浙江越光律师事务所 董坚、李卫
一、据以研究的案例及问题的提出
2006年1月20日8时许，某客运公司的班车在行经某施工企业的施工路段时（因时值春运，为确保春运畅通该施工企业因政府部门的要求已暂停施工），遇道路右侧山上石头坠落，砸翻车辆，造成张某死亡，杨某等九名旅客受伤的交通事故。事故发生后，经当地安全生产监督管理局调查，认为本次事故是因前一日突降暴雨导致山体松软，巨石坠落所致，不属于安全生产事故，移交当地交警部门处理。后交警部门作出事故责任认定，认为本次交通事故系因山上石头坠落所造成，是意外事故，班车驾驶员与车上旅客均不负事故责任。
2006年7月28日，张某家属以客运公司为被告起诉到法院，认为张某与客运公司已形成客运合同关系，旅客在客运公司的运输途中遭受人身损害，客运公司应当依照《合同法》三百零二条的规定，承担违约损害赔偿责任。张某家属起诉后又以乙施工企业侵权为由追加施工企业为被告，要求两被告承担连带赔偿责任。
案件审理中，被告客运公司答辩称：本次事故是因为被告施工企业忽视施工安全，未尽到安全保障义务所导致，客运公司不负事故责任，依法应由被告施工企业承担侵权赔偿责任。被告施工企业答辩称：第一，本次事故是不可抗力所致，原告虽有损害，但无责任人，施工企业不应承担任何赔偿责任；第二，即使施工企业应负侵权责任，根据《合同法》第一百二十二条的规定，施工企业的侵权责任与客运公司的违约责任构成请求权竞合，原告只能选择一个请求权而不能同时主张；第三，原告要求两被告承担连带赔偿责任，无法律依据。第四，从程序上本案不能合并审理,两被告不是共同侵权行为，不属于必要共同诉讼，且本案系争的是两个不同性质的法律关系，即诉讼标的并不属于同一种类，故也不属于普通共同诉讼，因而不能合并审理。
2006年8月5日，杨某等九名旅客诉之法院，要求客运公司承担违约损害赔偿责任，后经法院判决，客运公司应承担违约损害赔偿责任，客运公司依照法院判决承担全部赔偿责任后，以施工企业为被告起诉法院，要求施工企业赔偿其因赔偿九名旅客所受的损害，理由为：被告忽视施工安全管理，未经到法定安全防范义务，巨石坠落所导致的一切后果应由被告某施工企业承担赔偿责任。被告某施工企业答辩称：第一，施工企业无侵权之事实，不承担赔偿责任，原告向九旅客所作的赔偿，是依法应当自己承担的无过错的违约赔偿责任。第二，原告起诉无请求权基础，即无追偿权，不享有诉权。
本次巨石坠落致旅客伤害的事故中，施工企业是否存在侵权责任及应承担民事责任之大小实属法院裁量范围，本文不予讨论。客运公司虽不负事故责任，即不承担侵权的民事责任，但依《合同法》第三百零二条的规定仍需承担违约责任，应无疑义。在假定施工企业确应负侵权责任的前提下，两案中各方争论法律问题可引申归结为以下三个问题：第一，客运公司与施工企业是何种责任关系？第二，受伤旅客在实体上和程序上如何请求客运公司和施工企业承担责任？第三，客运公司在全部赔偿杨某等九旅客的经济损失后是否可以向施工企业追偿？
欲解决上述三个问题，必须引入不真正连带债务原理才能妥善解决。关于上述三个问题，笔者将在对不真正连带债务原理的介绍和讨论中逐步予以解答。
二、不真正连带债务的定义
不真正连带债务是德、日大陆法系国家为解决数个独立的债务客观上均具有回复或填补债权人同一损害的作用，通过法院判例发展起来的民法制度或原理。
理论上一般把不真正连带债务定义为：不真正连带债务是指“数个债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行的义务，并因一债务人完全履行而使全体债务归于消灭的债务”。笔者基本上同意该定义，但该定义尚存在如下两个缺陷：
1、数债务人对债权人负同一内容的给付，这仅为不真正连带债务中的一种特殊现象，而非普遍现象。社会生活复杂多样，法律规定因其不同的立法意图对损害的赔偿标准、赔偿项目各不相同。对债权人的同一损害，各债务人所负担的给付义务往往并不一致。典型的如在投保人以自己所有的财产向保险公司作不足额投保，该财产遭受第三人完全损毁的情况下，保险公司对投保人承担的是按照财产保险合同约定的保险赔付责任即低于保险财产价值的赔偿责任，而第三人对投保人承担的是等于财产价值全额赔偿责任，保险公司和第三人所负担的给付义务是不一致的，但该两个债务所赔偿的损害却是相同的。实际上不真正连带债务的重要特征并不在于各债务人给付义务的相同，而是在于各债务人对债权人所受的同一损害均负给付义务，不真正连带债务所“连带”的是均对同一损失负赔偿或给付义务，至于赔偿额或给付义务是否相同并不影响不真正连带债务的成立。
2、“因一债务人完全履行而使全体债务归于消灭的债务”作为对不真正连带效力方面的定义上存在重大缺陷，容易引人误解，在理论解释上也会产生混乱。
首先，不真正连带理论中涉及两个基本概念，终局责任人和非终局责任人。在非终局责任人向债权人履行给付义务情况下，发生追偿权问题，而追偿权从性质上说是债权人对终局责任人的赔偿请求权，只是该赔偿请求权因转让或代位而由非终局责任人承受，债之关系不失其同一性，债权人与终局责任人之间的债之关系并没有也不会因非终局责任人向债权人履行给付义务而消灭，只是终局责任人无须向债权人再为赔偿或给付。而如采用“消灭”之概念，认识上会产生债权人与终局责任人之间的债之关系已经消灭的误解，既已消灭，则非终局责任人之追偿将无请求权可作依据，难以解释非终局责任人可向终局责任人追偿的问题；若认为债权人与终局责任人之间的债之关系已经消灭，只是在非终局责任人与终局责任人之间产生了新的债之关系，既难以寻找到非终局责任人的请求权基础，也难以说明发生新的债之关系的法律事实是什么，更难以解释终局责任人对非终局责任人的抗辩是基于其与债权人之间的债之关系，而非新的债的关系。
其次，“因一债务人完全履行而使全体债务归于“消灭”的债务”，也只有在各债务人对债权人的同一损失负担相同的给付义务且一债务人完全履行给付义务的情况下，全体债务才归于“消灭”，因此“一债务人完全履行而使全体债务归于“消灭”也仅为不真正连带债务对外效力的特殊现象，不足为不真正连带债务对外效力角度的概括性定义。
因此不真正连带债务的对外效力角度的定义应修改为“一债务人的履行使得全体债务人在该债务人的履行范围内对债权人免责。”一方面强调全体债务人只是对债权人免负赔偿义务，而并不意味着绝对的免责；另一方面避免“消灭”之一概念带来理论上的混乱和认识上的误解；再一方面，“免责”可包括“全部免责”和“部分免责”两种情况，可体现不真正连带债务对外效力的普遍现象。
基于上述两点理由，笔者把不真正连带债务定义为：“数个债务人基于不同发生原因而偶然地均须对债权人的同一损害负给付义务（或赔偿义务），因一债务人的履行（或赔偿）而使全体债务人在该债务人履行的范围内（或赔偿的范围内）对债权人免责的债务”。
三、不真正连带债务的法律特征
1、存在数个债务人或债的关系。不真正连带债务中的债务人为不同的数个人，从债的主体上分，属于多数人之债，既有债权人与债务人间的关系，又有数个债务人之间的关系，从而形成不真正连带债务的对外和对内效力。而在这数个债务人之间往往还涉及“终局责任人”概念。所谓终局责任人，又称终极责任人或直接责任人，是指数个债务人中对债权人的损害负有最终之给付义务的人。不真正连带债务中存在数个债的关系或债务，是复数之债。如本文开头部分所介绍的“巨石坠落导致旅客伤害”一案中存在两个损害赔偿之债，一个客运公司与旅客之间的违约损害赔偿之债，一个是施工企业与旅客之间的侵权损害赔偿之债，存在两个债务人，一为某客运公司，一为某施工企业，在客运公司与施工企业内部关系上，施工企业是终局责任人，客运公司是非终局责任人，在客运公司承担赔偿责任之后，发生追偿权问题，即客运公司可向施工企业追偿。
2、数个债务基于不同的发生原因而各自产生。不真正连带债务中的数个债务是基于不同的发生原因各自产生的，由此产生数个各不相同的法律关系，各个原因和各个法律关系间互不依存，具有“独立性”。如甲有偿委托乙保管自己的名画一幅，后乙因离家未锁门被丙所盗这一案例（以下简称“保管名画被盗案”）中，乙因保管不善对甲承担违约损害赔偿责任，产生违约损害赔偿之债务，丙因盗窃对甲承担侵权损害赔偿责任，产生侵权损害赔偿之债务。两个债务分别基于违约和侵权两个不同且不同性质的发生原因而产生。
不真正连带债务中各个债务的“独立性”决定了债权人可同时、先后、分别向数债务人主张自己的权利，并且各个债务的“独立性”是区别连带责任（或连带债务）、狭义请求权竞合等相近法律概念的关键所在，因此准确理解各个债务的“独立性”的理解至关重要。关于不真正连带债务中各个债务的“独立性”可就以下三个方面理解：
首先，各个债务的相互独立、互不影响，是就债权人的债权尚未实质满足情况下才具备的，而不是指任何情况下都相互独立，互不影响，各个债务相互之间的独立，互不影响是相对的。显然不真正连带债务各个债务之间的关系与两个完全不同的债务之间的关系是不一样的，不然也无须通过不真正连带债务原理来解决多债务并存的现象。不真正连带债务作为一种债务形态，有一个共同的特点，就是各个债务客观均具有回复或填补同一损害的作用。在涉及一债务人的履行客观上已部分或全部填补债权人同一损害的情况下即债权人的债权已经部分或全部实质满足的情况下，对其他债务也发生影响，表现的法律效果，就是其他债务人的债务在一债务人的履行范围内相应对债权人免责。但在债权人的债权尚未实质满足情况下，各债务人的债务并存，相互独立，互不影响，表现的法律效果与两个完全不同的债务并无不同。
其次，各个债务之所以具有“独立性”，是由于各个债务发生的事实基础是不同的即各个债务具有不同的发生原因。因不真正连带债务的产生往往是由于各个债务的发生原因在客观事实层面上互有牵连，故有必要准确理解“不同的发生原因”。所谓“不同的发生原因”是指不同的法律事实，一个法律事实是指符合一个法律构成要件的事实，所应当注意的时，在成立一个法律事实时，必须把与构成要件无关的事实因素剔除。如在“保管汽车被盗”案中，就客观事实而言，是丙利用乙离家未锁门这一条件窃得甲的名画，乙的保管不善是甲盗窃成功的一个条件，如乙离家锁门，甲或许难以盗窃成功，名画被窃这一损害不至于发生，如甲未入室盗窃，乙纵有疏忽正常情况下必不发生名画被窃这一损害，乙的违约与丙的侵权在客观事实上互有牵连，相互结合才导致特定损害的发生。但在法律事实这一层面，客观事实被分别看待，分别纳入两个法律规范的构成要件中，成立两个不同的法律事实：乙保管不善导致不能归还甲的名画属违约行为，成立一个法律事实，丙窃得甲的名画属于侵权行为，成立一个法律事实。从中可以发现，成立乙的违约行为时候，并不考虑也无须考虑丙盗窃这一事实因素，换句话说，丙的盗窃与乙的是否成立违约无关；而在成立丙的侵权行为时，也无需考虑乙的保管不善，乙的保管不善与成立丙的侵权行为也无关。两个互有牵连，相互结合才导致名画被窃这一特定损害的事实因素，被分别看待，分别评价。究其原因在于规定违约和侵权的两个法律规范的归责的理由，调整的目的和功能各不相同。
其次，从不同法律规范归责理由、特定的调整目的和功能来理解数个债务的“独立性”。这一点在违约责任与侵权责任并存的情况尤为明显。“合同法旨在实践意思自治的理念，合同关系所保护的是当事人之间的信赖和期待，侵权行为制度旨在填补不法侵害他人权益所生的损害，期能兼顾加害人的行为自由和受害人保护的需要。”要求违约的当事人承担违约责任的理由，不在于“损害事实上是由违约方造成”的，而在于“损失应当按照约定由违约方承担”，也即损失的风险应由违约方承担（或损失风险的转嫁）。在此，损害应由哪一方当事人承担是由当事人事先约定的，违约方只是按照约定承担损害的风险，以此来保护守约方的信赖和期待，进而确保合同的各项义务能严格履行，保护和促进交易，维护“动的安全”。而要求加害人承担侵权责任的理由，是“损害事实上是由加害人造成的”，也即损失应当由加害人赔偿（或买单），以此来保护受害人的权益，进而遏止损害事故的发生，维护“静的安全”。如在“巨石坠落导致旅客伤害”案中，法律要求客运公司承担违约损害赔偿的理由，并不在于“事实上是客运公司的行为造成了损害”，而是“旅客损失的风险应当按照约定由客运公司承担”。而法律要求施工企业承担侵权损害赔偿责任的理由，是“旅客损害的事实是由施工企业造成的”。两个债务人各负担的债务客观上虽都起到对旅客损失的填补作用，但两个债务成立的理由、调整目的和功能显然不同，前者的调整目的和功能在于对损失进行转嫁，是为保护和促进交易，后者的调整目的和功能在于对损失进行赔偿，是遏止损害事故发生。概而言之，施工企业的侵权不能作为客运公司免责的理由，客运公司须负违约损害之责更不能据此作为施工企业免责的理由。两个债务同时并存，各自独立存在，虽在填补损失具有相同功能，但在各个法律规范归责的理由、特定的调整目的和社会功能上，显具不同的意图和作用，具有各自“独立性”。（关于不真正连带债务各个债务因具有“独立性”而产生的效力将在“不真正连带债务的对外效力一部分中再作探讨）
3、客观上数个债务均具有回复或填补债权人的同一损害的功能或作用，这是不真正连带债务中数个债务“关联性”或“连带性”的体现。如在前面的保管名画被盗案中，乙所负的违约损害赔偿债务与丙所负的侵权损害赔偿债务客观均具有回复或填补甲所受的同一损害即失去所有名画的作用。
4、一债务人履行，全体债务人在该债务人履行的范围内对债权人免责。在不真正连带债务中因客观上数个债务均具有回复或填补债权人的同一损害的功能或作用，从民法公平原则及损失填平原则出发，为避免债权人重复得利，在一债务人履行范围内，债权人无权向其他债务人再请求相应部分赔偿，因此必须使得全体债务人在该债务人履行范围内对债权人作相应地免责，所应注意的是“对债权人免责”是指其他债务人对债权人免负赔偿义务，不等于其他债务人绝对的免除责任，如在存在终局责任人的情况下，非终局责任人履行相应的赔偿义务，终局责任人虽可在非终局责任人赔偿范围内不再对债权人赔偿，但非终局责任人在赔偿范围内可向终局责任追偿。概而言之，终局责任人不能以他人的履行而作为自己免除法律责任的理由。
三、不真正连带债务的类型
1、数个独立的违约行为竞合产生不真正连带债务。如甲为举办拳击比赛，分别与乙、丙签订比赛合同。后乙、丙均未当场参加比赛，造成甲的损失，对甲的同一损害，乙、丙各负违约损害赔偿之债，成立不真正连带债务（以下简称拳击比赛案）。
2、数个独立的侵权行为竞合产生不真正连带债务。如甲的汽车被乙所盗，丙在劫得途中与丙发生车祸，丙负事故全责。对于甲的车辆损失，乙、丙同负侵权损害赔偿债务（以下简称被盗汽车受损案）。
3、违约行为与侵权行为竞合产生不真正连带债务。此种形态是不真正连带债务中最为常见的类型。如甲在乙银行内有存款，丙是甲的亲戚，但未经甲同意即将该笔存款的存折擅自拿出，并仅凭自己的身份证从乙银行内提取该存款，现甲要求还款，因乙银行的违约行为、丙的侵权行为，两者共负不真正连带债务（以下简称存款被盗取案）。
4、约定的赔偿债务与违约行为竞合产生不真正连带债务。如甲出租房屋给乙，并向丙保险公司投保，后因乙不当使用房屋被烧毁，则乙因违约行为、丙公司因保险合同约定之义务，共同向甲承担不真正连带债务（以下简称保险房屋焚毁案）。
5、约定的赔偿债务与侵权行为竞合产生不真正连带债务。如甲将自己的车辆向乙保险公司投保车辆损失险，后因甲在行车途中与丙发生车祸，丙负事故全部责任，对甲的车辆损失，丙公司向甲负保险赔付债务，丙负侵权损害赔偿债务，成立不真正连带债务。
四、不真正连带债务的对外效力
不真正连带债务的效力可分为对外效力和对内效力，前者的核心内容在于债权人请求权的行使效力，后者的核心内容在于债务人追偿权的行使效力。本部分仅探讨债权人请求权的行使效力，关于非终局责任人追偿权的行使效力将在“不真正连带债务中的追偿权问题”一部分作探讨。
1、债权人请求权行使的一般规则。通说认为，“债权人对于债务人之一人或数人或全体，得同时或先后为全部或一部之请求”，此点与连带债务并无不同。究其原因乃在于数个债之关系各自独立，互不依存。从债权人的角度而言，其享有的两个债权是分别基于不同的事实基础和法律规范所取得的，虽然享有两个债权，但尚未取得实际的利益，故不存在重复得利，也不生损益相抵之问题，究其实质，债权从性质上仅为请求权，为救济权，可同时并存。从债务人的角度而言，各个债务人负担的债务均为自己所应当承担的债务，互不依附，就其实质乃在于法律要求各有其因，各人均应当为自己的行为或特定的法律事实承担法律后果，对债务人而言并无横生不利之问题。因此，在实体上，债权人原则上可同时、分别、先后要求各债务人为一部或全部之履行。如在“巨石坠落导致旅客伤害”，张某家属在实体上即可以同时主张客运公司违约损害赔偿请求权和施工企业的侵权损害赔偿请求权，也可以分别主张取得两个胜诉判决，也可以在主张一个请求权不能满足部分，再主张另一个请求权以求全额满足。
2、有涉他效力是事项。所谓有涉他效力的事项，是指使得债权人实质满足的事项，就一债务人的债务的发生的事项，对他债务人的债务也同生效力，如清偿、代物清偿、提存、抵消等对债权人的债权实质满足的事项，除此以外的其他事项效力均不及于他债务人。所应注意的是应区分两种情况看待涉他效力问题：
（一）、对债权实质满足的事项是终局责任人所为的，对其他债务人发生绝对效力。如“保管名画被盗案”中，若丙归还甲名画或全额赔偿，则乙绝对免除赔偿责任。
（二）、对债权实质满足的事项是非终局责任人所为的，对终局责任人发生相对的效力，即终局责任人只对债权人免责，对履行了赔偿义务的非终局责任人不免除责任。如“保管名画被盗案”中，若乙向甲赔偿，则免除丙对甲的赔偿义务，但乙可向丙追偿，丙赔偿义务没有免除，只是对谁承担的问题。
3、无涉他效力效力的事项。不属于对债权人债权实质满足的事项，对一债务人所生的效力，对于其他债务人不生效力。如债权人对债务人一人之请求、免除、混同、更改、或时效完成。所应讨论的是债权人免除终局责任人的赔偿义务的情况下，对其他债务人的效力问题。理论上通说认为，当债权人免除终局责任人的债务时，其他债务人的债务在免除限度内也生消灭效力。理由为如果对终局责任人债务的免除对其他债务人若不发生效力，则其他债务人在履行债务后就无法向终局责任人追偿。免除终局责任人的债务在实践中一般很难发生，但就理论探讨而言，笔者人为当债权人免除终局责任人的债务时，对其他债务人在其免除限度内也不生消灭效力，其他债务人仍应依法赔偿，但并不影响其他债务人的追偿权。理由有二：
首先，就债权人免除终局责任人的债务应限定理解为债权人所免除的仅为终局责任人对自己的赔偿义务，而非免除终局责任人的绝对的法律责任。债权人向非终局责任人要求赔偿时，其已无权免除终局责任人的绝对的法律责任，就其实质是由于债权人向非终局责任人要求赔偿时其对终局责任人的请求权需应请求或法定代位而转让由非终局责任人享有。债权人无权处分他人权利，故不影响其他债务人的追偿行使。
其次，就实务角度，债权人或可因为特殊原因放弃或免除终局责任人的赔偿义务，但究竟是否为债权人自己的真实意图，实难用其外在的表示意思来判断，如承认债权人依旧可转向非终局责任人要求赔偿以求满足，把特殊的原因转由非终局责任人负担，虽有时对非终局责任人似显不公，但非终局责任人需承担得不到赔偿的风险，也是法律要求其承担责任的原意所在，对债权人而言也算尽到人文关怀。
关于混同，如债权人与终局责任人混同，可认为终局责任人已履行了债务，债权人已满足了债权，故在终局责任人应当承担的赔偿范围内，对其他债务人的债务也发生免责的效力，究其理由在于简化索赔关系。
五、不真正连带债务与其他相近法律概念的区别
在实务中，不真正连带债务往往与连带债务，狭义请求权竞合等相近法律概念相混淆，为能准确运用不真正连带债务原理，有必要认识不真正连带债务与相近法律概念的不同点。
1、不真正连带债务与狭义请求权竞合的区别------对《合同法》第122条的理解。
狭义请求权竞合是指“同一法律事实产生多项请求权，当事人只能选择其中一项行使”。我国《合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。学说上认为该规定即属于狭义请求权竞合或选择性竞合，而不真正连带债务学说上认为是属于广义请求权竞合。两者外在的区别是：不真正连带债务的债权人的数个请求权是基于数个债务人的数个行为或法律事实所产生，而狭义请求权竞合是债权人的数个请求权是基于一个债务人的一个行为或法律事实所产生的，如《合同法》所规定的受损害方的违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权是均是基于违约方的一个行为所产生的。为求理解，分析如下：
首先，狭义请求权竞合只存在一个债务人，甚为明显。之所以产生数个请求权，实属债务人的一个行为被数个法律规范分别评价，一个行为依据不同的法律规范，理论上虽认为其产生两个请求权，但“从民法的整体规定以及不法行为人的行为内容和性质来看，这些请求权是彼此冲突不能相互吸收或同时并存的”，因此原则上债权人只能选择一个请求权，选择后其他请求权归于消灭，即即使受害人行使请求权后不能得到充分补救，其也不能再选择另外一个请求权。但不真正连带债务中债权人的数个债权是基于数个债务人的数个行为或法律事实所产生，就债权人而言其享有的数个请求权互不依存，各自独立，是法律赋予债权人的数个救济手段，就债务人而言，各自只负各自的债务，是依法应当对自己的行为或法律事实所承担的后果，因此债权人的数个请求权各自独立，互不依存，债权人可同时、分别、先后主张。
其次，在不真正连带债务中，如认为债权人只能选择一个请求权，选择以后，就不能再向其他债务人主张权利，无异于一方面强迫债权人放弃一个请求权，另一方承认一债务人可因他债务人的存在而免责，而免责与否纯赖债权人的选择，不合理之处甚为明显。
因此，在“巨石坠落导致旅客伤害”中施工企业答辩认为，张某的家属只能选择一个请求权行使权利，实属混淆不真正连带债务与狭义请求权竞合，错误地扩大了《合同法》第122条的适用范围，限制了当事人的权利救济。
2、不真正连带债务与连带债务的区别
我国《民法通则》八十七条规定，“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。根据该规定，连带债务发生依据为“法律的规定或者当事人的约定”，连带债务的债权人权利的行使方面，理论上通说认为，“债权人得对债务人中的一人或数人或全体，同时或先后请求一部或全部的给付”，究其理由各债务人既各负清偿全部债务之义务，对债权人而言，其享有各自独立的数个债权，自可以各个债权为依据同时、分别、一部或全部主张。连带债务的外部效力方面，一债务人履行后他债务人在一债务人的履行范围内免责，究其理由债权人不能重复得利。因此连带债务与不真正连带债务在债权人权利的行使与外部效力方面相同，且如此规定的法理基础上也相同。故实践中往往把不真正连带债务现象适用连带债务的规定，但以不真正连带债务现象适用连带债务的规定，实无法律依据，徒生抗辩理由，且两者在发生原因、发生依据、追偿权产生的内在成因等方面也存差异，分述如下：
（一）发生原因不同。连带债务中各债务的发生通常基于同一原因或同一法律事实，如共同侵权中的同一致害行为，因此债权人请求赔偿的根据为同一事实；不真正连带债务中各债务发生的原因不同，债权人据以请求的根据为不同的法律事实，即便该事实属于同类事实，如在“拳击比赛”，乙、丙虽同属违约，但依旧是属于两个不同的违约行为。
（二）发生依据不同。连带债务的发生依据为“法律的规定或者当事人的约定”，而不真正连带债务的实质是数个独立的债务偶然联系对同一损害均负给付义务而发生的请求权竞合现象。究其实质，连带债务或连带责任是加重的责任，是一人须为他人的行为承担责任，虽然法律要求一人须为他人的行为承担责任有其内在意图或根据，如一合伙人在执行合伙事务中发生的债务，各合伙人均负清偿义务。就立法的根据是“为共同利益所发生的债务应共同承担”，也即“利益连带”，但终究属于其他合伙人为一合伙人的行为承担责任，在其内在份额上，其他合伙人本应当按在合伙中的投资比例按份承担债务，此为公平，但法律为保障债权人债权的实现，要求各合伙人均承担全部清偿义务，显然是加重各合伙人的责任，因此根据责任法定的这一基本法理，“除非有法律规定或当事人明示约定，不得为债务人设定连带债务”。但在不真正连带债务中，各债务人所负的债务是基于各自不同原因而独立发生，是各人应对自己的行为或法律事实所承担的独立的法律后果，因此尽管各债务人须向债权人的损害承担给付义务，但这对于债务人并无不利，并未因负担不真正连带债务而加重自己的债务负担。性质上，不真正连带债务不属于一独立的责任类型，故无须法律明文规定，而是依照竞合之法理由法院裁量适用。
（三）追偿权或求偿权产生的内在成因不同。之所以发生不真正连带债务中追偿权问题，主要是由于各个法律规范的归责理由、调整的目的和功能不同所形成的（见本文“不真正连带债务的法律特征”部分的阐述），由此造成各债务人虽对同一损害均负给付义务，就债权人角度而言，各债务人均为赔偿，并无不同。但就债务人的角度而言，各债务人承担的实质法律后果是不同的。如违约责任人承担的法律后果是损害风险转由违约责任人承担，而侵权责任人承担的法律后果是对损害须赔偿或买单，由此发生违约责任人在向债权人赔偿后可向侵权行为追偿（此点将在“不真正连带债务的追偿权问题研究”部分再作详细阐述）。而连带债务中的求偿权之所以发生，是由于法律依其特定的意图和根据，加重债务人的责任，由此导致承担履行全部给付义务的债务人向其他债务人的求偿问题，其根据是内部分担关系，就法律后果的性质而言，均为对损害的赔偿（或买单），只是因超额承担而发生求偿，以求公平。
因此，本文开头部分所述的“巨石坠落导致旅客伤害”一案，张某家属要求客运公司与施工企业承担连带责任，遍查法律，实无依据，在处理的结果上对张某家属而言，虽大致不差，但客运公司所承担的只是损失的风险，因此其可向侵权的施工企业全额追偿，而不存在内部分担问题。
六、不真正连带债务中的追偿权问题研究
不真正连带债务中的对内效力，即非终局责任人在向债权人承担赔偿责任后向终局责任人行使追偿权，本部分将对非终局责任人行使追偿权中的理论和实务问题进行探讨。
1、追偿权产生的理论根据探讨
不真正连带债务中之所以产生追偿权问题，其理论根据有二，一为民法的损失填平原则，二为非终局责任人与终局责任人所负担的法律后果性质上的不同，非终局责任人所负担的是须承担损失风险（或损失的转嫁），终局责任人承担的是须对损失进行填平（或对损失进行最终买单）。
民法的损失填平原则，至为明显。债权人受有损失，若已获得赔偿，则损失已经填平，无权再向其他债务人要求赔偿。这一原则在财产遭受损失时，甚为明显，因财产的价值确定，易与用金钱衡量，故损失填平原则最为贯彻到底。但就人身遭受损害，人的生命，人的健康、人的身体等人格利益受损，损失多少实难用金钱衡量或估算，故理论上赔偿多少均难认定损失是否已经填平，因此在因人身损害发生的数债务并存时，首先要考虑法律是否基于特定目的允许债权人分获各债务人的赔偿，如在人身保险合同中的被保险人遭受人身损害时，法律允许受害人即获得人身保险赔偿金又获得第三人侵权损害赔偿，则不生不真正连带债务问题，故也不可能发生追偿权问题，各债务人各依负担的债务分别履行全部给付义务。但在法律无特别规定的情况，所谓损失的填平须依一般标准衡量而判断，其所注重的绝非受害人损失是否填平，而是同样的损害应获得同样的赔偿。概而言之，债权人不能因债务人的众多而多获赔偿。此时，发生不真正连带债务问题，有可能发生追偿权问题。故民法中的损失填平原则为追偿权发生的理论根据之一。
但损失填平原则仍不能回答履行了赔偿义务的一债务人为何可向另一债务人追偿的问题。若两债务人所负担的债务或法律后果性质上并无不同，则未赔偿的债务人免向债权人赔偿实属侥幸，而因债权人请求而不得不赔偿的债务人则诚为不幸，一债务人是否赔偿全赖债权人一人之选择，绝非立法意图所在。因此各债务人所负法律后果必有其性质上差异，从而决定一个债务人可向另一个债务人追偿。各债务人各负债务，就债权人而言，均为赔偿，外在表现上并无不同。但就债务人而言，非终局责任人因赔偿而承担了损失，终局责任人是因赔偿而填平了损失。换句话说，调整非终局责任人与债权人之间的关系是解决损失由谁承担的问题，非终局责任人赔偿带来的后果是损失由债权人转嫁由非终局责任人承担，是损失的转嫁，实质是承担损失得不到赔偿的风险。调整终局责任人与债权人或非终局责任人之间的关系是解决特定损失由谁填平的问题，或者说是对损失进行买单，终局责任人赔偿带来的后果是对自己的行为付出实质代价。两者承担法律后果性质之差异，如前所概括。下依不真正连带债务的形态不同逐一讨论各债务人所负担法律后果的性质差异：
（一）、数个独立的侵权行为竞合产生不真正连带债务。如前述“被盗汽车受损案”，乙的盗窃行为虽值非难，但汽车这一特定财产终非因乙的行为导致毁损、灭失，而是因丙的过失侵权所致。因此乙所承担法律后果的也只是须承担甲的损失，究其法理依据，物的毁损、灭失的风险应由占有人承担。而非须对损失进行最终赔偿，若乙赔偿后，理论上乙可以向丙赔偿，若不然，丙可因撞坏被盗财物而免负责任，实难为人所接受，若允许甲再向丙赔偿，一场事故竟能获得两份赔偿，实为因祸得福，也难为人所认同。若乙盗窃甲的汽车后，又被丙所盗，则乙为非终局责任人，所承担的法律后果也只是承担甲的损失，丙为终局责任人，所承担的法律后果是应当归还原物或赔偿汽车的价值。在上述两案中如果丙向甲作了全额赔偿，则甲因损失已填平无权再向乙要求赔偿，而丙也无权向乙追偿，因丙须对损失最终买单，而乙仅承担甲损失的，甲的损失既已不存在，乙自无须再承担。
（二）、违约行为与侵权行为竞合产生不真正连带债务。此种形态是不真正连带债务中最为常见的类型。如前述“存款被盗取”案，甲的存款被丙盗取，因乙银行违约，从甲与乙银行之间的存款合同关系上看，损失风险因由乙来承担，甲依旧可依照存款数额取款，如同盗取事件未发生一样，如此因乙银行仍需依合同履行付款义务，此时承担损失的乙银行而非存款人甲，因此乙银行因违约所承担的法律后果是须承担损失或损害的风险，而丙因盗取，受有利益，负有最终赔偿之义务，其所承担的法律后果是须对损失进行赔偿。再如在近日广为关注的“许霆”案中，网络运营商维护不周对银行承担违约责任，由网络运营商违约行为带来的法律后果是应承担银行17.5万元损失的风险，而许霆承担的法律后果是须退还现金17.5万元。两者性质差异明显，故网络运营商在向银行承担赔偿义务后，银行17.5万元的损失已转嫁由网络运营商承担，网络运营商有权向许霆追偿，而银行也无权再向许霆要求赔偿，因其损失已经转嫁由网络运营商承担，其已不存在损失。
（三）、约定的赔偿债务与违约行为或侵权行为竞合产生不真正连带债务。如前述“保险房屋焚毁案”，丙保险公司所承担的是依照约定承担保险标的即甲的房屋财产价值失去或减少的损失，而乙所承担的对房屋财产价值失去或减少的损失最终赔偿。再如在雇员从事雇佣活动遭受第三人侵权中，雇主所承担的只是损失的风险，而第三人所承担的是对损失进行买单。
通过上述讨论，笔者以各责任人所承担的法律后果的不同区分终局责任人与非终局责任人，终局责任人是指须对损害进行最终赔偿或填平的责任人，而非终局责任人是指须依照约定或法律规定须承担损失的责任人。在存在侵权行为与其他责任竞合的情况下，终局责任人一般是侵权行为人。在两个侵权行为并存时，终局责任人是遭成特定损害或取得特定财产的直接责任人。
2、追偿权的取得方式、立法例及其性质的探讨
关于追偿权的取得方式，立法上有“请求权让与”和“当然代位”两种模式。前者指履行了债务的债务人可以请求债权人让与其对终局责任人的请求权，此时债务人须向债权人为请求让与的意思表示，学说又称之为“债权主义”；后者指法律直接规定履行了债务的债务人当然地代位债权人行使对于终局责任人的请求权，此时债务人无须再为请求让与的意思表示，学说又称之为“物权主义”。德国及我国台湾采请求权让与模式，如仿效德国民法第255条订立的我国台湾民法第228规定：“关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”日本民法采当然代位模式，日本民法第422条规定：“债权人收受了作为损害赔偿的债权标的物或权利价额的全部时，债务人就该物或权利，当然代位债权人。”
两种取得方式无论在理论上还是实务中均存在不少差异，但有一点是相同的，即非终局责任人所行使的是债权人对终局责任人的赔偿请求权，该赔偿请求权并不因非终局责任人的赔偿而获得满足或部分满足，其任务依旧没有完成，支票尚未兑现。从债之关系的角度考察，债权人与终局责任人之间的债之关系并没有因非终局责任人承担赔偿责任而消灭或终局责任人所负的债务得到部分或全部免除，债之锁链没有被解除或有所松懈，只是债权人对终局责任人的赔偿请求权因转让或代位而由非终局责任人行使，债之关系不失其同一性。概而言之，不真正连带债务中追偿权的性质是债权人对终局责任人的赔偿请求权，而非新的权请求权，也不产生新的债之关系。
“请求权让与”方式从非终局责任人受让债权人对终局责任人的赔偿请求权的角度来解释非终局责任人为何可行使债权人对终局责任人的赔偿请求权。“当然代位”方式则从把非终局责任人置于债权人的地位来解释非终局责任人为何可行使债权人对终局责任人的赔偿请求权。概而言之，两者角度各异，前者为赔偿请求权的取得，后者为代位资格的取得。立场不同，前者侧重保护债权人利益，认为“是否让与请求权先由债权人斟酌其债权是否得以满足而为确定，以充分保护债权人的债权实现”，如采用当然代位则难免发生诈伪之情事，如保管人保管名画，诈称被盗，可依赔偿而取得名画。后者则侧重保护非终局责任人利益。笔者认为，理论上两种制度各有利弊，但从实务角度应采“当然代位”模式，即非终局责任人所取得的是债权人地位或资格，以避免终局责任人的逃避赔偿责任。笔者将在讨论“追偿权行使中出现的实务问题”穿插解释笔者观点。概括性理由有以下三点：
首先，从立场上看，债权人利益的保护，可通过行使数个请求权得到救济，且非终局责任人要取得代位资格，其前提必须是已向债权人作赔偿，故债权人的利益已得基本满足，权利已得基本维护。现在所面临的问题，是非终局责任人如何向终局责任人行使债权人对终局责任人的赔偿请求权，降低行使债权人的赔偿请求权上的法律风险。若不侧重保护非终局责任人的利益，一方面挫伤非终局责任人赔偿的积极性，对债权人而言终属无益；另一方面会导致终局责任人借“转让请求权”带来的各种理论上和法律上的抗辩理由，逃避法律责任。
其次，如采“请求权让”方式，首先发生的问题是，债权的转让需以通知为对债务人生效的要件。在理论和立法理由上固为防止债务人因不知转让事实，而向原债权人为清偿，在法律上又需要向受让人清偿，面临履行双重清偿义务的风险。但在是实务中，一方面不真正连带债务多属于损害赔偿之债，赔偿范围依损失而定，损失具有不确定性，终局责任人主动跟债权人协商以达成赔偿实属罕见，故不大可能存在终局责任人面临双重赔偿的风险；另一方面，损害赔偿之债中又多属于人身损害赔偿，诉讼时效期间仅为一年，如须以通知为生效要件，则终局责任人往往以未获通知为由，以拖延时间逃避赔偿责任，这已成为实践中终局责任人的经常采用的抗辩理由。而采“当然代位”，则无须以通知为对终局责任人的生效要件，于实际终为有利。
再次，在理论和实务上，请求权让与，又会引发“让与的是何种赔偿请求权”，“是基于何种法律关系让与”，“让与的范围”，“让与行为是否合法有效”，“人身损害赔偿请求权是否可以转让”，“精神损害抚慰金不得让与或转让”等一系列争论，这些在债权人向终局责任人主张时不会出现的法律问题，在非终局责任人主张时都出现了。实质是终局责任人借此逃避赔偿责任，因债权人已获赔偿，故无动力再行向终局责任人索赔，即使向终局责任人主张权利，终局责任人又可以“同一损失不得获得双重赔偿”这一抗辩理由拒绝赔偿。而采“当然代位”，则可避免无谓的争论，非终局责任人取得债权人的地位或资格向终局责任人主张权利，与原债权债务关系的区别只是权利行使的主体不同，其他与债权人行使并无不同（但诉讼时效有其特殊性）。
因此，笔者赞同“当然代位”取得方式，并在以下部分以非终局责任人“取得代位资格”的角度或观点，讨论追偿权行使的理论和实务问题。
3、代位资格的取得要件、取得时间及其效力
非终局责任取得代位债权人的资格或地位行使债权人对终局责任人的赔偿请求权须满足以下两个要件：
（一）、取得代位资格的主体是须依法向债权人承担赔偿义务的非终局责任人。终局责任人向债权人赔偿，自不能取得代位资格。而是否是必须向债权人承担赔偿义务的人才能取得代位资格，民法理论上有关于无利害关系的第三人代为清偿可否取得代位资格的争论，笔者赞同无利害关系的第三人代为清偿可取得代位资格的观点，但无须向债权人赔偿的第三人因代为清偿取得代位资格应归属于民法理论中的代为清偿制度，与不真正连带债务中的非终局责任人因向债权人赔偿而取得代位资格的制度有所不同，因此不真正连带债务中取得代位资格的主体是须向债权人承担赔偿义务的人为必备要素。关于如何理解“依法”，实务中也大有争论且也是个十分重要的问题，笔者将在“追偿权行使中的实务问题”部分予以探讨。
（二）、非终局责任人已向债权人全部履行了债务。关于非终局责任人是否必须以向债权人履行全部债务才能取得代位资格，立法和理论上存在不同意见。第一种意见认为，非终局责任人仅履行部分债务，也取得代位资格，但仅就其履行范围内可向终局责任人追偿；第二种意见认为，非终局责任人仅履行部分债务，取得代位资格，但其行使权利不得有害于债权人利益；第三种意见认为，非终局责任人只有在全部履行了债务后才能取得代位资格。笔者认同第三种意见，理由是：
首先，非终局责任人取得代为资格，立场上因以非终局责任人履行了自己的全部义务使得债权人的利益可获得满足为前提，若非终局责任人未全部履行自己的义务而仍能取得代位资格，即对债权人不利，又不符合诉讼效率原则，一个纠纷有可能要多次解决，增加终局责任人的诉讼负担。
其次，在实务中，以不得有害于债权人利益作为终局责任人的行使权利的条件，实难认定和操作，也容易引发各方争论，非终局责任人行使权利前也很难判断自己的行使是否有害于债权人利益，一旦行使必生风险，对非终局责任人而言也未必有利。
因此，笔者认为非终局责任人取得代位资格须以履行全部债务为要件。关于“履行自己全部债务”，应以判决、调解、非终局责任人与债权人协议、债权人的同意所确定数额为准。也即在非终局责任人向终局责任人行使追偿权时，终局责任人不能以非终局责任人所赔偿的数额低于法律的规定作为抗辩理由，以否定非终局责任人的代位资格。债权人享有的对非终局责任人的债权，当然可以自由处分，债权人同意的赔偿数额，即为非终局责任所须承担全部债务；关于判决确定的数额，前一个生效判决所确认的数额，即为非终局责任人所应当承担全部债务，程序上不能在后一次诉讼中重新审理，这属于生效判决即判力范围之内，故终局责任人无权进行抗辩，后一个法庭也无权进行再次审理重新作出确定，要推翻生效判决所确定的数额，应当由非终局责任人或债权人通过审判监督程序提出。实体上，终局责任人不是非终局责任人与债权人之间债之关系的当事人，故无权主张。
非终局责任取得代位资格的时间，理论上应以债权人受收非终局责任的赔偿时间确定。实务中，应以非终局责任人向法院交付赔偿款的时间或债权人出具收据所记载时间确定，非终局责任人向法院交付赔偿款，性质应类似于提存或向债权人的代理人交付，视为债权人已收到。
非终局责任人取得代位资格的效力，在实体上，非终局责任人取得赔偿权利人资格，在诉讼程序上，非终局责任人取得原告资格。非终局责任人行使权利所获得的利益或赔偿金归非终局责任人所有。
4、追偿权的定义、行使的范围和顺序
通过上述的探讨，笔者认为不真正连带债务中的追偿权是指非终局责任人代位债权人行使债权人对终局责任人的赔偿请求权。
非终局责任行使追偿权的范围，非终局责任以其履行范围为限对终局责任人行使赔偿请求权，终局责任人以其对债权人所应当负担的债务为限对非终局责任人承担赔偿责任。
若非终局责任人所负担的赔偿数额大于终局责任人所负担的赔偿数额，则超出部分由非终局责任人承担，无权再向终局责任人要求赔偿。
若非终局责任人所负担的赔偿数额小于终局责任人所负担的赔偿数额，则超出部分由债权人向终局责任人行使，债权人损失的标准应以数个债务最高赔偿标准确定，故债权人的损失未完全填平，债权人有权就其未获赔偿部分向终局责任人要求赔偿。
追偿权只能是非终局责任人向终局责任人行使，非终局责任人无权向其他的非终局责任人行使追偿权，追偿权的性质是债权人对终局责任人的赔偿请求权，而非债权人对其他非终局责任人的赔偿请求权。但如果非终局责任人之间有特定的法律关系，可依照该特定的法律关系要求赔偿或分担损失。如数合伙人所雇佣的雇员遭受第三人伤害，则一合伙人在承担赔偿责任后，可以连带责任的规定要求其他合伙人承担相应份额以分担损失。
5、追偿权行使的诉讼时效问题
因我国法律对追偿权行使的诉讼时效没有明确规定，实践中非终局责任行使追偿权往往遭受诉讼时效的重大风险，成为终局责任人为逃避赔偿责任频频使用的免责武器。这以保险人承担保险责任后向遭成损害的第三人索赔遇到的无奈最为典型。实践中追偿权行使中的诉讼时效所发生的争议集中表现在二方面：一是追偿权行使的时效期间；二为追偿权行使的时效起算日。
（一）、关于诉讼时效期间有两种主张：一种主张认为，行使追偿权的诉讼时效期间法律没有特别规定，依照《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，应为两年；另一种主张认为追偿权的性质依旧是债权人对非终局责任人的赔偿请求权，应按该赔偿请求权的诉讼时效期间确定，如在因人身遭受损害而引发的不真正连带债务中，非终局责任人行使追偿权的诉讼时效期间也为一年。笔者认同第二种观点，理由与第二种意见相同。但实践中，提出这种主张的也有现实合理之处，因我国规定人身遭受损害的诉讼时效期间过短，仅为一年，在债权人向非终局责任人通过诉讼行使权利后，历经一审、二审、执行，留给非终局责任人的时间已经很短，甚至早以超过，对非终局责任人而言实难谓公平。笔者认为这可从时效起算日确定上予以解决，避免因对非终局责任人规定一个新的期限，而导致债权人的权利保护期与非终局责任人的权利保护期不一致，引发争论，也有失公平。
（二）、关于诉讼时效的起算日，也有两种意见：第一种意见认为应当以债权人损害发生之次日或债权人知道或应当知道自己的权益被侵害之次日作为追偿权时效起算日。理由是非终局责任人的追偿权性质依旧是债权人对终局责任人的赔偿请求权，非终局责任人因转让或代位而行使该权利，同样要受到该权利诉讼时效的限制，与债权人行使时应保持一致，如果给于非终局责任人独立的起算日，非终局责任人将会拖延履行债务以此来延长时间，导致架空诉讼时效制度，与法律的目的也违背，这一种意见在诉讼中一般为终局责任人方所主张；第二种意见认为，应从非终局责任人取得代位资格或取得赔偿请求权之次日作为追偿权行使的时效起算日。理由是非终局责任人在未取得代位资格或取得赔偿请求权，无权行使债权人的赔偿请求权，既然无权行使，尚谈不上诉讼时效起算问题，只有当非终局责任人有权行使债权人的赔偿请求权时，非终局责任人才知道自己的权益受损，也才须要通过诉讼时效制度来督促非终局责任人行使权利，这一种意见为非终局责任人方所主张。
笔者认为非终局责任人行使债权人的赔偿请求权应当有独立的起算日。
首先，诉讼时效制度的目的是来督促权利人行使权利，而非为了给予义务人免责的期限。因此，在非终局责任人尚无法行使债权人的赔偿请求权时，诉讼时效却已在不断流失，根本起不到督促非终局责任人行使权利的目的，不合法的目的性。
其次，在债权人要求非终局责任人赔偿时，是否应当赔偿尚为诉讼或仲裁所要解决问题，非终局责任人是否会受损尚不确定，不能推定其应当知道自己的权益受损。与法律规定的诉讼时效起算日以“知道或应当知道自己的权益受侵害”为标准也不相符合。
再次，在实务中，如果以债权人对终局责任人的赔偿请求权的起算日作为非终局责任人行使该权利的起算日，无疑与诉讼时效过与不过操纵于债权人手中，如债权人对终局责任人的请求权的时效的已近届满之日，而起诉非终局责任人，则非终局责任人虽可因代位取得行使资格，但该权利已失去法律保护。且实务中，债权人一旦起诉非终局责任人要求其承担赔偿责任，历经一审、二审审理期间，时间之度过，时效的消费，并不在非终局责任人掌握和控制之中，在这种情况下苛求非终局责任人积极地行使自己的权利，显然对非终局责任人是不公平的。因此有必要给予非终局责任人独立的起算日，以保证其有独立的、可掌握的时间行使权利。
但第二种意见也有不妥之处，若非终局责任人的行使追偿权的时效起算日为取得代位资格或取得赔偿请求权之日，则是有可能发生非终局责任人一方面拖延履行债务，减少自己的风险，一方面也不用担心其行使的追偿权时效会届满的问题。因此笔者认为非终局责任人的行使追偿权的时效起算日可分两种情况分别予以确定。
第一种情况，在非终局责任人履行赔偿义务无明确期限限制的或者非终局责任人在期限内履行全部赔偿义务的，从非终局责任人实际全部履行赔偿义务之次日作为起算日。
第二种情况，判决书、调解书或赔偿协议等文书确定有履行期限的，在该履行期限届满之次日作为起算日。
6、追偿权行使的实务问题探讨
实务中，非终局责任人向终局责任人追偿时往往会遇到终局责任人的空前顽强的阻击。在追偿权诉讼中，终局责任人的抗辩理由不但包括其与债权人之间债的关系所生的抗辩理由，还包括了债权人与非终局责任人之间债的关系所生的抗辩理由。以及各种法律上和理论上各种模糊不清的问题。笔者意图对实务中所经常出现的几个问题，作一下探讨。
（一）、终局责任人能否以非终局责任人向债权人的赔偿超过了法律规定所应当承担的赔偿数额作为抗辩理由，而主张对超过法律规定部分的赔偿，不属于非终局责任人的追偿权行使范围？
实务中，非终局责任人往往因为某种原因，如为迅速解决纠纷的需要，放弃了法律所赋予的限制赔偿或按低的赔偿标准赔偿的抗辩权利，而对债权人按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》所确立的赔偿标准作出全额赔偿。而终局责任人则主张，非终局责任人依法所承担的赔偿责任应按法律的规定确定，超出部分的赔偿，并非其须依法承担的赔偿义务，故该部分赔偿性质上应当属于赠送，不属于追偿权行使的范围。
笔者认为，终局责任人不能以非终局责任人的赔偿数额超出法律规定作为自己的抗辩理由，并无权主张对超过法律规定部分的赔偿，不属于非终局责任人的追偿权行使范围。终局责任人应以自己所须向债权人承担的赔偿额为限对非终局责任人所支付的实际赔偿额承担赔偿责任。
首先，在实体上，主张按照特别法所规定的赔偿标准赔偿或适用限制赔偿是基于非终局责任人与债权人之间的特定债的关系所生的抗辩理由。是否主张，是否提出该抗辩理由，应属于非终局责任人的权利，而非终局责任人的权利。故终局责任人不能以非终局责任人的抗辩理由作为自己的抗辩理由，也无权行使非终局责任人的权利。作为一项权利，非终局责任人有权进行放弃，放弃抗辩理由不影响非终局责任人所作赔偿的适法性。就超出部分的赔偿性质上也不属于赠送，所谓赠送，赠与人应当有明确的无偿转让财产所有权的意思，但非终局责任人就超过部分并非是基于无偿转让财产所有权的意思，而是基于清偿债务，消灭债的关系的意思，不能人为的把一次性赔偿的意思区分为两个不同性质的意思。
其次，在程序上看，终局责任人也不能以非终局责任人的赔偿数额超出法律规定作为自己的抗辩理由。若非终局责任人所承担的赔偿义务是由生效的判决或调解书所确定的。生效判决或调解书所确认的赔偿额，应属于既判力范围之内，追偿权诉讼中的受理法院无权再次审理非终局责任人应负担的赔偿额，终局责任人也无权再提出抗辩主张。如果要推翻生效判决或调解书所确定的赔偿额，应由债权人或非终局责任人通过审判监督程序提出，终局责任人也无权提出。若非终局责任人所承担的赔偿义务是由双方协议所确定。在追偿权诉讼中，法院所审理的对象也应当限于债权人与终局责任人之间的债权债务关系，而不应当扩展到债权人与非终局责任人的债权债务关系。因此法院并无权利审理债权人与终局责任人之间的债之关系或法律关系，终局责任人也无权就他人的抗辩理由或权利作为自己的抗辩理由或权利。如果法院审理了双方协议所确定的赔偿额是否超过了法律规定，也违反了不告不理的民事诉讼原则。
再次，从处理结果上看，非终局责任人是否向债权人超额赔偿根本不影响终局责任人所依法应承担的赔偿额。无论是债权人直接向终局责任人主张权利，还是非终局责任代位债权人向终局责任人主张权利，终局责任人所须负担的债务并不会改变，依旧是其对债权人依法所应承担的赔偿数额，其也只在该范围内向非终局责任人或债权人负责赔偿。若终局责任人提出的超额部分不赔偿得到支持，只会导致豁免或减轻终局责任人的赔偿责任。
（二）、终局责任人能否以非终局责任人依法不用向债权人赔偿作为自己的抗辩理由，而主张非终局责任并无代位资格？
司法实践中，终局责任人往往对非终局责任是否应当对债权人作出赔偿提出异议，认为非终局责任人依法不用向债权人赔偿而作出了赔偿，非终局责任人向债权人支付的款项，性质上应属于赠送，无权向终局责任人代位求偿。这在保险人向第三人行使代位求偿权所遇到的抗辩最为典型。也即如何理解代位资格取得的主体要件中的“须依法向债权人承担赔偿义务的非终局责任人”。这可区分两种情况予以讨论：
第一种是非终局责任人的赔偿已被生效的判决书或调解书所确认。此时，终局责任人无权提出这种抗辩理由，追偿权诉讼中的受理法院也无权再次审理，这属于生效判决书或调解书的既判力范围之内。即使有异议，也应当由债权人或非终局责任人通过审判监督程序提起，而不能由终局责任人在后一次诉讼中提出。如果追偿权诉讼中受理法院再次审理了非终局责任人是否应当赔偿，而无须赔偿的认定。两个相互矛盾的判决，将极大地损害判决书或调解书的威信。
第二种是非终局责任人向债权人的赔偿是基于双方的协议，并未经过诉讼或仲裁的确认。此时，追偿权诉讼中的法院可以对非终局责任人是否应当赔偿作出形式审查，终局责任人也可提出形式抗辩。所谓形式审查，是指非终局责任人与债权人之间是否具有赔偿法律关系，如果形式上看确实已经具有的，那么应当肯定非终局责任人是属于“须依法承担赔偿义务的非终局责任人”。如果非终局责任人与债权人形式上明显不具有任何赔偿法律关系，则可否定非终局责任人的代位资格。但不能就非终局责任人是否应当赔偿作出实质审查或抗辩。之所以不能进行实质的审查或抗辩。
首先，追偿权诉讼中受理法院所审查的对象是终局责任人与债权人之间的赔偿法律关系，而不是非终局责任人与债权人的赔偿法律关系，因此法院所审理的对象应集中也仅限终局责任人与债权人之间的赔偿法律关系。
其次，非终局责任人与债权人之间已经通过协议解决了双方的纠纷，如果审查而认定非终局责任人无须向债权人作出赔偿，势必导致非终局责任人依据该判决要求债权人返还支付的赔偿款，人为地制造纠纷，如果不予以实质审查，对终局责任人也不生不利影响，终局责任人依照判决承担责任后，应当履行部分就无须再向债权人赔偿。
再次，如果进行实质审查，一方面剥夺了债权人的诉讼权利，非终局责任人是否应当向债权人赔偿，跟债权人具有直接利害关系，债权人不提起诉讼，不参与诉讼程序，就径行对属于他的利益作出法律判决，程序上显然也不合法；另一方面由终局责任人来行使非终局责任人的抗辩理由和权利，既让非终局责任人难以理解，也使得诉讼程序陷于混乱。
因此在非终局责任人向债权人的赔偿是基于双方的协议，并未经过诉讼或仲裁的确认的情况下，对非终局责任人是否应当赔偿的抗辩和审查应仅限于形式上面，其目的是审查非终局责任人是否与债权人确存在某种赔偿法律关系，至于赔偿的程序、法律关系的性质、是否具有免责事由、以及是否属于赔偿责任范围之内等承担责任的实质性事项均不属于追偿权诉讼中审查和抗辩的对象。
（三）、追偿权诉讼中非终局责任人可否代位债权人向终局责任人主张精神损害抚慰金？
在追偿权诉讼中，非终局责任人为了确保自己向债权人的赔偿能足额追偿，往往对终局责任人主张精神损害抚慰金，而终局责任人则认为根据《解释》第十八条第二款的规定，“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外”。认为债权人并未向人民法院起诉过终局责任人，终局责任人也并未予以书面承诺给予金钱赔偿。因此精神损害抚慰金是不得让与或继承的，即非终局责任人无权代位行使或无权以债权人让与为由主张。
笔者认为，非终局责任人原则上应有权向终局责任人主张精神损害抚慰金。
非终局责任人因代位债权人行使债权人对终局责任人的赔偿请求权，原则上债权人可向终局责任人主张的赔偿项目，非终局责任人都有权主张。不能因是由于非终局责任人的代位主张赔偿请求权而免除了终局责任人的精神损害补偿责任。具体可分三种情况区别对待：
第一种情况，如果债权人是通过诉讼程序要求非终局责任人赔偿的，没有主张精神损害赔偿，法院通过判决或调解确定非终局责任人的赔偿额的，则非终局责任人在向终局责任人追偿，无权主张精神损害抚慰金。
第二种情况，如果债权人通过诉讼程序要求非终局责任赔偿，主张了精神损害赔偿的，法院通过判决确定了精神抚慰金数额的，则非终局责任人可以法院所确定的精神抚慰金赔偿额向终局责任人追偿。法院是通过调解结案的，没有明确精神损害抚慰金具体数额的，非终局责任人应在债权人主张的具体金额范围内向终局责任人追偿。
第三种情况，如果债权人的赔偿是通过债权人与非终局责任人的协议确定的，在实务中，一般协议的赔偿额只有总的赔偿额，不会分项列明。笔者认为此时因理解为债权人主张了精神损害赔偿，非终局责任人可向终局责任人主张精神损害抚慰金，具体数额可由非终局责任人主张确定。在审理中，法院可以首先确定终局责任人应负担的赔偿额，包括精神损害抚慰金，但终局责任人只须在非终局责任人的赔偿额范围内向赔偿非终局责任人，超过部分终局责任人无须向非终局责任人赔偿。
（四）、人身损害赔偿请求权可否转让或代位行使？
在实务中，有一种意见认为，人身损害赔偿请求权是依附于人身所生的救济权利，具有专属性和不可让渡性，是不得转让的，同样也不得代位行使。以此来否定非终局责任人行使权利的资格。
之所以对人身损害赔偿请求权可否转让或代位行使发出异议，主要是由于三方原因造成。第一方面的原因是我国没有制定统一的民法典，没有债法总则部分的债权转让规定，只在《合同法》的总则部分规定了债权转让，由此导致产生了只有因合同所生的债权才能转让的一种观点或倾向；第二方面的原因是对人身权与人身损害赔偿请求权相混淆，把人身权的依附性、专属性、不可让渡性的特性扩展到人身损害赔偿请求权；第三方面的原因是道德方面的考虑所引起，因人身损害赔偿请求权是因人身受到伤害所产生的，赔偿的目的是恢复受害人的健康，补偿他的损失。如果允许人身损害赔偿请求权可以转让，有可能导致有人利用受害人急须用钱的不利情事，买卖赔偿请求权从中获利，不能达到赔偿受害人恢复受害人健康的目的，买卖赔偿请求权从中获利也有乘人之危不当得利的嫌疑。
但笔者认为，人身损害赔偿请求权是可以转让，更可以代位行使。非终局责任人有权因转让或代位行使债权人对终局责任人的人身损害赔偿请求权。
首先，各大陆法系的民法典编制体例上，债权转让是在债法总则部分规定，如我国台湾地区民法典第294条对债权转让作一般性规定。第294条既适用合同所生的债权，也适用侵权行为所引起的损害赔偿之债。因此从立法例上看，债权转让原则上适用于所有的债之关系，而不是仅适用于约定之债，除非法律有特别的禁止性或限制性规定的。
其次，人身损害赔偿请求权虽是由于人身受到损害而产生的赔偿请求权或赔偿债权，但与人身权属于两种不同性质的权利。人身权是支配权，而人身损害赔偿请求权是请求权或债权；人身权是不以财产利益为内容，是非财产性权利，而人身损害赔偿请求权以财产利益为内容，是财产权。人身权具有人身依附性，专属于权利主体支配，不得转让。如人的身体不得买卖，人格尊严不得买卖或让与。但人身损害赔偿请求权却并不具有人身依附性，它是一种以财产利益为内容的财产权，具有财产价值，是一种债权，并不专属于权利主体，是可被转让或代位行使。也即使说人身损害赔偿请求权作为一种债权与借贷关系所生的债权并无本质不同，都是权利人请求义务人为一定金钱给付的权利。从债的标的的分类上，人身损害赔偿请求权应属于金钱之债。作为金钱之债，完全是可以被转让的，不存在客观上不能转让，或按照债权的性质不能被转让的情况。
再次，我国对人身损害赔偿请求权是否允许转让即无禁止性规定，也无许可性规定，按照民事活动“法无禁止则自由”的一般法理原则，人身损害赔偿请求权应可被转让或代位行使；我国对人身损害赔偿请求权是否允许转让虽没有规定，但对精神损害抚慰金的让与或继承作了规定，《解释》第十八条第二款的规定，“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承，但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外”。笔者认为，一方面《解释》既然对精神损害抚慰金的作了明确的不得转让或不得继承的原则性规定，而没有对人身损害赔偿请求权作禁止性规定，说明人身损害赔偿请求权并不是不能转让；另一方面在“赔偿义务人以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉”两种特殊情况下，精神损害抚慰金是可被让与或继承，试问，如果人身损害赔偿请求权不能被转让或代位行使，作为行使请求权中的一个具体的赔偿项目又如何会被允许让与？《解释》又何需对精神损害抚慰金的让与作出特别性规定？因此从《解释》的规定分析，也可以得出一个人身损害赔偿请求权是允许被转让或代位行使的结论。
同时人身损害赔偿请求权如果不能被转让或代位行使，也无法解释我国关于因第三人侵害雇员的人身权，雇主承担赔偿责任后可向第三人追偿的规定。雇主向第三人的追偿权虽有法律的明确规定，但第三人并未侵犯雇主的人身权，故雇主与第三人并不存在债权与债务关系，雇主也不享有对第三人的人身损害赔偿请求权。雇主所行使的权利依旧只是雇员对第三人的人身损害赔偿请求权，第三人的抗辩权也是基于其与雇员之间的损害赔偿关系而产生。因此从我国法律的具体规定来看人身损害赔偿请求权是允许被转让或代位行使的。
最后，担心人身损害赔偿请求权转让会存在道德风险也无必要。受害人基于自己利益的考量转让人身损害赔偿请求权，至少能得到自己满意的对价，而自己去行使权利存在败诉或赔偿不能的风险，因此从受害人自己的角度出发，受害人转让人身损害赔偿请求权对受害人并非不利。在不真正连带债务中，转让人行使的权利范围以其实际赔偿的范围为限，因此也不存在乘受害人之危获得不道德之利的情况。
七、结语
不真正连带债务理论博大精深，虽我国已日显需通过不真正连带债务原理解决现实纠纷，特别是追偿权纠纷，但我国对不真正连带债务原理的介绍和探讨尚未深入，兼笔者学历有限，实务经验不足，特别是因时间所限，未对不真正连带债务在诉讼程序中问题予以探讨，不足之处在所难免，希能指正。
