浙江中行律师事务所 陆国庆

摘要：商品房认购书是商品房买卖合同的预约合同，预约义务人如无正当理由拒绝签订作为本约的商品房买卖合同的，构成违约责任与缔约过失责任的竞合，认购书的权利人有权要求拒绝订立作为本约的商品房买卖合同的预约义务人承担继续履行签订本约义务的违约责任。

关键词：认购书   法律性质   法律责任   实务操作

引  言

在商品房的开发过程中，开发商在未取得《商品房预售许可证》前，为了固定购买商品房的消费群，常常与有意向购买商品房的客户签订商品房认购书。但由于我国目前没有针对此类法律关系的立法，造成商品房认购书的实务操作缺乏可资依据的法律标准，理论界和实务部门对商品房认购书的法律性质，对违反认购书的法律责任等问题的争议颇大，司法实践中法院处理认购书法律纠纷时出现法律适用上的混乱局面。笔者根据相关法学原理，结合自己从事房地产法律服务积累的经验，试就《商品房预售许可证》取得前签订的商品房认购书的若干法律问题以及在商品房认购书的实务操作中应注意的一些问题，作如下探讨。

一、商品房认购书的法律性质

商品房认购书，是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或商品房现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易商品房有关事宜的初步确认。商品房认购书的内容一般包括：（1）双方当事人的基本情况；（2）商品房的基本情况；（3）价款计算；（4）签署商品房买卖契约的时限规定。关于商品房认购书的法律性质，在理论与实务中存在不同的观点，一种观点认为商品房认购书是商品房买卖合同的补充协议，不是一个独立的合同。另一种观点认为，签订商品房认购书时，真正的商品房买卖行为并未发生，仍处于商品房买卖成立前的前契约阶段，即使双方当事人完全履行了商品房认购书，仍需双方另行签订商品房预售合同或现房销售合同。签订商品房认购书是订立商品房预售合同或现房买卖合同的先决条件，商品房认购书的合同性质为预约合同，是独立有效的合同。第三种观点认为，商品房认购书的性质为附条件的商品房买卖合同，商品房认购书约定的合同内容为商品房买卖合同所附条件，如认购书中约定以开发商取得立项、规划批准手续，缴清土地出让金，取得商品房预售许可证为签订正式的商品房买卖合同的条件，条件成就时商品房买卖合同成立并生效。

笔者对商品房认购书的法律性质采预约说，笔者认为，商品房认购书为商品房买卖的预约合同，是独立的合同，理由如下：

（1）商品房认购书同样是平等民事主体之间设立民事权利义务关系的协议，完全符合我国合同法第2条对合同所下的定义，因此，商品房认购书是应该受我国合同法调整的合同。

（2）商品房认购书不是对房屋买卖合同债权的担保，其效力并不依附于商品房买卖合同，故认购书又是独立于商品房买卖合同的合同。

（3）预约是约定将来订立一定契约的契约，其将来应订立的契约成为本契约。预约的功能在于通过预约对未来双方之间能达成特定合同的意向或目的进行确定，从而起到稳固双方交易机会的作用。预约合同应具有以下特征：第一、预约合同是诺成合同。诺成合同不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用的特征，对于预约尤其地明显和重要。第二、预约是谈判期间对未来事项的预先规划。第三、预约之标的是当事人为将来订立本约而谈判。第四、预约必须具备书面形式。第五、有效的预约应当是有约束力的法锁。商品房认购书是约定将来订立商品房买卖合同的合同，完全符合民法学界对预约所下的上述定义以及预约应具备的上述法律特征，故商品房认购书为商品房买卖合同的预约。

二、违反商品房认购书的法律责任

1、违反商品房认购书，拒绝签订作为本约的商品房买卖合同应承担何种性质的法律责任

对于违反商品房认购书，拒绝订立作为本约的商品房买卖合同应承担何种性质的法律责任，理论与实务界也存在着争议。一种观点认为，违反预约应当承担缔约过失责任，而不应承担违约责任。另一种观点认为，违反预约应承担违约责任，不应承担缔约过失责任。也有观点认为，违反预约构成违约责任与缔约过失责任的竞合。

笔者同意第三种观点，认为违反商品房认购书，拒绝订立作为本约的商品房买卖合同，构成违约责任与缔约过失责任的竞合。因为，

（1）从预约角度考察，预约是独立的合同，是与本约并存之另一种契约形态。“预约既为契约之一种，除有特别规定时，自应适用关于一般契约之规定。”我国合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，预约义务人不履行订立本约的合同义务，即构成违约，依我国合同法第107条规定，应当承担违约责任。

（2）从本约的角度看，预约义务人拒绝签订本约的行为违反了诚实信用的原则，预约义务人拒绝签订本约的行为产生于本约的订立过程中，这种行为符合我国合同法第42条规定的承担缔约过失责任的构成要件，拒绝签订本约的预约义务人从本约的角度看应当承担缔约过失责任。

由此可见，预约义务人无正当理由拒绝订立本约时，从预约角度看构成违约责任，而从本约角度看，则构成缔约过失责任，违约责任与缔约过失责任相竞合，预约权利人既可以选择预约义务人承担违约责任，也可以选择预约义务人承担缔约过失责任。

2、违反商品房认购书，拒绝订立作为本约的商品房买卖合同应承担哪些法律责任

当预约义务人违反商品房认购书，无正当理由拒绝订立作为本约的商品房买卖合同时，对于违反认购书的预约义务人，可以根据认购书的内容适用定金罚则或者适用违约金条款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条对违反商品房认购书可适用定金罚则作出了明确的规定。但对于预约权利人可否要求违反商品房认购书的预约义务人承担继续履行签订作为本约的商品房买卖合同的义务的违约责任，则在法学理论界和实务界存在着明显的分歧。笔者认为，当预约义务人违反商品房认购书，无正当理由拒绝签订作为本约的商品房买卖合同时，如依权利人请求，预约义务人应当承担继续履行签订商品房买卖合同的义务的违约责任，理由如下：

（1）按照我国合同法第110条规定，除法律上或者事实上不能履行，或债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高，或债权人在合理期限内未要求履行三种情形外，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。依预约，预约义务人承担的义务是与权利人订立本约，其债务性质属于非金钱债务。预约义务人订立本约，不存在法律上或者事实上不能履行的问题。订立本约的债务并不属于不适于强制履行的范围，强制预约义务人履行缔结本约的义务对其也不存在履行费用过高的问题。显然，如果预约义务人无正当理由拒绝订立作为本约的商品房买卖合同时，预约权利人完全可以依据我国合同法第110条规定要求预约义务人承担继续履行订立商品房买卖合同的义务的违约责任。

（2）商品房认购书的主要内容是约定预约义务人应当在一定时间内签订商品房买卖合同，签订作为本约的商品房买卖合同是预约义务人的主要义务，也是预约双方当事人签订认购书的最终目的所在。至于在签订本约的过程中，当事人双方依据预约确定的内容和诚实信用原则，就商品房认购书未约定的事项进行公平协商，这只是预约义务人在履行商品房认购书过程中的附随义务，那种认为预约义务人承担的是义务是磋商义务而非缔约义务的观点是不当的。因此，从商品房认购书确定的预约义务人的义务为缔约义务，订立商品房认购书的目的是订立作为本约的商品房买卖合同的角度看，法院强制预约义务人履行签订本约的义务，更符合诚实信用的原则，更有利于交易的稳定，并且有利于教育预约义务人恪守诚信，积极履行订立本约的合同义务，减少预约纠纷的产生，从而更好地实现维护市场经济秩序的合同法立法目的。

（3）强制预约义务人订立作为本约的商品房买卖合同具有可行性。第一、对于商品房买卖合同，我国不仅有《商品房销售管理办法》加以规制，而且有《商品房买卖合同示范文本》加以规范，尤其是《商品房买卖合同示范文本》，对买卖合同双方的权利义务已作出了比较详尽的规定。第二、为防止商品房销售过程中出现损害广大消费者权益的条款，工商行政管理机关对开发商拟使用的商品房买卖合同的格式条款均实行事前审查和备案制度。第三、据我国合同法第61条、62条可推知，任何合同只需具备必要之点即可成立，至于缺失其他内容，则可以通过合同漏洞补充的方法予以填补。因此，只要商品房认购书对商品房买卖合同的必要内容作出了约定，则法院完全可以依据上述《商品房买卖合同示范文本》、已经工商行政管理机关审查和备案的商品房买卖合同、以及合同法第61条、62条规定，强行补充预约中的未决条款，以构成本约，以尽实现交易义务，法院强制预约义务人订立本约完全具备可行性。

三、商品房认购书的实务操作中应注意的问题

在商品房认购书的实务操作中，应当注意把握以下问题。

1、商品房认购书应具备的基本条款

（1）预约双方当事人的基本情况，包括双方当事人的名称、住所、电话、传真等。

（2）商品房的基本情况，包括商品房的性质、商品房所在物业名称、商品房座落的具体位置、商品房的建筑面积等。

（3）商品房的价款。

（4）签订作为本约的商品房买卖合同的时间以及签订商品房买卖合同时应提供的法律文件。

（5）定金条款或违反商品房认购书的违约责任条款。

（6）争议的解决条款和认购书的生效条款。

2、商品房认购书的签订时间

在开发商取得《商品房预售许可证》前的哪个时间段内签订商品房认购书，直接关系到商品房认购书的效力问题。依据预约的各种学说以及国外法律关于预约的规定，作为预约的商品房认购书应当具备商品房买卖合同的核心条款，以增强预约合同的稳定性和确定性。因此，笔者认为，商品房认购书应当在商品房开发项目办妥立项、规划和报建审批手续后，取得《商品房预售许可证》前的一段时间内签订，因为只有当立项、规划和报建审批手续完成后，开发项目的建筑面积、容积率、建筑密度、绿化率等建设指标才得以确定，此时开发商才能够对商品房销售的的核心条款在认购书中作出约定。如果在商品房销售的核心条款难以确定以前签订商品房认购书，那么认购书上签订的所有条款无疑是不确定的，这样的认购书是建立在空中楼阁上的，缺乏商品房买卖的现实基础，与非法融资无异。

参考文献

1、姜丛华、朱宁：《预约研究》，载中国司法网。

2、史尚宽：《债法总论》，中国政治大学出版社2000年版。

3、王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版。

4、刘俊臣：《合同预约若干法律问题初探》，载《法律适用》2002年第4期。