——以土地使用权为视角
浙江永大律师事务所王佳囡
摘 要：随着房地产业在中国迅猛发展，非诉讼律师在这一领域开疆扩土，运用自己娴熟的法律技巧、创造性的思维方式为房地产开发企业及投资者整合资源、调整目标，提供专业的房地产开发模式的法律策划。本文笔者从律师介入房地产专业法律服务的必要性谈起，通过分析我国土地使用权的用益物权属性，进而针对土地使用权在房地产开发过程中的重要作用浅论各种开发模式的利弊，以期对律师提供房地产开发法律服务有所裨益。
关键词：用益物权、非诉讼、开发模式、法律策划
我国律师制度恢复20多年来,律师业务的类型和范围随着社会主义法制建设的不断进步而逐渐丰富。上世纪90年代，律师非诉讼法律服务的兴起使我国律师行业摆脱了传统的诉讼服务这一单一的法律服务模式，并逐步与国际接轨，成为了律师业务的重要构筑部分。随着房地产业在中国迅猛发展，非诉讼律师在这一领域开疆扩土，运用自己娴熟的法律技巧、创造性的思维为房地产开发企业及投资者整合资源、调整目标，提供专业的房地产开发模式的法律策划。
律师是一门实践的艺术，本文的目的，是从律师的非诉讼业务角度，研究和探讨在中国目前的土地使用权法律制度范畴内与房地产开发相关的理论与实务操作问题，以便在法律、法规允许的范围内，合理的策划房地产开发模式及纳税安排，以法律的手段最大限度的维护当事人的权益。
因文章篇幅所限，本文所述土地仅限于通过法定程序、依法、有偿取得的可用于商业运作的土地使用权，结合律师实际工作经验，主要就涉及土地使用权的房地产开发过程中的常见一些问题、解决方案予以分析，并针对不同的开发途径应选择的模式及所涉及的相关事宜进行讨论。
一、中国房地产发展与土地使用权法律制度现状
（一）与土地使用权密切相关的房地产业发展现状
房地产，是由地产与房产相结合后形成的一种新的财产形态。房地产的特性决定了房地产在法律上具有土地使用权决定地上物的归属原则。房地产业在我国是一个新兴的行业，自20实际90年代初开始发展，到现在也只有十几年的历史。与其他行业一样，房地产业在中国也是一个从无到有，从不成熟到逐渐成熟的发展过程。
由于房地产开发的长期性与复杂性，涉及土地出让、项目拆迁、工程建设、房屋销售与物业管理等各个方面。其中包括了众多的法律体系与法律规范。由于房地产活动是一个内在相互联系、相互制约的统一整体，有其自身的规律与体系，而这些规律与体系在开发过程中不断发生演变，其表现形式与内容都是在不断得以完善的，只有全面、灵活的掌握这一整套的法律与规范，才能保证房地产开发项目的顺利实行。因此，房地产开发商要保护自己的合法权益，客观上就有法律服务的需要，就需要律师对房地产开发的过程进行全面的、详细的法律策划。同时，随着社会经济的繁荣发展和法制建设的不断深化，律师的非诉讼法律服务已呈现出细化和多元的趋势，足以为房地产开发商提供其所需要的专业化的法律服务事项。
（二）土地使用权法律制度现状
中国的土地法律制度，完全有别于当今世界其他任何一个国家的土地制度模式。之所以认为中国土地法律制度独特：一是中国在世界范围内的独一无二的土地公有制；二是在土地公有制和土地非商品性制度基础上，通过改革全面推行土地有偿使用法律制度，构建土地市场。
现代市场经济日益发达，土地作为一种极为重要的生产要素在经济生活中发挥着重要作用。在我国，土地所有权分为国家土地所有权和集体土地所有权，作为经济实体的法人和自然人只能够取得土地的使用权，而土地使用权是一种限制物权，这就给土地这一生产要素的开发利用规定了一个大的框架，在此框架下，对房地产开发模式的研究也就具有了极强的实践意义。
在法律制度的规定上，1993年《公司法》第二十四条和第八十条列举了公司的五种出资方式：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。2005年修订的《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”可以看出，对待土地开发基石的土地使用权，我国相关法律也早有关注，土地使用权作价出资成为土地开发的主要途径。近年来，随着国家关于土地使用权出让制度宏观调控力度的逐步加强，从一级市场直接获取土地的成本和难度越来越大，所以土地作为公司重要资本的地位日益得以彰显。同时，在我国，土地开发只能够就土地使用权进行。土地使用权是土地所有权中派生出来的一项相对独立的土地权利，它是所有权的使用权能在一定条件下与所有权相分离而形成的结果。并且土地使用权的发生以所有权人行使所有权为前提，它的存续受所有权的制约。由于土地使用权在我国本身的特点，形成了法律、法规对土地出资、开发的特殊要求。
针对建设用地总量增长过快，低成本工业用地过度扩张等问题以及土地管理、开发、使用现状，国家在土地权使用权立法、土地执法、加强规划管理、促进集约用地、健全责任制度等方面，作出了全面系统的规定。国家出台了一系列的法律、法规、规章以及多部司法解释。目前涉及到土地及相关领域的规范性法律文件是多层次、全面且复杂的，基于此，土地开发模式在实务操作和司法实践中的问题显得相当的复杂。
实务中值得注意的是，房地产开发，涉及全国人大、国务院、建设部的法规、文件，中国人民银行关于地产融资的规定，技术监督局关于设计规划的标准；更为重要的是还有许多地方法规、行政性的政策，以政府部门文件形式或以会议纪要的形式出现，以及行业内多年形成的地方惯例这些都形成了房地产项目开发过程中的重要依据。
二、土地使用权的用益物权属性
土地所有权作为重要的不动产权利，与一个国家或民族的历史传统、政治制度与社会结构密不可分，我国土地所有权法律体系承袭了我国固有法色彩，即以国家和集体为土地所有权的权利主体。
我国在法律上对物权进行了界定，《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”）第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”所有权是物权的典型代表，在法律规定的范围内对物享有全面支配，能够自由使用、收益、处分所有物的权利，这种权利被称为完全物权。所有权同时具备使用价值和交换价值。在法律的逐渐演变过程中为了充分发挥物的使用价值，在所有权的基础上设定了用益物权。用益物权的兴起甚早，与土地使用权相伴而生，其主要社会功能有二：（1）增进物尽其用的经济效用；（2）使物的利用关系物权化，巩固当事人的法律关系，得以对抗第三人，此为用益物权在法律结构上异于债权的特色。用益物权是限制物权，其是在一定的范围内对物享有支配的权利，对所有权有一定的限制。
土地使用权在大陆法系传统民法上，属于土地用益物权，是以土地使用、收益为目的的他物权，是在他人土地所有权之上设立的权利。在我国则是在国有土地上设定的使用权，是为了实现土地资源的充分利用将所有权与使用权相分离而形成的一项权利，在其字面上就包含了用益物权的使用权能。我国的“土地使用权”一词大致在四种意义上使用：其一为概括地泛指土地使用权利，而不属于具体权利的表述；其二仅指所有权能的土地使用权；其三专指“他物权性质的土地使用权”，如指地上权、永佃权之类的用益物权；其四特指债权性质的土地利用权。本文的土地使用权仅指第三种意义上的土地使用权。
根据《物权法》的规定，土地使用权虽被定义为一种物权，但是其与土地所有权仍然有一定的区别。由于土地管理制度固有的缺陷，缺乏土地的市场化，造成了土地使用权作为出资时有一系列的限制，以及在公司合并或者分立时候存在种种问题。
三、房地产开发中的律师策划方案
开发是一种艺术，它是一种非常复杂且具有创造性的活动。房地产开发的内涵十分丰富，房地产开发商在开发全过程中必须注重法律的作用，所有的防范措施均应该根据有关法律。鉴于房地产业发展的特殊性，我国目前与之相关的法律制度并不完备且各种法律、法规、司法解释、国家政策纷繁复杂，专业律师介入房地产开发过程、提供法律服务，协调各种法律关系，无疑是非常必要的。
我国针对土地使用权的管理制度是随着市场化的发展而日益成熟，并日臻完善的。作为公司专业律师，只有对相关法律、法规、司法解释、规章灵活地掌握，才能更好地参与房地产开发经营中的非诉讼业务，合理化的设计相关方案，最大限度地促成交易保护当事人的合法权益。
（一）单一的房地产开发模式
单一的房地产开发模式是指，房地产开发商自行开发房地产项目，无需引进投资方资金。单一的房地产开发模式需要满足：一有通过出让取得的国有土地使用权，根据《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；” ；二有房地产企业资质，根据《城市房地产开发经营管理条例》第五条：“设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。”；三有该项目已经主管部门的行政批准。具备了以上条件，则可以说明该房地产项目的主体是合法的，受法律保护。单一的房地产开发模式相对于其他模式而言开发主体简单，各方法律关系清晰。
该模式的弊端在于：首先对开发商的资金实力要求很高；其次根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理规定》等相关法律、法规和规定对专门从事房地产开发的企业有着严格的资质要求，因此在单一企业进行开发的情况下其主体均为有一定资质的房地产开发企业。
（二）合作开发模式
房地产合作开发模式是目前在实践中被较为广泛采纳的一种模式。一方面，随着信贷业务和其他市场调控力度的逐步加强，一些拥有土地使用权的主体却没有充足的资金对项目土地进行开发，因国务院二○○八年一月三日发布的《关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）中指出：“土地闲置满两年、依法应当无偿收回的，坚决无偿收回，重新安排使用；土地闲置满一年不满两年的，按出让或划拨土地价款的20%征收土地闲置费。对闲置土地特别是闲置房地产用地要征缴增值地价。”根据该《通知》的规定如果土地长期闲置不仅要按照期限收取土地闲置费及增值税，同时长期闲置土地还有可能面临土地使用权被国家收回的风险，所以土体使用权主体必须在一定期限内完成对所有土地的开发；另一方面，不断规范的法律制度及市场环境使得投资商从一级市场获取土地的难度越来越大，所以拥有土地使用权的主体引进资金实力雄厚的投资商对土地进行共同开发就成为一种较为常见的方式。由最高人民法院于公布自2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”），该司法解释第三部分对合作开发房地产合同纠纷案件适用法律问题作出了新的规定，为规范土地开发过程的合作开发模式提供了依据。在《解释》出台前，法律对合作开发房地产没有明确的界定，理论界和实务界都对此问题有着不同的认识，《解释》出台后对合作开发房地产有了清晰的法律界定。《解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发房地产项目主要包括以下模式：
1、以土地使用权直接投资
根据《城市房地产管理法（2007修订）》第二十八条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”的规定，土地使用权可以作价入股。以土地使用权直接投资指的是投资方以其所拥有使用权的土地及地上建筑物等资产进行投资，其优点在于投资的过程和结果相对而言比较简单，避免了可能的债权债务纠纷，而且这种方式的手段较为简明，即按照公司法的要求对土地使用权进行评估作价、交付并办理变更登记手续。但是该方式的缺点在于一般税负较重，须缴纳如下税种：土地增值税，对以国有土地使用权投资，对方是房地产开发企业的，需缴纳土地增值税，如果对方不是房地产企业的责不需缴纳该税；印花税，投资合同本身不是印花税的征税对象，但从2006年11月27日以后，对投资后签订有土地使用权产权转移合同的要缴纳印花税，税率为万分之五；契税，对以国有土地使用权投资入股的行为，要按规定缴纳契税，按浙江省现有规定，税率为百分之三。并且，根据国务院发布的规定，以国有土地使用权直接投资入股要严格受到《城市房地产管理法（2007修订）》第三十八条的约束，即“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的百分之二十五以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件。”
2、股权并购开发模式
股权并购投资模式是指拥有土地使用权的主体以土地开发为目标引进投资方，共同投资开发项目土地。
（1）如果出地方本身只有一个项目公司，即仅以开发项目地块为目的的公司，操作方案应考虑以投资方收购项目公司股权的方式来合作开发房地产项目，称之为股权并购模式。股权并购的优点在于不受《城市房地产管理法（2007修订）》第三十八条的限制，并且税负较轻。但同时该种方式的缺点也非常明显，即股权转让后，投资方无法避免公司“或有债务”存在的可能性，同时，股权并购较资产收购的过程更为繁琐。
（2）分立加增资方式。
如果出地方并不是为了开发项目地块而设立，即还有其他的开发项目，可以考虑将项目地块从贵司中分立出来，成为一家独立的项目公司，出资方以增资方式进入项目公司，双方合作开发该项目。
该模式的优点在于：项目地块通过分立方式进入项目公司，相对于出资方式来说，可以节约税费。根据《财政部、国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知》（财税[2003]184号）文件规定，只要企业分立的公司投资主体与被分立公司投资主体相同，则不需要缴纳契税。由于公司分立是国有土地使用权的变更属于财产分配行为，不属于转让，且公司分立不需要资产评估，项目地块仍按照账面价值进入项目公司，也就不存在增值问题，因此，采取该种方式可以避免缴纳土地增值税；公司分立不需要进行资产评估。根据《公司法》第一百七十六条规定，公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。公司分立时，只需要自行编制资产负债表与财产清单，对财产做出分割即可，并不需要对土地使用权进行评估；转让程序操作简单。以现金增资不需要办理土地出资的手续，验资手续简单，并且可以避免国有土地使用权直接出资的操作障碍。
该模式的缺点在于：公司分立程序耗时长。公司分立首先要公告45天。办理土地证、规划证、建设施工许可证等变更需要很长时间；公司分立后影响到公司偿债能力，倘若债权人存在异议，则公司分立进程可能受阻；分立后项目公司需要对公司分立前的债务承担连带担保责任。
所以这种方式虽然在理论上是一个比较完美的方案，一般税负较轻同时土地评估程序简单，但是公司分立程序却极为复杂，在实践中该方案并不可取。
3、非法人型开发模式
非法人型开发模式，是指不设立具有独立法人资格的项目公司，各方直接以一方或者多方的名义进行房地产项目的开发。即出地方以合作项目的土地使用权作为出资、投资方以资金等作为投资，双方不组建项目公司而只是以协议的方式来合作开发房地产项目。这种合作方式由于其形式的多样性，导致在司法实践中对其效力的认定也千变万化的，因此法律风险相对较大。律师在策划该种模式的时候需要周全考虑各方利益，并注重法律细节的操作问题。
本文从我国土地使用权的法律属性入手阐述了我国关于土地及土地使用权错综复杂的法律规范制度，进而分析了在实务中房地产开发的相关模式及各自的利弊。关于房地产开发的主要模式在文章中已经做了一定的介绍，但是实践中还存在其他各种各样的开发模式，在具体的法律服务项目中，律师要根据开发项目的实际情况来选择确定具体的操作模式。
参考文献：
[1] 刘俊著.中国土地法理论研究.北京：法律出版社，2006年，第1页。
[2] 谭启平、赵勇山主编.房地产法精要与依据指引.北京：人民出版社，2005年，第61页。
[3] 王泽鉴著.民法物权（2）用益物权·占有.北京：中国政法大学出版社，2001年，第10页。
[4]寇志新.土地使用权是与土地所有权同等对待的土地他物权，载《罗马法.中国法语民法法典化》.北京：中国政法大学出版社，2001年，第259页。
[5]程根球著.修炼：房地产律师策划实战.北京：法律出版社，2006年，第227页。
[6]魏康寿、戴中.对房地产合作开发的若干思考，载《房地产建筑律师实务——前沿、实务与责任》.北京：法律出版社，2006年，第33页。
[7] 叶通明.合作开发房地产项目律师实务，载《房地产建筑律师实务——前沿、实务与责任》.北京：法律出版社，2006年，第23页。
