浙江沪鑫律师事务所 徐周
引 言
情势变更制度，又称为情事变更制度，起源于12、13世纪注释法学著作《优帝法学阶梯注释》中的“情势不变条款”。16、17世纪受自然法思想影响，曾被广泛运用，到18、19世纪，因运用泛滥而受到严厉批评，并逐渐被摒弃。但在两次世界大战以后，因物价飞涨、合同履行显失公平、市场动荡无序等原因，情势变更制度又重新被学者们挖掘出来，发展至今，已成为合同法中的重要制度之一。
目前,无论是大陆法系国家还是英美法系国家已经有不少国家在法律中明确规定了情势变更制度,并且付诸司法实践。我国台湾地区也在1999修正后的民法债编中正式规定了情势变更制度。由于从理论认识到具体操作始终存在不同意见,我国大陆立法尚未确立该制度，但随着市场经济的发展，在经济交往中情势变更事件时有发生，确立情势变更制度已是势在必行了。
一、情势变更制度概述
（一）情势变更制度的含义
“情势”是指订约时作为合同基础及环境的客观情况；“变更”是指订约时的客观情况发生根本变化。情势变更制度，是指合同依法成立后，履行完毕前，因不可归责于当事人的事由，使合同赖以成立的基础及环境发生根本变化，若继续维持合同的原有效力则导致当事人双方利益失衡，受不利影响的一方当事人可以请求与对方重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同的法律制度。它是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，其目的在于排除因情势变更导致的利益失衡的结果，平衡、协调双方当事人之间的利益关系，维护社会公平和经济流转秩序。情势变更制度的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标是公平和公正。
（二）情势变更制度的适用条件
情势变更制度的运用有可能会破坏合同的稳定性，对法律秩序的稳定也构成一些威胁,其中包括当事人的滥用权利、纠缠诉讼，法官的滥用权利、枉法裁判，从而有可能给法律的公正性以严重打击。因此在适用此制度时必须严格把关，在适用条件上严格加以限制，以便更好地发挥这一制度的积极作用。在情势变更制度的适用条件上，法学界有很多种观点，笔者在分析比较的基础上，借鉴前人的研究成果，从实质要件和程序要件两个方面来谈情势变更制度的适用条件。
1.情势变更制度的实质要件
（1）有情势变更的事实发生。这是情势变更制度的客观要件。具体判断是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。
（2）情势变更的发生不可归责于当事人。这是情势变更制度的主观要件。这一要件要求当事人对情势变更的发生没有过错。如果情势变更是因在法律上归责于双方当事人的事由而发生，则有过错的当事人应承担责任，不发生情势变更问题。若合同不能履行可归责于第三人时，第三人应负法律责任，也不发生情势变更问题。
（3）情势变更的事实发生在合同依法成立后。这是情势变更制度的时间要件。如果当事人在法律行为发生前就知道情势变更之危险仍然签订合同，则各自承担风险；如果合同关系解除，则此制度适用的基础不存在，也不适用该制度。
（4）在新情势下，若维持合同效力将导致双方利益关系严重失衡。这是情势变更制度的结果要件。情势变更使得缔约双方赖以判断自己权利义务的基础发生动摇或根本损失，使得当事人的权利义务严重失衡。如果变更并未引起权利义务的变化，或虽有变化但不显著时，就不适用情势变更制度。
2.情势变更制度的程序要件
（1）在请求法院或仲裁机构变更或解除合同前，处于不利地位一方应在合理时间内与相对方进行再交涉。双方当事人进行再交涉时,应本着公平和诚实信用的原则进行协商。在协商期间，处于不利地位一方不能停止履约。如果一方违反公平和诚实信用原则，则需承担损害赔偿责任。
（2）变更或解除合同应由当事人向法院或仲裁机构提起。当事人协商不成，应由有请求权的当事人向法院提出适用情势变更制度的请求。如当事人不明确主张此项权利，则不适用该制度。
（三）情势变更制度的效力
情势变更制度的效力，是指因情势变更所引起的法律后果。我国法学界有两次效力说、实体法上的效果与程序法上的效果说、变更或解除合同说。笔者赞同变更或解除合同说。
1.变更合同
变更合同指变更合同内容，消除利益失衡的结果，使合同在公平基础上得到履行。适用情势变更制度变更合同的方式主要包括:(1)增减履行标的物的数量，如减少交货数量，减少支付的金钱数额；(2)延期或分期履行，即延缓履行期限，或将一次性履行改为分期履行；(3)拒绝先为履行，在相对人因情势变更而导致资金、信用状况发生剧变时，可以拒绝先为给付，或要求对方同时履行或提供担保；(4)变更标的物，当事人可以协商，以其他标的物代替原标的物的履行。
2.解除合同
解除合同即解除(或终止)原合同关系，并免除当事人的法律责任。实践中，如果采取变更合同内容的方式仍不足以消除情势变更给一方当事人带来的利益失衡结的果的，该当事人可以依法请求法律救济，解除合同关系。
二、情势变更制度的立法
(一)国外情势变更制度的立法现状
两次世界大战前，大陆法系国家有的对情势变更制度在民法典作出明文规定，如意大利、希胎、奥地利等。有的虽无明文的般规定，而将该制度涵括于诚信原则的般性规定的意蕴之中,在司法实务中，通常把学者的情势变更理论运用于审判实践，此外，在立法上，还颁布系列特别立法，明确采纳情势变更制度，如德国。有的对该制度虽然没有作出一般性明文规定，但在司法实践中并小排除在具体的情况下为维护公正而允许当时当事人变更合同，如法国。在美英法系中，有相当于大陆法系情势变更制度之Frustration of contract，通常译为“合同落空”或“目的落空”。当今世界，多数国家都对该制度或在立法上或在司法实践中予以肯认，1942年的意大利民法典、1967年的葡萄牙民法典、1968年的阿根廷民法、1975年的民主德国民法、1978年南斯拉夫债务关系法、1962年荷兰民法、1994年俄罗斯民法典都有关于情势变更制度的明文规定。
（二）我国情势变更制度的立法现状
我国迄今为止还没有关于情势变更制度的完整的一般性规定。从我国新《合同法》立法情况看，新《合同法》草案第三、四、五稿分别在第55条、第52条、第77条规定了情势变更制度。但遗憾的是，1999年3月13日，九届全国人大法律委员会在关于《合同法(草案)》审议结果的报告中指出:“关于情势变更制度，这是一个很复杂的问题。在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”这份报告一锤定音，决定了九届人大二次会议通过的《合同法》最终对情势变更制度未作明确规定。
目前，我国只对个别合同关系作了关于情势变更的规定，《合同法》第二百三十一条规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金，因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同”。《劳动法》第二十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行时，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”。但情势变更制度在合同范围内都是适用的，由于我国对情势变更制度作出明确的规定，使得司法实践中处理该问题没有统一的认识、统一的标准，各地方法院依据各地的实际情况、审判实践传统、以及法官个人的偏向，会适用不同的法律，采取不同的处理办法。2003年的“非典”事件、2005年的“禽流感”事件再次将这一问题暴露出来。受“非典”、“禽流感”的影响，旅游、餐饮、饭店、娱乐、交通运输等行业受到了前所未有的冲击，由此而引发的各类合同纠纷不断发生并陆续诉至法院。那么对这类案件应如何定性，是适用情势变更制度，还是认定为不可抗力或商业风险，就成为争议的焦点。正因为无法可依，法院在处理时往往也感到非常棘手、无所适从。这就更需要法律对情势变更制度有细致、统一、完整的规定，避免司法实践中的混乱。
三、我国确立情势变更制度的必要性和可行性
（一）确立情势变更制度的必要性分析
1.我国社会主义市场经济发展的必然要求
市场经济是一种风险经济，这种经济风险包括正常风险和不正常风险。不正常的市场风险会引发社会经济动荡等一系列问题，同时，随着市场竞争的进一步加剧，国际经济一体化所带来的外部不可预测因素的增加等，社会经济情势难免会发生根本的变化。如果把所有的不正常市场风险完全转嫁给一方当事人，让其承担交易上利益失蘅的结果，是违背交易本质的，也不符合人们公正的道德观念，会挫伤当事人的积极性，影响正常的生产，经营和交易，这无疑不利于我国经济的健康有序发展。而适用此制度，采取法律手段解决经济问题，则在很大程度上会抑制不正常的经济风险所带来的影响，稳定社会经济秩序。
2.符合民法公平、诚实信用原则的价值
情势发生根本变化显然不是当事人真实的意思表示，如果仍然继续履行，则违背当事人拟订合同的意思表示，从根本上说是不符合诚实信用原则的。而且让当事人承担非因自己过错发生情势变更的后果，也违背了保护当事人合法权益这一民法的基本价值取向。
3.我国司法实践的迫切要求
在相当长的时期，我国实行的是高度集中的计划经济，情势变更多为计划变动所致,其解决主要靠行政手段,没有充分发挥司法手段的最后保障作用。虽然我国最高人民法院在1993年颁布的《全国经济审判工作座谈会纪要》中曾授权我国各级人民法院可适用情势变更原则来处理合同纠纷，但这仅是一种司法性的解释，现实中存在大量的急待解决的，因情势变更而发生的合同纠纷仍不能得到有效解决。因此，设立情势变更制度也是我国司法实践的迫切要求。
4.有利于完善我国的合同立法，符合国际合同立法的趋势
《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1项规定了情势变更制度，我国已经加入了此项公约。另外，我国政府还派代表参加起草了代表国际合同立法趋势的《国际商事合同通则》，该通则中也明确规定了“艰难情形”规则，也就是情势变更制度。特别是加入世贸组织后，我国与国外的商事交往活动愈来愈频繁，而且今后发展更会出现世界经济大交融的趋势，情势变更会经常出现，这就要求我国的国内立法和国际接轨，以符合国际立法的趋势。
（二）确立情势变更制度的可行性分析
1.现有国内外的立法和司法实践经验
在大陆法系，至少已有意大利、希腊、阿根廷、匈牙利、南斯拉夫、荷兰、俄罗斯、德国、台湾等十多个国家和地区对情势变更制度作出了明确的规定，得到了很好的运用。而在英美法系，与情事变更制度相类似的合同落空制度，早已为其判例所常用。虽然各国情况有其特殊性，但情事变更问题是世界各国都难以避免的，有关情事变更的立法在很大程度上具有共性。我国虽然没有明确规定情事变更制度，但已也有适用情事变更制度的案例存在。所以，现有的立法和司法实践可以为我国情势变更制度的建立提供了较好的经验。
2.法官素质的提高，法治建设的进步
从改革开放至今，我国对法学高等教育相当重视，相当一部分高等院校可以招收全日制本科法学生，为高素质法官的培养提供了较好的条件。特别是2001年6月30日分别修订了《法官法》和《检察官法》，明确规定担任法官或检察官必须具备本科以上学历，并通过国家司法考试，对法官和检察官的专业素养提出了较高的要求。此外，为了加强法官和检察官的职业道德素养，最高人民法院和最高人民检察院分别制定了职业道德基本准则和职业道德规范，在新世纪对法官和检察官的职业道德水平提出了更高的要求。此外，“依法治国”早已作为基本治国方略写入我国宪法，法治建设正在得到不断发展和完善。这些，都为情势变更制度的确立提供了必要的条件。
3.理论与操作方面的障碍及排除
（1）理论方面
①情势变更制度与意思自治原则。有学者认为，因为情势变更制度的法律效力是发生在情势变更时，变更或解除合同，因此，会产生对当事人意志的干涉的后果，有违意思自治原则，也有损契约严守原则。笔者认为，情势变更制度的确立，不会破坏整个民法的基石——意思自治，也不会威胁到契约自由的存在。情势变更制度之适用，只在于“契约必须严守”会使当事人双方利益失衡的特殊场合，并且规定有严格的条件。所以，情势变更制度的确立，在实现了法律正义价值的同时，并不会对自由价值造成过多的冲击，反而是对契约自由的一个补充作用。确立情势变更制度，无论是对于法律，还是对于整个社会，将会带来更大的利益。
②情势变更与不可抗力。在我国合同法上，一般的法定免责事由仅为不可抗力，除此之外，依严格责任原则，通常均要承担违约责任。这样，责任与免责构成了一个周延的框架，似乎并没有情势变更制度发挥作用的领域。所以，有学者认为，不可抗力制度已包含情势变更制度，既已规定不可抗力制度，就没有必要规定情势变更制度。但我们应当明确：在违约责任与免责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域，这一领域在时间维度上是在违约责任与免责之间的，情事变更制度正是在该领域中发挥作用的，而且情势变更不一定导致合同履行不能。所以，还是必要规定情势变更制度的。
③情势变更与商业风险。反对确立情势变更制度的观点认为，情势变更与商业风险难以划分，笔者认为，情势变更制度不同于商业风险，商业风险通常是应当预见到的，当事人在缔结合同时也已将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，有过失的一方当事人自行承担并不会发生利益失衡的后果；情事变更所要处理的问题，则是由于当事人缔约时不可预见的情势变更，当事人不存在过失，若仍然继续履行，在结果上将导致当事人双方利益失衡，有悖于公平、诚实信用原则。
（2）操作方面
反对确立情势变更制度的见解认为，情势变更制度属于一般条款，没有具体的判断标准，故担心在实践中导致滥用，影响法律的安定性。对此，正如梁慧星先生指出的，现在的问题是，是否在法律上不规定情事变更原则，就能够避免这种滥用？实际上中国审判实践中已经有承认情事变更的判例，统一合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情事变更理论裁判案件。与其如此，莫不如对情事变更原则作出明文规定，使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循，减少裁判的任意性，减少滥用的危险。
四、情势变更制度的立法构想
（一）确立情势变更制度的路径探析
国外关于情势变更制度的立法模式主要有三种：
1.通过法院的判例来确定情势更制度
这种方式主要存在于承认判例法的英美法系国家。判例法在发挥情势变更的作用上活动的范围较为广阔，适用也较灵活，但我国不是判例法国家，判例在我国并无法律上的效力，对各级法院的审判活动都没有法律上的拘束力，不允许援用判例为依据作出判决，所以，用判例方式创设情势变更制度，并非最佳选择。
2.通过颁布民事特别法的方式来确立情势变更制度
这种方式曾被德国所采用，但后来被舍弃。因为在特别法中确立情势变更制度，那么法院仅能籍此来解决特定历史时期的特定历史事件，很显然不具有普遍意义，所以，就我国目前的社会和法治现状角度而言，此种方式不具有借鉴价值。
3.通过一般民事立法来确立情势变更制度
这种立法模式更有利于合同关系的稳定和经济交易秩序的安定，同时也有效地解决了现行经济社会中出现的情事变更问题，协调了合同当事人间的利益冲突，维护了民事法律中公平原则和诚实信用原则的贯彻实施。从多数国家对情事变更制度的立法，尤其是近期一些国家的立法看，基本上都采用了一般民事立法模式，这也代表了情事变更制度立法的潮流，因此，我国在未来对情事变更制度进行立法时，亦顺应这个潮流。
（二）民法典中关于情势变更制度的构想
进入21世纪后，民法典的制订提上了议事日程。在新《合同法》颁布实施三年以后的2002年12月17日，《中华人民共和国民法(草案)》(简称《民法草案》)由全国人大常委会委员长会议提请第九届全国人大常委会审议，2003年初，引人注目的中国《民法草案》正式公布了，在第四编合同中第三十一章合同履行的第八百九十六条明确规定了情势变更制度。具体为:“合同依法成立后，因不可归责于当事人的事由致使作为合同基础的客观情势发生异常变化，如仍维持合同原有效力将显失公平的，受不利影响的一方当事人可以请求与对方重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。依据本条第一款请求解除合同的诉讼，由中级以上人民法院管辖。”
这一条款是相对较为完善的，但仍存在一些不足之处:
第一，“异常变化”用语不够准确。客观情势的变化在什么情况下会导致合同的情势变更，取决于这种变化对合同的影响程度，必须是对合同产生了根本影响才足以构成合同法上的情势变更。而是否为根本影响必须结合案件具体情况来判断，只有这种变化造成了当事人根据合同不必承担的重大损害，才称得上是产生了根本影响，而“异常变化”有时并不能产生这种影响。所以“异常变化”的规定不利于体现对情势变更制度谨慎适用的要求。
第二，以“显失公平”表述情势变更对合同履行所造成的不公平后果，容易与可撤销民事法律行为中的显失公平制度相混淆。
第三，第二款规定:“依据本条第一款请求解除合同的诉讼，由中级以上人民法院管辖”，这属于程序法的规定，不应规定于实体法中。
笔者认为对于情势变更制度的法律条文可以规定为:
在合同依法成立后，因不可归责于当事人的事由致使作为合同基础的客观情势发生根本变化，若继续维持合同原有效力将致使当事人利益严重失衡，受不利影响的一方当事人可以请求与对方重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
结 语
确立情势变更制度，对我国现代法制建设，具有重要的现实意义。尽管该制度几经反复，至今没有在民法中找到它的位置，但是从现今国际上关于该制度的发展状况及我国现在阶段对该制度的研究适用来看，该制度的确立已成为我国今后立法不可逆转的趋势。当务之急是在制定民法典时明确规定情势变更制度，并在程序法上进一步确立和完善这一法律制度。我们相信，在不远的将来，情势变更制度将在我国确立并逐步完善，并在保障社会主义市场经济顺利运行和发展对外经贸活动中，发挥应有的作用。
参考文献
[1] Brian Bix. Law & Legal Theory，second series：Contract Law， Vol. Burlington USA：Ashgate：2000。
[2] Arthur Linton Corbin. Contract Law，Vol. West publishing Co：2003。
[3] 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000。
[4] 王家福主编.中国民法学·民法债权[M].北京：法律出版社，1991。
[5] 魏振瀛.民法（十一）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2003。
[6] 徐国栋.民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社，1992。
[7] 林成二.民法理论与问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000：35。
[9] 王军.美国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，1996：310。
[10] 崔建远.合同法（三）[M].北京：法律出版社，2003。
[11] 孙礼海主编.《中华人民共和国合同法》立法资料选[M]，北京：法律出版社，1999。
[12] 全国人大法工委民法室编著.中华人民共和国合同法立法资料选[M].北京：法律出版社，1999。
[22] 刘远熙.论我国合同法应确立情势变更原则[J].甘肃社会科学，2004，（2）。
[23] 张建学.刍议情事变更原则[J].甘肃农业，2006，（2）。
[24] 彭诚信.情势变更原则探讨[J].法学，1993，（3）。
[25] 夏先鹏、刘凌云、刘晓安.情势变更原则及其表现形式[J].法学评论，1993，（3）。
[26] 韩世远.情事变更原则研究——以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝[J].中外法
学，2000，（4）。
[27] 张家盛.再论合同法的情势变更原则[J].贵州大学学报，2000，（4）。
[28] 于定明.也谈情事变更制度的构成要件[J].法学杂志，2002，（4）。
[29] 张淳.对情事变更原则的进一步研究[J].南京大学学报，1999，（1）。
[30] 韩世远.情事变更原则研究[J].中外法学，2000，（4）。
[31] 王宝发.论我国合同法应当确立情事变更原则[J].法学家：1997，（2）。
[32] 杨振山.试论我国民法设立情事变更原则的必要性[J].中国法学，1990，（5）。
[33] 马俊驹.我国债法中情事变更原则的确立[J].法学评论，1994，（6）。
[34] 吕建春.论情事变更原则[J]. 山东行政学院山东省经济管理干部学院学报，2004，（6）。
[35] 李朝霞.我国立法中应确立情势变更原则[J].沧桑，2004，（6）。
[36] 杨明.给付负担过重规则——情势变更原则具体化的一个例证[J].烟台大学学报，2007，（1）。
[37] 张广兴.中华人民共和国合同法的起草[J].法学研究，1995，（5）。
[38] 马永双.论合同法中感情事变更原则的历史沿革[J].河北大学学报，2005，（5）：55。
台湾民法债编第227条之二规定：“Ⅰ契约成立后，情事变更非当时所得预料，而依其原有效果显示公平者，当事人得申请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。Ⅱ前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。”
2003年5月，南京第一起涉及非典的民商事诉讼案件——张林诉南美洲狮饮食有限责任公司案，最后法院认为，非典事件对原告履行承包合同造成不利影响是事实，但并未达到只有解除合同才能消除对原告不利影响的程度，双方可以通过变更合同条款等方式进行协商解决，被告亦表示可以降低承包费及延迟承包费交付期限，而原告却未能以尊重契约、诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同、继续履行合同成为不可能。因此对解除合同造成的大部分损失应由原告承担。 判决，原、被告之间的承包合同自本判决生效之日起终止履行。但同时判原告支付被告5个月的房屋租金（按被告向别人租用该房的年租金22万元计），共计91665元，诉讼费用主要由原告承担。
检察官对情事变更制度可能产生的影响主要表现为对审判工作的监督，包括对民事案件的抗诉和对在审判过程中严重违法触犯刑律的法官依法提起公诉。
