可分为法律签证和事实签证：

1、法律签证及律师非诉讼服务的重点

法律签证即《施工合同司法解释》第十九条所称的施工过程中形成的书面文件，包括以下两种形式：

第一种是指发包人直接确认的签证或其他书面文件。一般是在建设工程施工合同履行过程中因设计变更及其他原因导致工程量变化，由承发包双方达成的意思表示一致的意见。其实质是一份补充合同，即承包人发出要约——特定的签证事项，发包人作出承诺——同意的批复。这种形式的签证是直接的原始证据，承包人可以据此要求结算相关费用。对此，如发生设计变更等导致工程量变化，房产企业应对变更后的工程量派专门的工程师进行审核，并在双方合同约定的期限内对建筑商的签证予以回复，否则，可能无端增加了开发成本。

第二种形式的签证是指虽然发包人没有直接予以确认，但形式上符合了双方约定（建设工程施工合同、协议及补充协议、会议纪要、来往函件等书面形式）的特殊的签证程序。如双方合同采用《建设工程示范文本》(GF-1999-0201)，该文本25条第一款约定：“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（计量）并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。”第二款：“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第八天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，即使承包人未能参加计量，计量结果无效。”按照上述约定，发包人在收到建筑商的工程量报告后7天内应该予以计量，如果在7天内发包人未予以计量，则从收到工程量报告第8天起，不管发包人是否同意，建筑商报告中开列的工程量即视为确认。对此类规定，律师应提醒房产企业尤其该引起注意，必须督促房产企业在规定期限内完成工程量的审核，同时，应注意“对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量”，不应计量。

第二种形式的法律签证是律师提供法律服务应当高度重视的，因为双方约定的特殊程序往往体现为大量的默示条款和严格的程序要求，如工期顺延、价款变更、费用索赔等一般双方都会约定一定的期限。

因此，应当着重注意以下两方面：

1）审查建筑商是否在约定的期限内提出签证，然后，房产商必须在约定的期限内回复建筑商的签证，否则视为认可建筑商的签证。而房产商往往对该类签证的期限疏于注意，这就要求专业律师积极介入，协助房产商建立严格的签证管理制度。

而且，在建筑商违约发生可索赔情形时，房产商也应当在约定期限内向建筑商提出索赔，否则，视为放弃索赔权利。

2）及时做好来往函件的签收工作。

2、工程量事实签证为律师非诉讼法律服务拓展了新空间。

《解释》第十九条规定在法律签证之外还确立了工程量的事实签证。即在没有书面文件确认时，也即没有法律签证的情况下，工程量发生争议时，建筑商在证明发包人同意其施工的的前提下，可以依据其他证据确认实际发生的工程量。这种“实事求是”的工程量认定原则为房产商带来了极大的风险。律师应当在做好法律签证的同时，从以下两方面做好工程量的事实签证：

首先，律师应当在全过程法律服务中注意审查双方的协议、施工组织设计、施工方案、会议纪要、来往函件等书面文件中是否有明示或默示的认可建筑商进行某项工作的指示。

其次，如果有，则应当及时发出不同意的函件以固定证据。避免日后被认定为默示认可。

以上主要从签证方面阐述了如何依据《解释》履行好合同。当然，要真正履行好合同，还有很多其他方面的问题要注意，同时工程履行过程中也会出现很多新的问题，此处限于篇幅，就不再一一赘述。 

（三）怎样依据司法解释进行工程结算

“行百里者半九十”，有了好的合同并且得到了切实的履行还只是做了一半，最后的工程款结算应当特别重视，否则就可能功亏一篑。《施工合同司法解释》出台后，律师在提供非诉讼法律服务时应当充分利用好该《解释》第二十条的规定，做好工程价款的结算。

《解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

该条规定俗称“以送审价为准”，是关于建设工程的工程价款逾期不结算后果的规定，即在双方有约定的情况下，发包人逾期不答复的，工程造价的结算以建筑商送交发包人的结算书的造价为准。这种规定是建设工程领域中结算工程款程序的特殊规定，是一种游戏规则和独立的程序约定，属于程序性质。同时也是权利的存续期间，该期间经过后，权利消灭。但是这种期间又不同于除斥期间，因为除斥期间是法定期间，是不变期间，当事人不能自由约定。其实，在《合同法》中也有类似的规定，如第九十五条第一款“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”就是关于解除权存续期间的规定。这种期间的规定是纯技术性的操作，就如同票据运作的规则具有“无色性”一样。所谓“无色性”是指它不含有道德、习惯等因素对于人类行为的评价，没有一般民事行为中关于违反公序良俗或公平观念的评价。因此，关于法律行为内容的约定对其都不发生效力，即不适用《民法通则》第58条和《合同法》第52条关于合同无效或可撤销的规定，也不适用《合同法》第114条关于可以调整违约金过高或过低的规定。因此，发包人在约定期限内不予答复的，期间届满后，发包人就丧失了重新审价或在诉讼过程中申请审价的程序权利，只能以建筑商提供的竣工结算文件确定系争工程造价，房产商对此应引起必要的注意。

而在实践中，房产商往往对建筑商的工程结算文件不够重视，未能在合同约定期限内审价完毕，最后导致在结算中失去了主动权。如在笔者所接触的一个案例中，房产商由于在实际履行中，没有按期审价，最后多支付了一笔钱。

案例：2004年7月13日，浙江某建筑公司经过邀请招投标，中标承建上海某房产发展有限公司发包的商品房项目。合同约定本工程为可调价格合同，合同暂定价为4623.94万元，最终按实结算；双方特于2005年11月4日另行签订《备忘录》一份，对后期支付进度款的时间和比例重新进行了约定。并且特别约定房产公司应在收到本工程结算资料和结算书后立即进行审核，审核时间及逾期审核未果的后果均按财政部建设部联合颁发的财建（2004）369号文《建设工程价款结算暂行办法处理》。而《建设工程价款结算暂行办法处理》明确规定：结算书超过5000万元的项目业主审核时间为60天，如未按时审核完毕，则视为业主已认可施工方提交的结算书。本项目于2005年12月竣工，建筑公司于2005年12月7日将竣工结算报告和所有的竣工结算资料提交给房产公司，房产公司未在60天内审核完毕，也未在期限内给予任何书面答复。建筑公司于2006年6月向上海仲裁委员会申请仲裁，要求按送审价结算工程款。仲裁庭经审理后，于2006年11月8日裁决双方约定有效，房产公司未按约在60天内审核完毕，应视为已认可建筑公司的决算文件，应立即向建筑公司支付拖欠工程款21083783.76元。如果该案中的房产公司聘请律师提供服务，律师提醒房产企业按期审价，则结果也许就会改变了。

《施工合同司法解释》该条规定为发包人的审价设定了时限及越限的后果，这样的设置为维护建筑商的利益，避免发包人无限拖延审价期间，拖欠工程款提供了依据，但是适用该条款存在着要以承发包双方有约定为前提等一些限制性条件，故为律师提供非诉讼法律服务提供了良好的条件。而律师在提供非诉讼法律服务中，如果要利用好该条，一定要协助房产商做好以下几个方面的工作：

首先，尽量不要在建设工程施工合同中约定送审价为准的类似条款，以从源头上避免建筑商利用此条款来进行结算。有些建筑商在房产企业对此条款加以重视而不予签订后，往往从另外一个方面来间接约定类似条款，如约定为“如果发包人逾期不予答复的，按照建设部第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定处理。”，对于此种条款，房地产开发企业也应引起必要的注意，如建筑商引用一条陌生的法律条款，你一定要仔细查询所引用的条款，多征求律师的意见，以免陷入陷阱。

其次，即使约定了，对审价期限的起算也应该约定以房产商确定的时间为准。如可以这么约定“本合同竣工备案完毕后，乙方应依据竣工图所列明的有效合同文件，在30天内以书面形式向甲方代表提交结算报告，由甲方代表组织甲方预算部门于30天内审核（不包括甲、乙双方核对时间），经甲、乙双方核对无误后，将经甲、乙双方共同确认的结算报告由甲方提交社会审价机构进行审价。”如果这样约定，起算时间必须要经发包人同意，建筑商就很难运用以送审价为准的规定，建筑商的这一法宝就很难发挥作用了。

再次，对送审资料的约定要尽可能的详细齐全，并约定最终以得到房产企业的认可为准，并须房地产开发企业指定的有签收权的人实际签收确认，如没有指定人员签收，则对送审资料不予确认。

还有，就是在建筑商送审资料已经齐全，且房产企业已经签收的情况下，如果临近审价期限，仍无法完成审价，则应发函提出修改意见，否则，将承担对己不利的法律后果。

（四）目前，建筑施工企业也聘请律师进行法律服务，房地产开发企业应该积极应对？

随着经济的发展、法制的普及，建筑施工企业也逐渐重视起法律在合同履行中的重要性，一些大型的建筑施工企业除了本公司有法务部门外，还专门聘请了专业律师为其提供专业的法律服务，如果建筑施工企业在合同履行中聘请律师为其提供专业的、全过程的法律服务，那么，我们的房地产开发企业也非常有必要聘请律师提供服务，否则，将会不自觉得陷入对方律师所设立的种种陷阱之中，会增加不必要的成本开支。

在对方也聘请了专业律师的情况下，作为律师如何为房地产开发企业提供更好的服务呢？笔者认为，我们主要应从以下几个方面入手：

第一，在接受房地产开发企业的聘请后，应该对整个项目有清晰的了解，整个项目的开发流程要成竹于胸，只有心中有整个计划，才能应对对方律师的挑战。具体说来，就是对双方合同中的条款要清楚，对工期进度、付款结点等要明了，提示我们的房地产企业何时该做什么，避免违约，增加不必要的费用。

第二，在合同履行中应做好应对对方律师的签证、索赔的回复工作。应该重点审查以下几个方面：一、对方签证、索赔的事由是不是我方造成；二、对方是不是在约定的期限内提出请求；三提出的请求是否合理，如不合理，理由是什么。审查完毕后，就应在约定的期限内提出回复。

第三，在承包商发生违约事情时，应在约定的期限内发出反索赔意向书。

 

四、律师如何为房地产企业在物业销售阶段提供法律服务？

（一）商品房预售——对销售广告、面积差异、交房日期的处理

1、明确的广告和说明构成合同内容，开发商不得违反。

销售广告一般属于合同法上的要约邀请，而不是要约。如果是要约邀请则不构成合同内容，不具有约束力。而要约一经承诺则构成合同内容，必须遵守。但是，销售广告在一定条件下属于要约。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

据此，我们将出卖人对其开发项目规划涉及范围内的商品房及相关设施所作的一些详尽具体的说明和允诺，如足以让买受人产生信赖而签订商品房买卖合同并对房屋价格的确定有重大影响，而且买受人就此内容向出卖人提出订立合同的行为并已使销售广告对象特定化，应视为符合《合同法》第14条关于要约的规定，买卖合同的订立则为买受人对要约的承诺。即使该说明和允诺没有明确订立在合同之中，也应认定为合同内容，当事人违反该内容的，应承担违约责任。

案例一[4]：某房地产开发企业为出售正在建设中的某商品房，让买受人了解该栋商品房建成后的全景，制作了楼盘沙盘，将房屋建成后的状况、小区规划、公共设施及绿化等情况在售楼处作出展示。该沙盘显示，该商品房12栋楼前为绿地。该房产公司还在楼书及在广告上刊登的广告中承诺有7500平方米的中心花园。后消费者甲某看了沙盘及广告的宣传后，与房产公司签订了该楼某层的买卖合同，约定了交房日期、付款方式及房屋用途为普通住宅。后房产公司依约交房，但交房时的该栋商品房的周边环境发生了很大变化，房产企业在楼盘沙盘所示的楼前绿地位置建有煤气调压站和配电室各一座。甲某据此诉至法院，要求房产公司恢复至沙盘所示的环境状态，并承担诉讼等请求。

那么，开发商交付的商品房与预售时展示的沙盘所示环境不符，是否构成违约？应否承担违约责任呢？房产商在进行商品房预售时，该如何进行广告宣传？

如本案例中的房产公司所作的沙盘，目的是为了展示商品房开发范围、相关设施、绿化情况及小区居住环境，且将该沙盘摆放在售楼处的显要位置，目的是希望他人在了解后购买该房屋，这种对商品房买卖合同的订立以及价格的确定有重大影响的说明，应视为要约，该说明即使未载入商品房买卖合同，也应视为合同内容。法院据此认为房产公司构成违约，应承担法律责任。因此，房地产开发企业在制作销售广告时，应对广告的内容进行严格的审查，如确实无法做到，尽量不要形成书面的广告形式，以免构成违约。

特别注意：包销行为中的广告

在商品房包销行为中，销售广告有两种情况，一是由包销商策划和制作并经开发商认可；二是广告内容未经开发商认可。因此虚假广告责任的承担也是实践中经常遇到的难题。我们认为，在上述两种情况下，根据合同的相对性原则，对外应由开发商承担违约责任，对内则应根据双方的过错承担相应的责任。而为了更大限度的避免风险，开发商在与包销商签订协议时，应对销售广告的策划、制作有明确的约定，避免包销商利用夸大宣传进行销售，销售完一走了之而剩下开发商承担不必要的责任。

（2）面积差异的处理

商品房面积纠纷是房地产交易中的主要矛盾之一，也是消费者投诉的主要问题，而房屋实测面积与交付时的实测面积的差异，又是此类问题中最突出的矛盾。

案例二：2005年1月10日，陈某与上海某房地产开发有限公司签订买卖合同，购买位于上海市九亭某小区的住宅，房屋面积96平房米，单价8000元。2006年12月交房后，发现房屋实测面积为106平方米，而合同对实测面积增加没有明确约定，于是双方各执一词，开发商要求按实测面积补足，但陈某不认可，认为超出部分不应承担。

对于该问题，现在司法解释第十四条规定  出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

  （一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；

（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

所以，按照司法解释，陈某只需承担３％以内的房款，即2.88平方米的房款，其余7.12平方米则无需付款。这还是在房价上涨，如果遇到房价下跌，小业主就享有解除合同的权利，可以退房，那房产商的损失不可估量。

《商品房买卖合同司法解释》的规定，在很大程度上是为了维护买受人的利益，对房产开发商是相对不利的。尤其是关于面积误差比超出3％的部分，若是房屋面积大于合同约定面积，则超出部分产权归买受人；若是房屋面积小于合同约定面积，则超出部分的房价款由出卖人双倍返还买受人，此项规定对房地产企业很不利。

但是，我们不是毫无对策，司法解释明确有约定的按照合同约定，也就是优先适用双方的约定，因此建议在合同中约定对面积差异约定8个字：“按实结算，多退少补”。

（3）交房日期的规定，房产企业该如何应对延期交房？

建设工程工期较长，存在着诸多不可预测的风险。一旦交房延误，在法律意识较强的上海很可能面临集体诉讼索赔。而且司法解释第十五条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

因此房地产企业必须为交房争取一个缓冲时间，增加法定免责事由，而不可抗力是违约之诉中最有力的抗辩理由。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。对此，可在合同中约定不可抗力的范围，以争取最大限度的免责。

所以，对于延期交房问题，笔者建议房地产开发企业在双方的补充合同中设置以下条款：“甲乙双方本着友好协商的态度，乙方对甲方在合同约定的交房时间后的三个月内交付房屋给予充分的谅解，不追究甲方的违约责任及行使合同解除权。甲方应当积极努力，争取提前或按期交付房屋。本合同的不可抗力包括政府部门发出的命令、指令和其它非甲方过错的自然、社会、政治因素，且该等事实确实影响到该房屋的开发建设，甲方因此而不能如期交房的，应向乙方出示相关证明文件。”

（二）在《物权法》对建筑物区分所有权作出规定后，房地产企业该如何约定小区车库的归属？

商品房住宅小区车位到底归谁所有，历来是业主与开发商之间的一大矛盾焦点。而将小区车库单独出售，则是开发商的普遍做法。近来，此类纠纷层出不穷，业主状告开发商事件屡见报端。在《物权法》确定了建筑物所有权概念，并对共有部分、业主专有部分作出了规定，其中第七十四条对车位、车库归属问题进行了规定：

第七十四条　建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

那么，房地产企业又该如何应对《物权法》的挑战呢？在这里，笔者主要以实践中的典型案例作为引子，以期更好得为房地产企业服务。

案例[5]：南京某高档住宅小区，1998年开发商申报时，南京市规划局以《建筑工程规划设计要点通知书》要求其规划建筑应按机动车0.2车位/户，非机动车2车位/户配件停车库。小区建成后，3幢楼下建有连片整体地下车库，共有59个机动车泊位。开发商在销售住宅时承诺：小区配备地下车库供业主停车。但业主们入住后却发现，只有购买车位才能取得停车权。开发商以至少8万元的单价卖掉了其中的37个车位，其余车位则被小区物管公司以每月250元的租金租了出去。

2003年，该小区业主委员会向鼓楼区人民法院起诉开发商，请求法院判决确认该小区地下停车库的占有、使用、收益、处分的权利归全体业主所有。

前述案子由于开发商在申报时就有《建筑工程规划设计要点通知书》要求开发商按标准建设车库，既明确了车库作为公共配套设施的功能，又将建设车库作为开发商的法定义务进行了确定。因此，法院在审理后认为，建成后的车库应作为公共配套设施，应交付建筑物的所有人共同使用。小区土地面积已全部分摊到全体业主身上，小区的土地使用权为该小区业主享有。开发商不再享有该小区的土地使用权，因此也不能享有该土地上建筑物的所有权和支配权，而应由土地使用权人共有，法院认为由于开发商并无证据证明车库的建设成本纳入商品房的成本，因此，开发商再行销售的行为违反了诚实信用原则。据此，法院判决：开发商将小区地下停车库移交给小区业主委员会管理，并由全体业主享有地下车库的权益。

如果《物权法》实施后，开发商碰到此种情况，完全可以在商品房销售合同中对房屋的车位作出约定，明确车位的归属问题。但应注意，建筑区划内的车位，应首先满足业主的需要，只有在满足了业主的需要后，才可以进行销售；而在建筑区划外，如道路上的车位，由于不属于开发商所有，也无法进行约定。

因此，建议房地产开发企业在今后的买卖商品房合同中约定：在建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库产权属于开发商，车位、车库首先满足业主的需求，房屋买受人可以通过向出卖人购买、租赁等方式取得车位、车库的产权或者使用权。

（三）律师如何为房地产开发企业在办理产证上提供法律服务？

为保护交易安全和第三人利益，物权的变动必须公示。房地产是不动产，我国法律规定其公示方法是进行登记。登记虽然不作为物权变动、合同生效的要件，但未经登记即不发生物权变动的法律后果。笔者在此仅以一逾期办理产证的案子为例，说明房产公司应负担的义务，也提出律师该如何为房地产企业在这方面提供服务。

案例[6]：2000年8月10日 ，甲某与乙公司签订《商品房预售合同》，约定由甲某购买乙公司开发的位于某市某区公寓楼A号房屋，房款总计952575元，房屋交付日期为1999年12月28日。付款方式为首付192575元，余款760000以按揭方式付款。合同签订后，甲某依约支付了款项，应付乙公司的952575元房款于2000年10月16日全部付清，乙公司亦出具了正式发票。双方另约定，双方同意房屋符合交用条件时按规定共同到房地产交易管理部门办理房屋买卖过户手续，申领房地产权属证件，并按规定交纳有关税费。

2000年9月20日，甲某办理了收房手续。此后，甲某于2004年1月8日结清了个人购房贷款，并于同年4月15日向乙公司交纳了契税及公共维修基金。但乙公司长期未能办理房屋的初始登记，致使甲某无法办理所购房屋的产权证。现甲某诉至法院，要求乙公司支付逾期办理产证的违约金，并由乙公司承担本案诉讼费。

那么，本案中，房产公司是否有义务协助业主办理房屋权属证书？乙公司是否存在逾期办理产证的行为？如果乙公司逾期办理产证，违约责任如何承担？房地产企业在遇到类似情况该如何做？这些都是我们需要解决的问题。

首先，房产公司是否有义务协助业主办理房屋权属证书？

《城市房地产开发经营管理条例》第33条：“预售商品房的购房人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证件。”

上述条例明确规定了房产公司有义务协助业主办理产证。同时，从合同履行的协助义务而言，房产公司交付房屋的主给付义务包括两方面内容：一是交付房屋给买受人占有和使用；二是将房屋所有权转移给买受人，即办理或协助办理房屋产权登记。因此，在房产企业将房子交付给小业主后，其义务并未完毕，仍需协助业主办理产证。

其次，乙公司是否存在逾期办理产证的行为？

《城市房屋权属登记管理办法》第16条：“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。”

《商品房买卖合同司法解释》第18条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（1）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（2）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（3）商品房买卖合同能够的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”

可见，房地产开发企业只有在法定期限内（新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记），并履行了对买受人的告知义务，才完成了办证义务。此后，应由房屋买受人提出申请，办理移转登记。如果出卖人履行了其办理初始登记的手续，但由于买受人没有向房屋主管部门提出申请，导致房屋所有权无法转移的，则不属于开发商的原因未能取得房屋权属证书，开发商对此不再承担违约责任。可见，在交房后，房产公司的义务并未完毕，须协助业主进行房产证的办理，只有在三个月内进行了初始登记，交纳了必要的证件后，房产公司的办证义务才予以豁免。案例中的房产公司由于没有进行初始登记，其已经构成了违约，因此，应承担违约责任。而我们的房地产开发企业，应对此引起警觉，必须在房屋竣工验收后三个月去管理部门进行初始登记，交纳证件。

法律对于房产公司办理产证超出期限即为违约，应当承担违约责任。如果乙公司逾期办理产证，违约责任如何承担？

《商品房买卖合同司法解释》第十八条第二款规定：合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

《商品房买卖合同司法解释》第十九条规定：商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

可见，违约责任在没有明确约定情况下，按照购房款总额以逾期贷款利息计算。超出期限满一年的，买受人有权解除合同。

而实际情况中，由于办理产证本身的复杂性，很多时候不能在规定期限内办理完产证，因此，笔者在此建议双方在商品房（预）销售合同的补充合同中设置如下类似条款：“房地产企业应积极配合协助业主办妥房地产权证（小产证）；在房屋交付后90日内，由于房地产企业的原因，业主仍未取得房地产权证（小产证），业主对房地产企业予以充分谅解。若在房屋交付后6个月后，因房地产企业的原因业主方仍未取得小产证，房地产企业承担房屋总价的百分之零点二违约金。”

 

笔者仅仅从房产商的角度，从以上三个方面阐述了《物权法》及三大《司法解释》为律师业务提供的良机。但是在房地产开发中关于土地的取得、施工营建及房产销售等阶段都还有大量的极其细致的工作需要去做，这是一个巨大的法律服务市场。作为专业律师应当把握这一机遇，积极开拓房地产领域非诉讼法律服务业务。也衷心希望与更多的律师同行一起进一步深入研究《物权法》及相关法律规定，依据《物权法》为律师非诉讼服务的开拓开辟更广泛的空间，同时也为我国房地产行业的良性发展奉献我们优秀专业律师的绵薄力量！

 

参考文献：

1、法律出版社法规中心、中国房地产业协会编：《房地产行业物权法适用手册》，法律出版社2007年版；

2、黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版；

3、黄松有主编：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版。

4、黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版；

5、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版。