[摘要]：现行刑法第二百三十九条对绑架罪的规定相对简单，这样在理论和实践上产生了一些分歧和存在一些模糊认识。例如已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并且杀害被绑架人应定何罪引发争议；绑架的行为手段是否仅限于暴力、胁迫及麻醉方法；绑架罪法定最低刑为10年有期徒刑的规定未考虑绑架罪和其他犯罪一样也存在着犯罪情节较轻这一客观情况；致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的，处死刑的规定过于绝对，不够科学合理，与现阶段限制适用死刑的潮流不符。将已满14周岁未満16周岁的人纳入绑架罪的主体范围，完善刑法条文关于绑架罪的犯罪客观要件，充分考虑犯罪的具体情节来完善绑架罪的刑罚梯度和死刑规定，将死刑作为可供选择的刑种，绑架他人后尚未勒索或勒索未成时主动释放被绑架人的，作为可以减轻处罚的情节予以立法规定从而更有利于打击犯罪，维护法律权威。

[关键词]：绑架罪　主体范围　客观方面  量刑幅度　

绑架罪是一种残忍野蛮、社会危害性极大的犯罪，但刑法对绑架罪的规定相对简单以至在理论和实践中存在着一些重大的分歧和模糊的认识。本文就绑架罪的主体范围、犯罪客观构成要件、绑架罪量刑幅度上的立法缺陷及完善作一些肤浅的探讨。

一、完善绑架罪的主体范围规定

绑架罪是一种较为常见且被法律规定了极其严厉处罚的犯罪，但《刑法》第17条第2款并未将其纳入已満14周岁未満16周岁的人应负刑事责任的范围，这不能不说是立法上的一个缺憾。特别是如下问题十分值得研究，已満14周岁不満16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的，应否负刑事责任？如：被告人甲（15周岁），将一小学生乙哄骗至无人居住的窑场，向乙的家人勒索现金2万元，因乙的抗争，甲在未得到乙的家人所送的现金前，将乙杀害。本案中甲以勒索金钱为目的将乙绑架杀害，其行为已构成绑架。对该案的认定有两种意见：第一种意见认为甲虽然构成绑架，但甲犯罪时已满14周岁不满16周岁，根据刑法的有关规定，不追究刑事责任，甲无罪。[①]第二种意见认为，已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的，甲应以故意杀人罪定罪处罚。[②]而最高人民法院则支持第二种观点，最高人民法院刑一庭审判长会议《关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为如何适用法律问题的研究意见》认为，对已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的，应当依照刑法第232条的规定，以故意杀人罪追究其刑事责任。理由是：1、刑法第17条第2款中的“故意杀人”泛指一种犯罪行为，而不是特指刑法第232条故意杀人罪这一具体罪名。（1）刑法修改前，司法解释确定罪名在后，立法本身并未明确罪名。刑法第17条第2款中所称“犯……罪”只能是指某种罪行，而不可能预见性地明指嗣后司法解释确定的罪名。（2）刑法第17条第2款中的“故意伤害致人重伤或者死亡”，据此，也可以印证与其并列的“犯故意杀人罪”的表述，应当是指一种罪行，因为并列的表述在种属归类上应当是一致的。（3）犯罪行为是刑法立法规范的对象，罪名则是对犯罪行为本质特征的概括。刑法第17条第2款旨在解决已满14岁不满16周岁的人负刑事责任的范围。刑法确定上述年龄段的人应负刑事责任范围的统一标准，只是犯罪行为本身，也即是规定哪些种类的犯罪行为应负刑事责任，不可能、也不会解决哪几种犯罪行为应为哪几种罪名。（4）把刑法第17条第2款中的“故意杀人”理解为一种犯罪行为，符合立法本意，并非任意的扩张解释，不违背罪刑法定原则。相反，如果将其理解为仅限于刑法第232条规定的故意杀人罪，而不包括杀害被绑架人的犯罪行为，对已满14周岁不满16周岁的人故意杀人的，要负刑事责任，而绑架杀人、劫持航空器杀人等不负刑事责任，这显然有悖立法本意，势必破坏立法确立的相对刑事责任年龄应负刑事责任的统一标准和基础。2、刑法第239条中的“绑架并杀害被绑架人的”，实质上是绑架和故意杀人两个行为的结合规定。根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人，虽不对绑架行为负刑事责任，但仍应对故意杀人行为负刑事责任。因此，应当依照刑法第232条以故意杀人罪追究其刑事责任。笔者认为依据现有的法律规定，此行为应定为故意杀人罪，但笔者建议完全可以将绑架罪纳入已満14周岁未満16周岁的人应负刑事责任的范围，以绑架罪定罪量刑，减少争议。

二、完善绑架罪的客观构成要件

刑法第二百三十九条对绑架罪的客观构成要件的规定过于简单，在实践操作中存在分歧与偏差。

1、绑架的行为手段包括哪些？一种观点认为绑架的行为手段仅限于暴力、胁迫及麻醉方法；另一种观点则认为除上述三种之外，绑架还应包括其他手段，如欺骗等。第一种观点的基本依据是《 决定》第2条及1992年最高人民法院《关于执行<决定>若干问题的解答》第5条的规定。笔者认为将绑架的行为手段仅限于暴力、胁迫和麻醉三种手段是不全面的。从实践来看，有的犯罪分子乘被害人处于昏睡、醉酒、患病、自我麻醉等不知、不能抗拒状态将其带走，或以合伙做生意、帮助找工作、帮助上学、结伴旅游、介绍对象等诱骗被害人，或者冒充亲友认领及采取请吃请喝、外出玩耍等手段诱骗儿童离开家庭或监护人，然后置于行为人的实力控制之下，进而向其近亲属等人员勒索财物，这种行为无疑应认定为绑架罪，但他们的行为方法并不属于暴力、胁迫、麻醉三者中的任何一种。因此笔者认为，绑架的行为手段应包括“其他方法”，即上述三种方法之外，违背被害人或其监护人的意志，劫持被害人并限制或剥夺其人身自由的方法。须指出的是，“其他方法”应有一定的限制，即要达到实力控制被害人，侵犯其人身.权利的程度，否则不能构成绑架罪。如吴某以挑选学生参加“乐百氏”智力竞赛为由，将一 10 岁男孩骗走， 并托另一不知情的小学生将勒索信件交与男孩父母。然后，吴某先请男孩吃东西，后看录像，最后将其置于录像厅不顾， 独自去取勒索的财物。此案中，吴某尽管采用欺骗方法，但该方法并未达到限制男孩自由，侵犯其人身权利的程度，因而这种行为也就谈不上是绑架，不构成绑架罪，而应定敲诈勒索罪。

2、以偷盗幼婴儿作为人质而提出非法要求的是否构成绑架罪？刑法条文只对以勒索财物为目的偷盗幼婴儿的以绑架罪处罚，对此行为没有明确规定。因此建议修改这一条款，勒索财物为目的，偷盗、欺骗等手段获取幼婴儿或者偷盗、欺骗等手段获取幼婴儿作为人质的，以绑架罪处罚。

三、完善绑架罪的量刑幅度

（一）拉开绑架罪量刑幅度

我国刑法中对于绑架罪规定了极为严厉的法定刑，其不同寻常的严厉性表现在法定最低刑为10年有期徒刑，结果加重犯和结合犯唯一的法定刑为死刑，在普通刑事犯罪中只对劫持航空器规定了同样严厉的法定刑。如此高的法定最低刑的确存在诸多弊端。

首先，从绑架罪法定最低刑看，处罚的严厉性相当于加重的抢劫罪、强奸罪以及放火罪、投毒罪、爆炸罪的结果加重犯。与绑架罪相关的犯罪法定刑比较，如非法拘禁罪、拐骗儿童罪、拐卖妇女、儿童罪、抢劫罪的处罚比较，法定刑轻重的差别过于悬殊。法定最低刑10年有期徒刑的规定未考虑绑架罪和其他犯罪一样也存在着犯罪情节较轻这一情况。纵观许多绑架案的实施者，主观上意欲勒索的钱财数额不大，若勒索不成也不打算严重侵犯受害者身体健康，客观上暴力情节轻微，可以说是主观恶性不大，犯罪情节较轻，对他们判处十年以上有期徒刑确有违罪责刑相适应原则。

其次，有些学者呼吁应对绑架罪的构成要件尽量作限制性解释，使绑架罪的认定与严厉的法定刑相称。如主观上应限定以勒索巨额赎金或者其他重大不法要求为目的。[③]犯罪客体除了侵犯人质的人身权利外，还侵犯第三人的自决权。[④]最高人民法院司法解释规定，为了索取不受法律保护的赌债、高利贷的，也仅以非法拘禁罪论处，这种不合“常理”的解释，无非是以处罚的合理性考虑，通过扩大非法拘禁的范围以缩小绑架罪的适用。从客观上讲，能够与我国刑法规定的严峻刑罚相称的绑架罪只有两种类型：其一是绑架勒赎，即俗称的绑票行为，是指以勒索巨额赎金为目的，绑架他人作为人质，使第三人为人质的安危担忧而迫使其交付财物，否则人质的人身安全将受到严重威胁；其二是有关国际公约中规定的“劫持人质”及与其严重性相当的行为，这是考虑到《反对劫持人质公约》和我国同劫持人质犯罪作斗争的实际需要增加的。[⑤]即绑架他人作为人质，使第三人（包括任何个人、组织、政府）为人质的安危担忧而迫使其满足重大不法要求的行为。从立法的过程中可以清晰地看出这两种立法类型。但以《刑法》第239条的规定看，规定得过于笼统，学者们要求限制绑架罪适用的种种建议虽然有合理性但由于缺乏强制力而在司法实践中根本得不到实施，许多基层法院的法官只能机械地套用刑法条文，而全然不顾犯罪的主观恶性大小，社会危害性大小，犯罪情节轻重，是否罪刑相适，由于立法上存在缺陷，使司法人员在处理有关绑架案件时每每有如履薄冰之感。

最后，纵观外国刑法典，绑架罪的法定最低刑通常为3年有期徒刑或更低。如德国1999年新刑法第239条第一款规定：“诱骗或绑架他人，意图以杀害或重伤被绑架人的胁迫手段，强制第三人为一定行为，容忍或不为一定行为，或利用他人绑架而为上述强制的，处3年以上自由刑。” [⑥]瑞士1996年刑法第185条规定：“（绑架人质）剥夺他人自由，诱拐他人或以其他方式控制他人，迫使第三人为一定行为，容忍或不为一定行为的，处重惩役。”重惩役指1到20年自由刑，最低刑为1年重惩役。[⑦]韩国刑法典第336条规定按抢劫罪处罚（3年自由刑）。俄罗斯刑法典第126条规定是4年剥夺自由刑，加拿大刑法典279条仅规定最高可处无期徒刑，根据第717条规定没有最低刑罚的限制。

    因此笔者建议拉开绑架罪刑罚梯度，将绑架罪的法定最低刑规定为3至5年有期徒刑，将绑架罪他人具有严重情节的，规定为10年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑。

（二）完善绑架罪的死刑规定

刑法第239条规定：“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”该规定，应属于本条犯罪结果加重犯和实质数罪中的牵连犯或吸收犯的情况。对此，有以下问题值得探讨：其一，“致使被绑架人死亡”，从实践中看，在绑架过程中对被绑架的人质施以暴力，捆绑过紧、过久，或在犯罪过程中实施了虐待致使被绑架人死亡，或者被绑架人不堪忍受污辱、虐待自杀死亡，等等多种情形都确实存在。那么是不是所有罪过形式都适用“致使被绑架人死亡处死刑”的规定呢？完全由于过失而致使被绑架人死亡的情形也必须处死刑吗？其二，立法者强调只有被绑架人出现死亡结果，才处绝对的死刑，显然，立法者未对“绑架过程中以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，使被绑架人生不如死”的情形做出明文的规定，依据现行刑法，对这类犯罪一概不能处死刑，不够公平合理，不利于同绑架犯罪作斗争。其三，《刑法》第49条规定，犯罪的时候不満十八周岁的人不适用死刑，对于未満18周岁实施绑架行为且致人死亡或杀害被绑架人的，应如何量刑，立法上相互冲突，有待完善。对于共同实施绑架犯罪中作用较小、地位较低，但结果出现致人死亡的情形的人是否一定要处死刑？

首先，从世界范围看，减少乃至废除死刑已成为不可逆转的潮流，在完善刑法中应尽量限制与减少死刑立法的观点是我国绝大多数刑法学者的共识。[⑧]刑法第239条规定了绝对死刑的法定刑，有学者认为这样缩小了该类犯罪死刑的适用面，对于防止死刑适用范围的扩大，具有十分重要的意义。笔者对此不能苟同。在这种绝对死刑法定刑的规定下，只要犯罪符合法定的量刑情节，司法人员只有对犯罪人适用死刑，毫无自由裁量的余地，因而这种法定刑的立法模式，实际上扩展了死刑的适用面。绑架过程中致使被绑架人死亡的情形多种多样，一概处死刑，不符合刑法总则关于死刑的规定。

其次，现行刑法中绝大多数死刑与有期徒刑、无期徒刑搭配在同一法定刑中，供选择适用，并且绝大多数死刑排列在其他主刑之后。刑法第232条故意杀人罪，情节较轻的，只处三年以上十年以下有期徒刑，刑法第233条过失致人死亡的量

刑更轻。刑法第239条的死刑规定与故意杀人罪比较，显然不符合罪刑均衡原则

最后，现行刑法总则规定了死刑适用的原则、对象条件、死刑执行制度及死刑复核等内容，已有效地对死刑适用予以控制。坚持主观罪过与客观危害相结合的原则是适用死刑必须坚持的原则之一。刑法第239条的死刑规定反映出立法者过于强调客观危害结果，忽视主观罪过的不良倾向。

（三）增加绑架罪特殊的减轻处罚规定

2007年一月，在云南昆明曾经发生过这样一个案子。被告人张某于1月27日驾驶租来的面包车邀约被告人余某预谋绑架，次日19时30分，二人开车到呈贡县一小学附近，见到8岁的小朱、9岁的小杨和7岁的小段3个男孩后，便说要带他们去买鞭炮，将他们骗上了车，带到玉溪市区。然后，余某向小朱父亲索要15万元赎金。随后，二人又把孩子带到晋宁县大山上，由余某在山上看守孩子，张某返回玉溪，查看赎金是否到达银行账户。由于张某和余某并没有使用暴力，3个天真的小孩直到被带到山上，还不知道自己已经被两位“叔叔”绑架。调皮的孩子们甚至还爬到余某的身上，与他开心嬉闹。此时，余某想到了自己的孩子，孩子们的天真无邪彻底击垮了余某的心理防线，打消了他心中的犯罪欲望，他掏出了身上仅存的20元钱，交给了孩子们。看着3个孩子上了回晋宁的车，余某才返回了山上。 云南呈贡县人民法院最终作出宣判，法庭认为两名被告人主观有绑架勒索的故意，客观上剥夺了被害人的人身自由，并且造成了被害人亲属对孩子人身安危的担忧和焦虑，严重破坏了社会秩序，而送孩子回家的行为是犯罪后对被害人处置的后续行为，是悔罪表现，但仍然构成绑架罪。

案件发生后，在社会上引起了大范围的讨论，普通的老百姓倾向于同情两位被告人，认为可以对他们减轻处罚。但从法律的角度来讲，法院的判决无疑是正确的，法不容情在这个案件中表现得尤为突出。因此非常有必要增加绑架罪特殊的减轻处罚规定。

关于绑架罪客观方面行为，理论上有单一行为说和复合行为说两种主张。单一行为说认为，从规定绑架罪的立法本意来看，行为人只要出于勒索财物或扣押人质的目的，并在此目的的支配下实施了绑架行为，就已具备了该罪的全部法定要件。与勒索目的相对应的勒索行为，只是犯罪情节，而非客观方面构成要件的行为。复合行为说认为，绑架是由两种行为构成，绑架他人+勒索财物；偷盗婴幼儿+勒索财物；绑架他人+提出不法要求。按复合行为说，劫持他人并将被绑架人殴打成重伤造成严重残疾后，由于意志以外的原因勒索未成或自动释放人质不进行勒索，构成犯罪未遂或中止，或者认为缺少勒索行为而不构成绑架罪，显然不符合立法本意。按单一行为说，行为人一经实施绑架行为，即使幡然醒悟，自动放弃实施勒索行为，将被绑架人予以释放，由于已经成立犯罪既遂，也不能认定为犯罪中止。这样做，对于犯罪人来讲，显然是不公平的，也与刑法鼓励犯罪人自动放弃本可以继续实施的犯罪的立法精神不符，同时还会使犯罪分子一不做，二不休，将犯罪实施到底，对社会造成更大危害，不利于及时做犯罪分子的思想工作、不利于人质的解救。这充分体现了现行立法上的一大缺憾。对于绑架人质之后尚未开始勒索行为就主动释放人质的，应当在量刑上予以充分的考虑，可以认为是一种共识。[⑨]有学者从学理上把中途主动释放人质的情况解释为犯罪中止。笔者认为既遂方面的理论根据应是“构成要件齐备说”，在绑架罪方面的根据是“单一行为说”，认为绑架罪的实行行为仅限于绑架，勒索财物或其他不法要求是其目的，所以当行为人绑架行为完成，犯罪即吿既遂。也有学者提出，对实施绑架行为后自动放弃勒索的犯罪分子，不按照犯罪中止处理，可以将犯罪人的上述表现作为酌定从轻处罚情节在量刑时予以充分考虑。[⑩]但笔者认为，作为酌定情节考虑，从我国现行刑法对绑架罪规定的处罚模式看，有很大的局限性。因为我国刑法对绑架罪规定了极其严厉的法定刑，行为人若没有其他法定减轻处罚情节，最少仍需判处有期徒刑十年，量刑仍显过重。

笔者认为对于尚未开始勒索或者勒索未成且未造成严重后果时主动释放人质的予以减轻处罚，不仅符合罪责刑相适应原则，而且有利于鼓励罪犯放弃本可以继续实施的犯罪，具有政策、策略上的意义。正因为如此，许多国家的立法都明文规定将类似情况规定为免除、减轻处罚的情节，几乎成为一种普遍的对待绑架犯罪的刑事政策。如《俄罗斯联邦刑法典》第126条的附注规定：“主动释放被绑架人的，如果在其行为中没有其他的犯罪构成，可以免除其刑事责任。”德国刑法典第239条规定“行为人放弃绑架，使被绑架人脱离绑架的，可减轻处罚。”因为我国刑法没有类似的法定减轻处罚专门规定，笔者建议对刑法第239条增设第3款，内容为“绑架他人后尚未开始勒索或勒索未成时主动释放人质的，可减轻处罚。”这样的规定显然能很好的处理上述案子，既能在法律规定的范围内惩罚犯罪，震慑犯罪分子，又能给犯罪分子一个重新选择的机会，从而有效的防止犯罪。

参考文献

1、       赵秉志：《刑事法判解研究》，人民法院出版社2005年9月第1版；

2、       单长宗、梁华仁、张军、阮齐林：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版；

3、       张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版；

4、       黄京平：《刑法案例教程》，复旦大学出版社2007年1月第1版；

5、       范春明：《刑事审判疑难问题研究》，人民法院出版社2002年第1版；

6、       谢望原、赫兴旺：《中国刑法案例评论》，中国法制出版社2007年1月第1版；

7、       丁慕英、李淳、胡云腾：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版；

8、       王宗光：“论绑架罪的认定”，载《法律适用》2000年第5期；

9、刘树德；“绑架罪罪数认定研究”，载《中国刑事法杂志》2003年第3期；

10、高铭暄、马克昌：《刑法学》，中国法制出版社2007年4月第2版。